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 Jurisprudências
 

TJ/MG - Transferência fictícia da sede da pessoa jurídica.

Data da publicação da decisão - 23/06/2009.

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Relator:  Des.(a) CAETANO LEVI LOPES 

Relator do Acórdão:  Des.(a) CAETANO LEVI LOPES

Data do Julgamento:  05/05/2009

Data da Publicação:  23/06/2009 

Inteiro Teor:    

EMENTA: Apelação cível. Ação anulatória. Sentença. Vício "citra petita" inocorrente. Processo tributário administrativo - PTA. Auto de infração. Imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS. Ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa inexistente. Representação comercial. Tributo devido no local da prestação do serviço até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116, de 2003. Transferência fictícia da sede da pessoa jurídica. Fraude caracterizada. Multa em dobro. Legalidade. Recurso não provido. 1. Cumpre ao juiz decidir todas as questões e motivar sua decisão expondo os fatos e o direito que geraram sua convicção. Presente a fundamentação, a sentença é válida. 2. Ensejada a oportunidade à recorrente para apresentar defesa no procedimento administrativo, resta afastada a alegada ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 3. Os serviços de representação comercial são tributados pelo imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS, enquadrando-se no item 100, da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406, de 1968, atualmente, item 10.9 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003. 4. O ISS é tributo de competência municipal (art. 156, III, da Constituição da República) e o seu recolhimento relativo aos fatos gerados na vigência do art. 12 do Decreto-lei nº 406 de 1968, eram efetuados no local da efetiva prestação do serviço. 5. Após a entrada em vigor do Lei Complementar nº 116 de 2003, ou seja, a partir de 01.08.2003, dispõe o art. 3º que, em regra, o referido imposto passou a ser devido ao município onde se encontra a sede do prestador. 6. A transferência apenas formal da sede da pessoa jurídica para outro município revela fraude tributária, justificando a cobrança em dobro da multa. 7. Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença que deixou de acolher a pretensão inicial, rejeitada uma preliminar.

 

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.07.386525-5/005 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): MARKET SHARE REPRES LTDA - APELADO(A)(S): FAZENDA PÚBLICA MUNICÍPIO BELO HORIZONTE - RELATOR: EXMO. SR. DES. CAETANO LEVI LOPES

 

ACÓRDÃO

 

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

 

Belo Horizonte, 05 de maio de 2009.

 

DES. CAETANO LEVI LOPES - Relator

 

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

 

               Assistiu ao julgamento, pela apelante, o Dr. Ricardo Santiago S. G. Ferreira.

 

O SR. DES. CAETANO LEVI LOPES:

 

VOTO

 

Conheço do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade.

 

A apelante aforou esta ação anulatória de débito fiscal contra a apelada visando invalidar processo tributário administrativo - PTA e lançamento fiscal. Afirmou que foi contra si lavrado o auto de f. 55 porque não teria recolhido à apelada o ISS do período de abril de 2000 a junho de 2003 e outubro de 2003 (f. 2) e penalizada por ter efetuado apenas formalmente a transferência da sede da pessoa jurídica para o Município de Rio Acima. Acrescentou ter iniciado suas atividades empresariais no Município de Belo Horizonte e, a partir de 21.02.2000, transferiu-se para o Município de Rio Acima. Entende que o tributo deve ser recolhido ao derradeiro município por ser nele sua sede. Pela r. sentença de ff. 367/377 o pedido foi rejeitado.

 

Preliminar.

 

A recorrente deduziu preliminar de nulidade da sentença pelo vício citra petita. Afirmou estar ausente a prestação da tutela jurisdicional completa, diante da carência de fundamentação no tocante à análise do não cabimento das notificações editalícias no procedimento administrativo.

 

Sabe-se que a validade da sentença depende da observância dos requisitos intrínsecos e formais determinados no art. 458 do CPC, conforme ensina Humberto Theodoro Júnior, no Curso de direito processual civil, 41. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. I, p. 461:

 

A eficácia da sentença depende da reunião de condições intrínsecas e formais.

 

Como ato de inteligência, a sentença contém um silogismo, daí a necessidade de ela resumir todo o processo, a partir da pretensão do autor, a defesa do réu, os fatos alegados e provados, o direito aplicável e a solução final dada à controvérsia.

