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TJMG - Concubinato Impuro

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - UNIÃO ESTÁVEL - PRESENÇA DE IMPEDIMENTO - CONCUBINATO IMPURO - AUSÊNCIA DA UNICIDADE DE VÍNCULO E DO RESPEITO MÚTUO - RECONHECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE. - A união estável deve ser reconhecida se a requerente comprova nos autos o preenchimento de todos os requisitos para sua configuração, entre eles: convivência, ausência de formalismo, diversidade de sexos, unicidade de vínculo, estabilidade, continuidade, publicidade, objetivo de constituição de família e inexistência de impedimentos matrimoniais. - Constitui causa impeditiva para o reconhecimento da união estável o casamento ou a existência de uma outra união estável reconhecida judicialmente, durante o mesmo período pleiteado pela autora. - Sendo a relação adulterina não há como, pelo menos no campo do direito de família, se reconhecer de qualquer direito advindo dessa relação, tendo em vista a necessidade de coerência no ordenamento jurídico, que não pode dar validade a duas instituições familiares durante o mesmo período.

Data da publicação da decisão - 22/04/2010.

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TJMG

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0319.04.017621-0/001 - COMARCA DE ITABIRITO - APELANTE(S): A.L.S. - APELADO(A)(S): L.P.B. - RELATOR: EXMO. SR. DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

ACÓRDÃO

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador ALMEIDA MELO , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 22 de abril de 2010.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES:

VOTO

Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz da Comarca de Itabirito, que, julgou improcedente a "ação declaratória de união estável" ajuizada por A. L.S em desfavor de L.P.B, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$1.000,00 (mil reais), com fulcro no §4º do art. 20 do CPC, suspendendo, contudo, a cobrança, na forma da Lei 1.060/50.

Em razões recursais de fls. 186/201, a apelante alega inicialmente intempestividade da contestação apresentada pela apelada.

Salienta que restou devidamente comprovado nos autos que o falecido apesar de casado, era separado de fato há vários anos; que desde 1990, vivia sob o mesmo teto com o de cujus; que suas filhas o tinham como pai; que era ele quem assinava os boletins escolares; que várias compras feitas pelo de cujus foram entregues em sua casa; que as testemunhas foram uníssonas em afirmarem a convivência pública e notória do casal.

Com essas considerações, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões apresentadas às fls. 203/210.

Ausente o preparo recursal, eis que a apelante litiga sob o pálio da justiça gratuita.

Conheço do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Primeiramente, cumpre apreciar a questão de intempestividade da contestação alegada pela apelante.

Compulsando aos autos verifico que razão não assiste a recorrente, uma vez que a carta precatória que motivou a citação foi juntada aos autos no dia 26.12.2007 (fl.68v), e a peça protocolizada em 23.01.2008.

Assim, considerando que no período de recesso forense (20.12.2007 a 06.01.2008) os prazos ficaram suspensos, observa-se que a contestação foi apresentada tempestivamente, motivo pelo qual, rejeito a preliminar.

No tocante à questão de fundo, verifica-se que também não assiste razão a apelante.

Certo é que incumbe à parte que alega demonstrar seu direito, sob pena de sua pretensão ser julgada improcedente, nos termos do artigo 333, inciso I do CPC cujo texto dispõe que:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; (...).

Assim, a demandante deve cuidar para que sua pretensão reste indubitavelmente comprovada, no caso, a existência da união estável, porquanto o magistrado apenas poderá se ater aos fatos carreados e demonstrados nos autos, aos quais aplicará seus conhecimentos técnicos e as máximas de sua experiência.

Nesse sentido, Euclides de Oliveira in União Estável, do concubinato ao casamento, 6ª edição, editora Método, p. 149, 2003:

A situação de convivência em união estável exige prova segura para que se reconheça sua existência e se concedam os direitos assegurados aos companheiros.

A Constituição da República estabelece em seu artigo 226 § 3º, que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado e para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Para tanto, a Lei nº. 9.278 de 10 de maio de 1996, veio regular o § 3º do referido artigo, reconhecendo como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o intuito de constituição de família.

O mesmo autor ao apresentar os requisitos para configuração da União Estável destaca:

(...) a) convivência, b) ausência de formalismo, c) diversidade de sexos, d) unicidade de vínculo, e) estabilidade: duração, f) continuidade, g) publicidade, h) objetivo de constituição de família e i) inexistência de impedimentos matrimoniais.

