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 Jurisprudências
 

Revisão de contratos bancários

A capitalização dos juros é vedada em contratos da espécie, por ausência de permissão legal, ainda que expressamente convencionado.

Data da publicação da decisão - 01/01/2009.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.061.530 - RS (2008?0119992-4)

 

RECORRENTE     :              UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S?A

ADVOGADOS    :              MARIANE CARDOSO MACAREVICH E OUTRO(S)

                                              LUCIANO CORRÊA GOMES

RECORRIDO       :              ROSEMARI DOS SANTOS SANCHES

ADVOGADO :        MAURO TRÁPAGA TEIXEIRA

 

RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

 

RELATÓRIO

 Trata-se de recurso especial interposto por Unibanco - União Brasileira de Bancos S.A., com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TJ?RS.

Ação: Rosemari dos Santos Sanches ajuizou ação de revisão contratual em face do Unibanco - União Brasileira de Bancos S.A., alegando, em síntese, que adquiriu uma motocicleta mediante financiamento concedido pela instituição financeira recorrente. Obteve o empréstimo de R$ 4.980,00 (quatro mil, novecentos e oitenta reais) para pagamento em 36 parcelas de R$ 249,48 (duzentos e quarenta e nove reais e quarenta e oito centavos).

Com base em precedente desta Corte (REsp 213.825?RS, Quarta Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha), a recorrida sustentou na inicial que "todas as vezes que a contratação dos juros remuneratórios se apresente excessivamente onerosa, em percentual caracterizadamente abusivo, por extrapolar os padrões da conjuntura econômica pátria (...), pode ser aplicada a norma protetora do consumidor, com o fito de coibirem-se intoleráveis abusos por parte das instituições financeiras".

Além de insurgir-se contra os juros remuneratórios, que considerou excessivamente onerosos, pleiteou o afastamento da capitalização de juros, da cobrança da comissão de permanência e da inclusão de seu nome em cadastro de inadimplentes. Aventou a possibilidade de realizar o depósito da quantia que entende devida, qual seja R$ 2.509,15 (dois mil quinhentos e nove reais e quinze centavos), em 23 prestações de R$ 122,66 (cento e vinte e dois reais e sessenta e seis centavos).

Ao final, requereu que fosse: (i) mantida na posse da motocicleta; (ii) impedida a inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, como Serasa, SPC, Cartório de Protestos e Central de Risco do Banco Central; (iii) autorizada a realizar o depósito da quantia incontroversa; (iv) apresentada pelo banco cópia do contrato celebrado entre as partes; (v) declarada a nulidade das cláusulas que contrariam a lei; (vi) estipulada a aplicação de juros remuneratórios de 12% ao ano e (vii) excluída a capitalização mensal.

Sentença: Considerou que a taxa mensal de juros remuneratórios de 2,5654% ao mês era abusiva, razão pela qual a reduziu para 1% ao mês, afastando, ainda, "a cobrança da comissão de permanência, que deverá ser substituída pelo IGPM, e determinando a capitalização anual dos juros" (fls. 63).

Acórdão: O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela instituição financeira, afastando, de ofício, a cobrança de certos encargos, tal como resumido na seguinte ementa:

 

"AÇÃO REVISIONAL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APLICAÇÃO DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO.  COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS MORATÓRIOS. COMPENSAÇÃO E ? OU REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CLÁUSULA DE EMISSÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO. EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. PROTESTO DE TÍTULO. MANUTENÇÃO NA POSSE DO BEM. AUTORIZAÇÃO PARA DEPÓSITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. APLICAÇÃO DO CDC. O Código de Defesa do Consumidor implementou uma nova ordem jurídica, viabilizando a revisão contratual e a declaração de nulidade absoluta das cláusulas abusivas, o que pode ser feito inclusive de ofício pelo Poder Judiciário.

2. JUROS REMUNERATÓRIOS. É nula a taxa de juros remuneratórios em percentual superior a 12% ao ano porque acarreta excessiva onerosidade ao devedor em desproporção à vantagem obtida pela instituição credora, por aplicação do art. 51, IV, do CDC.

3. CAPITALIZAÇÃO. A capitalização dos juros  é vedada em contratos da espécie, por ausência de permissão legal, ainda que expressamente convencionado. 

4. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. Adoção do IGP-M para atualização do valor da moeda. Disposição de ofício.

5. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.  É vedada a comissão de permanência por cumulada com juros remuneratórios e correção monetária.

6. ENCARGOS MORATÓRIOS 6.1. Juros moratórios. Contemplados no contrato em 1% ao mês e mantidos, vedada a cumulação com juros remuneratórios e multa. 6.2. Multa Contratual. Contemplada no contrato à taxa de 2% e mantida. Deve incidir sobre a parcela efetivamente em atraso e não sobre a totalidade do débito.  6.3. Mora do Devedor. Por ter sido elidida a mora debendi, não há exigir os encargos moratórios. Esses são exigíveis tão-só quando constituído em mora o devedor.  Disposição de ofício.

7. COMPENSAÇÃO E?OU REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Após a compensação, e na eventualidade de sobejar saldo em seu favor do devedor, é admitida a repetição simples, afastada a previsão contida no parágrafo único do art. 42 do CDC.   Disposição de ofício.

8. CLÁUSULA DE EMISSÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. A cláusula que prevê emissão de título de crédito configura nulidade pela abusividade que ostenta ou pela excessiva outorga de poderes conferida ao credor ou pelo excesso de garantia. Disposição de ofício.

9. TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. A emissão de qualquer carnê ou boleto para pagamento é obrigação do credor não devendo ensejar ônus algum ao devedor, já que os arts. 319 do Código Civil?2002 e art. 939 do Código Civil?1916, não trazem no seu bojo a condição de pagamento em dinheiro para ele receber o que lhe é de direito. Disposição de ofício.

10. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO. Além de atender interesse exclusivo do mutuante, essa cláusula contratual contraria o disposto no art. 46, parte final, do Código de Defesa do Consumidor, pois não fornece ao mutuário todas as informações sobre sua finalidade e alcance. Disposição de ofício.

11. CADASTRO DE CRÉDITO. INSCRIÇÃO NEGATIVA. Discussão da dívida que revela probabilidade, ainda que mínima, de sucesso do devedor. Inveracidade de dados e constrangimento desnecessário vedados no CDC.

12. PROTESTO DO TÍTULO. Na medida em que o devedor possui argumentos que fragilizam o negócio subjacente, podendo ser excluídos juros e taxas consideradas abusivas, o protesto revela-se ato temerário e que somente virá em prejuízo do devedor, sem qualquer repercussão jurídica de monta para o credor.

13. MANUTENÇÃO DE POSSE. É de ser mantido o devedor na posse do bem alienado fiduciariamente enquanto pendente pleito revisional.

14. AUTORIZAÇÃO DE DEPÓSITOS. É possível a autorização para depósito de valores que o autor entende devidos, enquanto pende de julgamento ação revisional de cláusulas contratuais. 1

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Redimensionados. Disposição de ofício.

APELO DESPROVIDO, COM DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO".

 

Recurso Especial: Sustentou haver violação aos arts. 5º da MP 2.170?36; 4º do Decreto 22.626?33; 6º, V, e 52, §1o, do CDC; 3o, 4º, VI e IX, da Lei 4.595?64; 2º, 20, 128, 333, I, 460, 515, 890 e 925 do CPC; 188, 397, 406, 422, 478, 876 e 877 do CC?02; 4º, §2o, da Lei 9.507?97; 14 da Lei 9.492?97; 161 do CTN e ainda Resolução 1.129 do CMN. Apontou, também, a existência de dissídio pretoriano. Afirma, ainda, haver violação aos arts. 5º, XXXV, e 192, CF.

Recurso Extraordinário: Interposto pela recorrente com base em suposta violação do art. 62 da CF?88.

Juízo Prévio de Admissibilidade: Transcorrido o prazo legal sem que fossem apresentadas contra-razões, foi o recurso especial admitido na origem e considerado inepto o recurso extraordinário, ante a falta de demonstração da repercussão geral.

Aplicação do art. 543-C do CPC: O Min. Ari Pargendler, considerando a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, afetou o julgamento do recurso especial à Segunda Seção desta Corte, conforme o rito do art. 543-C do CPC.

Assim, foram suspensos os recursos relacionados a direito bancário e que digam respeito a: a) juros remuneratórios; b) capitalização de juros; c) mora; d) comissão de permanência; e) inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito; f) disposições de ofício no âmbito do julgamento da apelação acerca de questões não devolvidas ao Tribunal.