 

De acordo com o art. 458 do novo Código de Processo Civil, os requisitos essenciais (condições intrínsecas) da sentença são:

 

I - o relatório;

 

II - os fundamentos de fato e de direito (motivação);

 

III - o dispositivo (conclusão).

 

Nos casos de sentença terminativa, embora não esteja o juiz dispensado de observar a estrutura essencial preconizada pelo art. 458, recomenda o Código que o juiz decida de forma concisa (art. 459, in fine).

 

Registre-se, outrossim, que as formalidades prescritas pelo Código são substanciais, de modo que sua inobservância leva à nulidade da sentença.

 

Sobre a motivação, ensina o mesmo autor e na mesma obra, à p. 462:

 

O relatório prepara o processo para o julgamento. Mas, antes de declarar a vontade concreta da lei frente ao caso dos autos cumpre ao juiz motivar sua decisão.

 

Daí a necessidade de expor os fundamentos de fato e de direito que geraram sua convicção (Código de Processo Civil, art. 131).

 

Na segunda etapa da sentença, portanto, "o magistrado, examinando as questões de fato e de direito, constrói as bases lógicas da parte decisória da sentença. Trata-se de operação delicada e complexa em que o juiz fixa as premissas da decisão após laborioso exame das alegações relevantes que as partes formularam, bem como do enquadramento do litígio nas normas legais aplicáveis.

 

Cumpre lembrar que, em matéria do direito aplicável, o juiz não fica adstrito aos fundamentos das pretensões das partes. Jura novit curia.

 

A sentença está fundamentada no art. 12, letra "a", do Decreto-lei nº 406, de 1968 (ff. 371/376), bem como na inexistência de nulidade no tocante ao PTA (f. 376) e, relativamente à multa, fundamentou com base no art. 10, II, da Lei nº 7.378, de 1997 (f. 376).

 

Portanto, inexiste o suposto vício, o que torna a preliminar é impertinente. Rejeito-a.

 

Mérito.

 

O thema decidendum consiste em verificar se houve afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório no âmbito administrativo, se a apelada é credora do tributo exigido e se a multa aplicada está correta.

 

O exame da prova revela o que passa a ser descrito.

 

A apelante acostou vários documentos. Destaco a peça de ff. 25/26, primeira alteração contratual, datada de 21.02.2000 que revela que a sede da sociedade foi transferida para a Rua Antônio Carlos, 38, Boxe 788, Centro, Rio Acima - MG, podendo abrir filiais em qualquer parte do território nacional mediante a alteração do instrumento e que o objetivo social da recorrente é a representação comercial e industrial na base de comissões, intermediação em negócios, prestação de serviços de assessoria às empresas no desenvolvimento de recursos humanos, estratégias gerenciais e desenvolvimento de mercado no âmbito nacional e internacional. Destaco, ainda, a fotocópia do registro de diligência de f. 51 para efeito de baixa de inscrição, onde consta que o contribuinte mora num pequeno hotel em Rio Acima para onde mudou-se, bem como fotocópias de três notas ficais de ff. 61/64, emitidas pela apelante contendo como endereço da empresa a Rua Antônio Carlos, 38, Box 788, em Rio Acima e a prestação de serviço junto a empresa Cera Ingleza Indústria e Comércio Ltda., em Belo Horizonte. Merece destaque o auto de verificação de ff. 83/84 onde se vê que o Ministério Público de Minas Gerais, através de seu servidor, realizou vistoria no endereço que seria o da sede da recorrente e constatou que lá existem 864 empresas cadastradas e foram encontrados seis armários divididos em trinta e dois escaninhos cada um, perfazendo cento e noventa e dois escaninhos e que cerca de cento e sessenta escaninhos estavam personalizados e neles eram guardadas correspondências destinadas às empresas. E os documentos de ff. 55/59 comprovam que uma das empresas é justamente a recorrente. O servidor que lavrou o auto informou que o Município de Rio Acima cobra ISS à base de 1%, o que atraiu várias empresas. Ainda é importante o relatório de fiscalização de ff. 177/181, elaborado por agente fiscal da recorrida. O signatário afirmou (f. 179):

 

Os endereços em BOXES no município de Rio Acima foram objeto de Auto de Verificação lavrado pelo Ministério Público em diligência executada para constatação da consistência de tais estabelecimentos consolidada em Procedimento de nº 933/2000, anexado às fls. 53 e 54. Esse Auto de Verificação constatou o estabelecimento de empresas em caixas boxes que na realidade são caixas de pequeno tamanho ou escaninhos que, no máximo, servem para serem depositadas correspondências, caracterizando a situação de endereço fictício.