Não basta a presença de apenas um ou alguns desses requisitos. É preciso que todos se mostrem evidenciados para que a união seja considerada estável. A falta de um deles pode levar ao reconhecimento de mera união concubinária ou de outra ordem. (p. 122).

No caso que ora se apresenta, a requerente não demonstrou o preenchimento dos requisitos para reconhecimento da união estável, senão vejamos:

Segundo Euclides de Oliveira, o objetivo de constituição de família pode ser evidenciado "por uma série de elementos comportamentais na exteriorização da convivência more uxório, com o indispensável affectio maritalis, isto é, apresentação em público dos companheiros como se casados fossem e com afeição recíproca de um verdadeiro casal. São indícios veementes desta situação de vida à moda conjugal a mantença de um lar comum, freqüência conjunta a eventos familiares e sociais, eventual casamento religioso, existência de filhos havidos dessa união, mútua dependência econômica, empreendimentos em parceria, contas bancárias conjuntas etc".

Entretanto, verifica-se que constitui causa impeditiva para o reconhecimento da união estável o casamento ou a existência de uma outra união estável reconhecida judicialmente, durante o mesmo período pleiteado pela autora.

Não se olvida que o casamento, na hipótese de uma separação de fato, não constitui impedimento para a constituição de união estável, todavia, compulsando os autos, conclui-se que o de cujus jamais se separou de fato de sua esposa.

Por mais que a apelante esforce em enquadrar seu relacionamento com o falecido no conceito de união estável, examinando os documentos juntados como prova, conclui-se que tal relacionamento era paralelo ao casamento dele com a apelada.

Embora a prova testemunhal afirme que a autora vivia com o falecido, tenho que a mesma não logrou êxito em comprovar, a separação de fato de cujus, ônus que lhe incumbia, restando patente a impossibilidade de reconhecimento de união estável.

É importante frisar que, o fato de ter havido entre o de cujus e a autora um relacionamento, por si só, não é capaz de fazer configurar a união estável.

Nesse sentido, escreve Washington de Barros Monteiro in Curso de Direito Civil, vol. 2: Direito de Família, Ed. Saraiva, p. 31:

Relações de caráter meramente afetivo não configuram união estável. Simples relações sexuais, ainda que repetidas por largo espaço de tempo, não constituem união estável. A união estável, que é manifestação aparente de casamento, caracteriza-se pela comunhão de vidas, no sentido material e imaterial, isto é, pela constituição de uma família.

Nesse diapasão, tenho que, os requisitos para configuração da união estável não restaram preenchidos, uma vez que não existia entre o falecido e a apelante a unicidade de vínculos, ou seja, a monogamia na relação.

Por oportuno cito novamente Euclides de Oliveira que com propriedade explica o requisito acima destacado, f.127:

Como é próprio da união formalizada pelo casamento, também na união estável exige-se que o vínculo entre os companheiros seja único, em vista do caráter monogâmico da relação. Havendo anterior casamento, ou subsistindo anterior união estável, não podem os seus membros participar de união extra, que seria de caráter adulterino ou desleal, por isso não configurada a entidade familiar.

A união caracterizada como desleal é justamente o termo que muitos doutrinadores diferenciam o instituto do concubinato e da união estável, sendo o primeiro as uniões não reconhecidas e desprotegidas pelo nosso ordenamento jurídico, chamadas também de adulterina, impuras ou desleais; e, a última, a entidade familiar com a presença dos requisitos da diversidade de sexos, da unicidade de vínculo, da estabilidade, da publicidade, do objetivo de constituição de família e da inexistência de impedimentos matrimoniais.

Rodrigo da Cunha Pereira explica com sabedoria a distinção dessas relações afetivas: A distinção entre concubinato e união estável faz-se necessária para ampliar as medidas e conseqüências jurídicas em cada um dos institutos. Os direitos e deveres decorrentes de uma união estável serão buscados no campo do Direito de Família utilizando-se seus marcos teóricos. (Direito de Família e o novo Código Civil, 3ª ed., Editora Del Rey, p. 265).