Em cumprimento ao despacho de fls. 226, no qual o Min. Ari Pargendler determinou a redistribuição deste processo, por prevenção, a um dos Ministros que compõem a Terceira Turma do STJ, recaiu sobre mim a incumbência de relatar o presente recurso.

Responderam aos ofícios expedidos com base no art. 3º, I, da Resolução 08?08 do STJ, as seguintes entidades: (i) a Ordem dos Advogados do Brasil (fls. 286); (ii) o Banco Central do Brasil (fls. 288); (iii) a Febraban - Federação Brasileira de Bancos e (iv) o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC, que trouxe pareceres de Cláudia Lima Marques e Cristiano Heineck Schmitt.

Manifestaram-se espontaneamente: (i) a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro; (ii) a Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - Procon?SP; (ii) o Fórum Nacional das Entidades Civis de Defesa do Consumidor - FNECDC; (iii) a Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança - ABECIP; (iv) a Serasa S?A, trazendo parecer de Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina; (v) a Defensoria Pública da União, cujas manifestações foram juntadas, por linha, ao processo e (vi) os professores Romualdo Wilson Cançado e Orlei Claro de Lima.

Parecer do Ministério Público Federal: Por fim, o Ministério Público Federal opinou às fls. 957?1.024, em parecer da lavra do i. Subprocurador-Geral da República, Dr. Aurélio Rios, sustentando questão de ordem para que se delimitasse a matéria a ser julgada. No mérito, propugnou pela parcial procedência do especial, tão-somente em relação à taxa de indexação dos juros remuneratórios, ressalvada a aplicação das taxas médias de mercado.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.061.530 - RS (2008?0119992-4)

 

RELATORA          :              MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE     :              UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S?A

ADVOGADOS    :              MARIANE CARDOSO MACAREVICH E OUTRO(S)

                               LUCIANO CORRÊA GOMES

RECORRIDO       :              ROSEMARI DOS SANTOS SANCHES

ADVOGADO      :              MAURO TRÁPAGA TEIXEIRA

RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

 

VOTO

 

DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO

 

A natureza do procedimento do art. 543-C do CPC visa unificar o entendimento e orientar a solução de recursos repetitivos.

No despacho que instaurou o incidente do processo repetitivo, o relator originário, Min. Ari Pargendler, determinou que fossem suspensos os processamentos dos recursos especiais que versassem sobre "as seguintes matérias, quando ativadas em ações que digam respeito a contratos bancários: a) juros remuneratórios; b) capitalização de juros; c) mora; d) comissão de permanência; e) inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito; f) disposições de ofício no âmbito do julgamento da apelação acerca de questões não devolvidas ao tribunal" (fls. 224).

Apesar da aparente abrangência do termo "contratos bancários" do despacho supratranscrito, constata-se que a característica da multiplicidade de recursos especiais, exigida pelo art. 543-C do CPC, evidencia-se nos contratos bancários que se submetem à legislação consumerista. Portanto, este julgamento abordará, em quaisquer de suas modalidades, apenas os contratos de mútuo bancário em que a relação de consumo esteja caracterizada, nos termos do alcance da ADI 2.591-1, relator para acórdão o Min. Eros Grau.

Conforme estabelecido na referida ADI, aos bancos aplica-se o CDC, norma "de ordem pública e interesse social" (art. 1º do CDC). Eis a ementa do julgado em comento:

"ART. 3º, §2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5º, XXXII, DA CB?88. ART. 170, V, DA CB?88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.

1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.

2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito".

 

Ressalte-se, ainda, que esta 2ª Seção, sem discrepar deste entendimento, tem reiteradamente aplicado este diploma às relações bancárias, conforme a Súmula 297?STJ, inclusive à taxa de juros (conf. REsp 327.727?SP, 2ª Seção, Rel. Min. César Asfor Rocha DJ 08.03.2004; REsp 402.261?RS, 2ª Seção, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 06.12.2004; REsp 291.575?RS, 2ª Seção, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 06.12.2004; REsp 420.111?RS, 2ª Seção, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 06.10.2003; REsp 407.097?RS, 2ª Seção, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 29.09.2003).