 

Após tomar conhecimento da situação dos endereços em BOX no município de Rio Acima, a Prefeitura de Belo Horizonte, através da Secretaria Municipal de Arrecadações - Gerência de Tributos Mobiliários, encaminhou notificação a esta empresa (fls. 41 e 42), onde a prefeitura se posicionava pela inexistência de estabelecimento no município de Rio Acima e solicitava a apresentação das receitas faturadas nos últimos 60 (sessenta) meses. Como o contribuinte não apresentou a documentação para verificação, decidimos por dar início à ação fiscal.

 

Encaminhamos o TIAF 00000684-B primeiramente para o endereço que corresponde ao endereço de cadastro na Prefeitura de Belo Horizonte (fl. 121), ao endereço do sócio gerente na tela da Receita Federal (fl. 119), bem como ao mesmo endereço para o qual foi encaminhada a Notificação supra mencionada. O envelope com o TIAF retornou (fls. 41 e 42) com a indicação de que o contribuinte haveria se mudado. No entanto, ressaltamos aqui que a pessoa que iria receber a correspondência, chegou a assinar e em seguida rasurou a assinatura. Mesmo com a rasura podemos ler que trata-se de Maria Célia de C. Lopes, também sócia da empresa e cuja assinatura pode ser conferida na 1ª Alteração Contratual (fl. 6) e no Contrato de prestação de serviços firmado entre a empresa Market-Share Representações Ltda. e a empresa Cera Inglesa Indústria e Comércio Ltda. (fl. 66)

 

(...) Portanto, não nos restou outra alternativa a não ser publicar o TIAF 00000684-B (fl. 40) e dar andamento ao processo de homologação (...). (ff. 178/179).

 

A recorrida, com a contestação, não juntou prova documental.

 

Houve produção de prova pericial com laudo às ff. 325/349.

 

A perita judicial concluiu que o valor apurado de R$154.951,17 foi dividido por 99 vezes resultando num valor médio de R$1.565,16 por nota fiscal e considerou, matematicamente, coerente a forma de apuração do referido valor. Estes os fatos.

 

Quanto ao direito e no que respeita ao primeiro tema, a apelante afirmou que houve ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa porque, a partir da instauração do procedimento administrativo de revisão fiscal homologatória, a recorrente passou a ser intimada por edital o que implica em flagrante nulidade dos atos processuais posteriores.

 

O art. 5º, LV, da Constituição da República, dispõe que ninguém pode perder a liberdade ou os bens sem que haja, previamente, o devido processo legal. Assim, assegura a todos os cidadãos o direito ao contraditório e à ampla defesa tanto nos processos judiciais quanto administrativos. Ocorre que a conduta do administrador público, mesmo não tendo caráter punitivo, deve ser pautada pela estrita observância da lei e não pode inviabilizar o direito de defesa.

 

Neste sentido, eis a lição de Hely Lopes Meirelles, em Direito administrativo brasileiro, 27. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 658:

 

Defesa: a defesa, como já vimos, é garantia constitucional de todo acusado, em processo judicial ou administrativo (art. 5º, LV), e compreende a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição, a oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas e a observância do devido processo legal (due process of law). É um princípio universal nos Estados de Direito, que não admite a postergação nem restrições na sua aplicação. Processo administrativo sem oportunidade de ampla defesa ou com defesa cerceada é nulo. Claro está que a autoridade que presidir o processo poderá indeferir provas impertinentes ou indicadas com o intuito protelatório ou tumultuário, mas, para tanto, deverá justificar objetivamente sua rejeição. É admissível a defesa pelo próprio acusado ou por advogado regularmente constituído para o processo.

 

Observo que a recorrente foi devidamente intimada para apresentar documentação que comprovasse a alteração do estabelecimento para o Município de Rio Acima, através do Correio no endereço da Rua Expedicionário Wilson Ferreira, nº 88, bairro Caiçara, Belo Horizonte, conforme documentos de ff. 52/53. Posteriormente, relativamente ao termo de início de ação fiscal, ff. 65/69, os documentos de ff. 65/69, comprovam que a intimação foi devolvida ao remetente por ausência do destinatário, apesar de na f. 67 constar a assinatura, rasurada, de Maria Célia de C. Lopes, também sócia da empresa conforme mesma assinatura constante da primeira alteração contratual de f. 26, do contrato social de f. 27 e documento de f. 72.