Continua o citado autor:

O concubinato, assim considerado aquele adulterino ou paralelo ao casamento ou outra união estável, para manter-se a coerência no ordenamento jurídico brasileiro - já que o Estado não pode dar proteção a mais de uma família ao mesmo tempo -, poderá valer-se da teoria das sociedades de fato, portanto, no campo obrigacional.

Na verdade, nesses casos, observo que, além da ausência de unicidade de vínculo, falta na relação um dos elementos mais importantes para manutenção e reconhecimento de qualquer entidade familiar, qual seja, o respeito mútuo entre os conviventes.

É de se concluir, portanto, que, ante a carência da unicidade de vínculo e do respeito mútuos, a relação afetiva existente entre a apelante e o falecido foi um concubinato desleal e não uma união estável.

Assim, sendo a relação dos autos adulterina não há como, pelo menos no campo do direito de família, se reconhecer qualquer direito advindo dessa relação, tendo em vista a necessidade de coerência no ordenamento jurídico, que não pode dar validade a duas instituições familiares durante o mesmo período.

Sobre o tema em comento ressalto o seguinte julgado;

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE VIÚVA E CONCUBINA. SIMULTANEIDADE DE RELAÇÃO MARITAL. UNIÃO ESTÁVEL NÃO CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Em razão do próprio regramento constitucional e infraconstitucional, a exigência para o reconhecimento da união estável é que ambos, o segurado e a companheira, sejam solteiros, separados de fato ou judicialmente, ou viúvos, que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto, excluindo-se, assim, para fins de reconhecimento de união estável, as situações de concomitância, é dizer, de simultaneidade de relação marital.

2. É firme o constructo jurisprudencial na afirmação de que se reconhece à companheira de homem casado, mas separado de fato ou de direito, divorciado ou viúvo, o direito na participação nos benefícios previdenciários e patrimoniais decorrentes de seu falecimento, concorrendo com a esposa, ou até mesmo excluindo-a da participação, hipótese que não ocorre na espécie, de sorte que a distinção entre concubinato e união estável hoje não oferece mais dúvida.

3. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 674.176/PE, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 31/08/2009)

Este é posicionamento remansoso e pacífico do Tribunal de Justiça mineiro, bem ilustrado pela seguinte decisão da I. Colega Des. Maria Elza;

DIREITO DE FAMÍLIA. RELACIONAMENTO AFETIVO PARALELO AO CASAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. PRINCÍPIO DA MONOGAMIA. RECURSO NÃO-PROVIDO.

- O relacionamento afetivo da apelante com o seu amado não se enquadra no conceito de união estável, visto que o princípio da monogamia, que rege as relações afetivas familiares, impede o reconhecimento jurídico de um relacionamento afetivo paralelo ao casamento. Neste contexto, por se encontrar ausente elemento essencial para a constituição da união estável, qual seja, ausência de impedimento matrimonial entre os companheiros, e como o pai dos apelados não se encontrava separado de fato ou judicialmente, conforme restou suficientemente demonstrado nos autos, não é possível se caracterizar o concubinato existente como uma união estável. Entender o contrário seria vulgarizar e distorcer o conceito de união estável, instituto jurídico que foi consagrado pela Constituição Federal de 1988 com a finalidade de proteger relacionamentos constituídos com fito familiar e, ainda, viabilizar a bigamia, já que é possível a conversão da união estável em casamento. Por fim, ainda que haja no Superior Tribunal de Justiça um precedente extremamente eloqüente e em tudo assemelhado ao caso que se examina, que consiste no REsp n° 742.685, do STJ, julgado em 04-08-2005, de que foi Relator o Min. José Arnaldo da Fonseca, da 5ª Turma do STJ, admitindo o direito à pensão previdenciária, deixo de apreciar o tema, visto que tal pleito há de ser formulado perante a Justiça Federal, visto que A.B.M., era Policial Rodoviário Federal, o que impede, por absoluta incompetência (artigo 109, inciso I, da Constituição da República), à Justiça Estadual reconhecer eventual direito previdenciário por parte da apelante. (AP. nº 1.0024.07.690802-9/001, pub. em 21/01/2009)

Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, nego provimento ao apelo, para manter a sentença recorrida.

Custas ex-lege.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): HELOISA COMBAT e ALMEIDA MELO.

SÚMULA :      NEGARAM PROVIMENTO.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0319.04.017621-0/001

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