 

Conforme consta do relatório fiscal, f. 179, apesar das evidências, o Fisco, ainda assim, encaminhou o termo de infração e autuação fiscal - TIAF 00000684-B - para outro endereço constante de lista telefônica, sendo o mesmo novamente devolvido, apesar de três tentativas do agente do Correio que deixou no local indicação de correspondência a ser procurada na Agência, razão pela qual, sem outra alternativa, o Fisco publicou o TIAF 000000684-B e deu andamento ao processo de homologação.

 

Logo, ao contrário do que entende a recorrente, foi ensejada a ela a oportunidade para apresentar defesa, mas a apelante preferiu esquivar-se em receber a intimação inclusive por não informar à credora tributária a alteração de endereço.

 

Portanto, não houve ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, o que torna impertinente, neste aspecto, o inconformismo.

 

Relativamente ao segundo tema, sabe-se que o ISS é tributo de competência municipal (art. 156, III, da Constituição da República) e incide sobre a efetiva prestação de serviços. A relação dos serviços tributados deverá ser feita em lei complementar. Eis a propósito a lição de Hugo de Brito Machado, em Curso de direito tributário, 13 ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 293:

 

Em face do disposto no art. 146, inciso III, alínea 'a', cabe à lei complementar estabelecer normas gerais a respeito do fato gerador dos impostos, entre os quais o imposto sobre serviços de qualquer natureza.

 

O Decreto-lei n. 406/68, que podia ser tido como lei complementar, disse que o imposto sobre serviços de qualquer natureza tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista que anexou a seu art. 8º, na qual foram elencados os serviços tributáveis pelos Municípios.

 

A mencionada lista consiste numa técnica legislativa utilizada para ordenar a resolução de conflitos de competência tributária entre o ISS, ICMS e IPI e preestabelecer quais são os serviços tributáveis pelos municípios. Em outras palavras, considera-se excluído da competência municipal todos os serviços que não estejam nela contidos.

 

Observo que a recorrente é sociedade empresária constituída sob a forma limitada, conforme disposto no contrato social e na alteração do contrato social, ff. 25/29. O contrato indica, atualmente, a existência de dois sócios: Rogério de Carvalho Lopes e Maria Célia de Carvalho Lopes, ambos empresários. Anoto que os objetivos sociais da apelante se restringem à representação comercial e industrial à base de comissões, intermediação em negócios, prestação de serviços de assessoria às empresas no desenvolvimento de recursos humanos, estratégias gerenciais e desenvolvimento de mercado no âmbito nacional e internacional (ff. 25/26). Observo, também, que a apelante firmou com a empresa Cera Ingleza Indústria e Comércio Ltda., contrato de representação comercial, cujos produtos, objeto da representação, são todos aqueles de fabricação da empresa representada (ff. 92/96). E as notas fiscais de ff. 97/146, comprovam o pagamento de comissão pelas vendas e o recolhimento de 5% a título de ISS até 1999.

 

Ora, o serviço de representação está enquadrado no item 100 da Lista de Serviços do Decreto-lei nº 406, de 1968, com redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 1987, atualmente, item 10.09, da lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003:

 

100. Distribuição de bens de terceiros em representação de qualquer natureza;

 

10.09. Representação de qualquer natureza, inclusive comercial.

 

Assim, ao contrário do que alega a recorrente, a atividade por ela desempenhada constitui-se em hipótese de incidência do ISS.

 

Quanto à identificação do credor tributário, dispunha o Decreto-lei nº 406, de 1968, que era o local da prestação do serviço. E o art. 12 esclarecia:

 

Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço:

 

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador;

 

b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação;

 

c) no caso de serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada.

 

Ocorre que o referido artigo foi revogado pela Lei Complementar nº 116, de 2003.

 

Portanto, na vigência do art. 12 do Decreto-lei nº 406, de 1968, não havia dúvida quanto ser credor tributário o município no qual o serviço era prestado, conforme reiteradas vezes decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

Tributário e Processual Civil. Preliminar. ART. 535 DO CPC. Omissão. Súmula 284/STF. Mérito. ISSQN. Arrendamento Mercantil. Acórdão ancorado em fundamentos constitucionais. Art. 12 do decreto-lei Nº 406/68. Local da prestação do serviço.

 

(...) 3. Não cabe recurso especial se o acórdão recorrido se ampara em fundamento da Constituição da República, sob pena de usurpar-se a competência da Suprema Corte, nos termos do art. 102 da CF/88.

 

4. Mesmo na vigência do art. 12 do decreto-lei nº 406/68, revogado pela Lei Complementar nº 116/03, a Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto. Precedentes.

 

5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (Ac. no REsp. nº 969.109 - RS, Segunda Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 25.09.2007, in DJU 08.10.2007, p. 256).

 

Todavia, a partir de então, ou seja, com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116, de 31.07.2003, o imposto passou a ser devido ao município onde se encontra a sede da empresa prestadora, excetuando as hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da referida Lei:

 

Art. 3º - O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:

 

E o art. 4º da Lei Complementar nº 116, de 2003, considera como estabelecimento prestador o local onde a unidade econômica ou profissional desenvolve sua atividade:

 

Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

 

Anoto que serviço de representação comercial no qual se enquadra os serviços prestados pela recorrente, não fazem parte dos incisos do art. 3º e, por isso, caem na regra geral.

 

Outro não tem sido o entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

Processual civil e tributário, Agravo regimental. ISS. Competência tributária. LC 116/2003.

 

1. Decisão agravada que, equivocadamente, decidiu à questão tão-somente à luz do art. 12 do Decreto-lei 406/68, merecendo análise a questão a partir da LC 116/2003.

 

2. Interpretando o art. 12, "a", do Decreto-lei 406/68, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que a competência tributária para cobrança do ISS é do Município onde o serviço foi prestado.

 

3. Com o advento da Lei Complementar 116/2003, tem-se as seguintes regras:

 

a) o ISS é devido no local do estabelecimento prestador (nele se compreendendo o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas); e

 

b) na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da LC 116/2003.

 

4. Hipótese dos autos em que não restou abstraído qual o serviço prestado ou se o contribuinte possui ou não estabelecimento no local da realização do serviço, de forma que a constatação de ofensa à lei federal esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

 

5. Agravo regimental não provido. (Ac. no AgRg. no Ag. nº 903.224 - MG, Segunda Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.12.2007, DJU 07.02.2008, p. 307, in www.tjmg.gov.br).

 

Portanto, insista-se, antes da Lei Complementar nº 116, de 31.07.2003, o ISS era devido no local da prestação do serviço e, com o advento da referida norma, ou seja, a partir de 01.08.2003, data de sua entrada em vigor, o tributo é devido no local do estabelecimento prestador, ressalvadas as exceções contidas nos incisos do art. 3º do mencionado diploma legal.

 

Observo que o período fiscalizado é de 01.06.1998 a 31.05.2003. Portanto, antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 116. Desta forma, prevalecia a regra do art. 12 do Decreto-lei nº 406, 1968 onde a tributação é recolhida no município onde o serviço foi prestado.

 

As notas fiscais, ff. 61/64 e os documentos de ff. 97/146, comprovam que os serviços foram prestados em Belo Horizonte para a sociedade empresária Cera Ingleza Indústria e Comércio Ltda., com sede na Rua Estoril, 1.432, bairro Caiçara.

 

Logo, o tributo é mesmo devido ao apelado.

 

Acrescento que a apelante providenciou a mudança formal da sua sede para o Município de Rio Acima, requerendo baixa no cadastro de contribuintes da apelada em 17.05.2000 (f. 32). Mas não logrou provar que efetivamente exerce suas atividades naquele município. Ao contrário, a prova carreada ao feito demonstra claramente que no mesmo endereço onde estaria localizada a sua sede, Rua Antônio Carlos nº 38, em Rio Acima, existem aproximadamente oitocentos e sessenta e quatro empresas cadastradas (ff. 83/84) para funcionarem no mesmo local, o que é fisicamente impossível.

 

Assim, sob qualquer ângulo, insista-se, o tributo é mesmo devido ao recorrido ante a ausência de prova efetiva da transferência da recorrente para o Município de Rio Acima. Logo, o inconformismo, outra vez, é mesmo impertinente.

 

Por derradeiro, entende a apelante que a multa aplicada é excessiva.

 

É importante asseverar que todo empresário pode administrar seus negócios de forma a pagar menos tributo, ou seja, fazer economia fiscal. Todavia, a escolha da forma para a mencionada economia deve ser lícita sob pena de configurar fraude ou sonegação tributária.

 

Sobre o tema ensina Luiz Emygdio F. da Rosa Júnior, in Manual de direito financeiro e direito tributário, 11. ed., São Paulo: Renovar, p. 648:

 

A evasão e a elisão fiscal não se confundem com a fraude e a sonegação, porque diversamente dessas últimas figuras não implicam em conduta ilícita do contribuinte e configuram-se antes da ocorrência do fato gerador. A sonegação e a fraude verificam-se após a ocorrência do fato gerador e são sempre condutas ilícitas.

 

A evasão fiscal consiste numa conduta preventiva do indivíduo abstendo-se de praticar o fato jurídico definido em lei como hipótese de incidência de tributo. Assim, a evasão corresponde a uma verdadeira abstenção de incidência, como se pode verificar dos seguintes exemplos: não importar mercadoria estrangeira para não pagar direitos aduaneiros; não comprar tabaco para não pagar ICMS; não ser proprietário de bem imóvel para não pagar IPTU, etc.

 

A elisão fiscal corresponde à economia de imposto mediante um planejamento fiscal, e é assim explicada por Amílcar de Araújo Falcão:

 

'Pode ocorrer que o contribuinte disponha seus negócios, de modo a pagar menos tributos. Nada o impede, desde que não ocorra aquela manipulação do fato gerador, no que toca ao seu revestimento jurídico. A doutrina reconhece como válido e perfeitamente legítimo aquilo que se denomina de economia fiscal' (...).

 

Assim, a elisão só será lícita se o indivíduo não manipular a forma jurídica prevista na lei para a prática do ato. Todavia, se a pessoa abusa da forma jurídica, ou seja, adota uma forma jurídica atípica visando a não pagar tributo ou pagar a menor, sua conduta será ilícita.

 

Assim, a transferência de domicílio da pessoa jurídica com a finalidade de obter incentivo fiscal é perfeitamente lícita desde que efetiva. Mas se a transferência é apenas formal resta caracterizada a fraude porque o ato está divorciado da verdadeira intenção do contribuinte.

 

Repita-se a apelante não logrou provar que efetivamente exerce suas atividades no Município de Rio Acima.

 

Portanto, a sua conduta foi mesmo fraudulenta o que justifica a aplicação da multa em dobro, com fulcro no art. 10, II, da Lei municipal nº 7.378, de 1997 que estabelece as penalidades aplicáveis por infração à legislação tributária municipal e dá outras providências:

 

Art. 8º. Pelo descumprimento dos prazos para recolhimento de tributos previstos na legislação municipal, serão aplicadas as seguintes multas moratórias, com base no inciso III do art. 5º desta Lei:

 

§ 2º - Havendo ação fiscal homologatória, a multa será de 70% (setenta por cento) do valor atualizado do tributo devido, reduzida para os seguintes percentuais, observando-se a ressalva do § 4º:

 

Art. 10. A multa prevista no § 2º do art. 8º, assim como os percentuais resultantes das deduções estabelecidas nos incisos I e II, será aplicada em dobro, quando:

 

II - houver constatação de dolo, fraude ou simulação, calculados sobre o valor da receita tributária municipal omitida ou não recolhida, atualizada monetariamente (in www.pbh.gov.br).

 

De acordo com o documento de f. 197, a multa aplicada foi de R$7.653,62 que representa 5% sobre o montante do tributo a ser pago, calculado em 28.10.2003 em R$153.072,31. Inexiste o suposto excesso e o inconformismo da recorrente, mais uma vez, é inagasalhável.

 

Com estes fundamentos, nego provimento a apelação.

 

Custas, pela apelante.

 

O SR. DES. AFRÂNIO VILELA:

 

VOTO

 

Estou a acompanhar o voto de lavra do e. Relator, Desembargador Caetano Levi Lopes, pois restou configurado que a alteração da sede da empresa do Município de Belo Horizonte para o de Rio Acima foi feita de forma fictícia e, tão-somente, com a intenção de pagamento do ISS pela alíquota menor, 1%, fixada em Rio Acima, em detrimento dos 5% incidentes sobre os serviços prestados na capital.

 

O SR. DES. RONEY OLIVEIRA:

 

VOTO

 

De acordo.

 

SÚMULA :      REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.07.386525-5/005

Importante:
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