Registre-se que não se encontram abrangidas por esta decisão as Cédulas de Crédito Rural, Industrial, Bancária e Comercial; os contratos celebrados por cooperativas de crédito, os que se incluem sob a égide do Sistema Financeiro da Habitação, bem como os que digam respeito a crédito consignado.

Por fim, em decisão colegiada, os Ministros da 2ª Seção consideraram que os efeitos externos trazidos pelo art. 543-C, § 7º, do CPC somente atingiriam os temas que, cumulativamente: i) estivessem previstos no despacho que instaurou o presente incidente de processo repetitivo; ii) tivessem sido discutidos nas razões do recurso especial e iii) conseguissem preencher todos os requisitos de admissibilidade e fossem alvo de expressa manifestação desta 2ª Seção quanto ao mérito recursal.

As demais questões trazidas no especial serão igualmente apreciadas no exame do recurso representativo, mas as razões de decidir aqui declinadas quanto a tais pontos não terão a aptidão de produzir os referidos efeitos externos do art. 543-C, § 7º, do CPC.

 

PRELIMINAR

 

- Do pedido de suspensão do julgamento formulado pelo MPF.

Em seu parecer, o i. Subprocurador-Geral da República, Dr. Aurélio Virgílio Veiga Rios, afirma que "o Superior Tribunal de Justiça não deve, enquanto não julgada definitivamente a ADIn nº 2316?DF, manifestar-se sobre o tema capitalização mensal de juros" (fls. 989).

Entretanto, até que seja encerrado o julgamento do referido processo, deve prevalecer a presunção de constitucionalidade do art. 5º da MP nº 1.963-17?00, reeditada sob o nº 2.170-36?01, que admite a capitalização mensal de juros nas operações realizadas por instituições financeiras.

O princípio da imperatividade assegura a auto-executoriedade das normas jurídicas, dispensando prévia declaração de constitucionalidade pelo Poder Judiciário. Ainda que esta presunção seja iuris tantum, a norma só é extirpada do ordenamento com o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. E essa questão, na hipótese específica do art. 5º da MP nº 1.963-17?00, ainda não foi resolvida pelo STF, nem mesmo em sede liminar.

Logo, entende-se que não deve ser acolhido este pedido de suspensão do julgamento.

 

JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE - ART. 543-C, § 7º, DO CPC

 

I - PERÍODO DA ADIMPLÊNCIA

 

1. JUROS REMUNERATÓRIOS

Juros remuneratórios são aqueles que representam o preço da disponibilidade monetária, pago pelo mutuário ao mutuante, em decorrência do negócio jurídico celebrado entre eles.

 

1.1. Juros Remuneratórios Pactuados

O entendimento hoje vigente nesta 2ª Seção indica que a regra, no Sistema Financeiro Nacional, é a liberdade na pactuação dos juros remuneratórios. Isso implica, mais especificamente, reconhecer que:

(i) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626?33), como já dispõe a Súmula 596?STF.

 

Inaplicabilidade da Lei de Usura.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Fernando Gonçalves     AgRg no Resp  1.041.086?RS, j. em 19.08.2008   4ª Turma

Aldir Passarinho Junior REsp 680.237?RS, j. em 14.12.2005          2ª Seção

Nancy Andrighi AgRg no Ag 921.983?RJ, j. em 01.04.2008             3ª Turma

João Otávio de Noronha              AgRg no Ag 888.492?SP, j. em 18.12.2007            4ª Turma

Massami Uyeda               REsp 1.036.474?RS, j. em 27.05.2008      3ª Turma

Sidnei Beneti     Ag 1.026.104?MG, DJe de 01.08.2008     Unipessoal

Luis Felipe Salomão        REsp 1.007.071?RS , DJe de 27.08.2008  Unipessoal

Carlos Mathias  REsp 1.038.020?RS, Dje de 26.09.2008   Unipessoal

Ari Pargendler  REsp 402.261?RS, j. em 26.03.2003          2ª Seção

 

 

(ii) A simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano não indica abusividade.

 

Não abusividade pela simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Fernando Gonçalves     AgRg no REsp 913.609?RS, j. em 20.11.2007        4ª Turma

Aldir Passarinho Junior AgRg no REsp 688.627?RS, j. em 17.03.2005        4ª Turma

Nancy Andrighi REsp 715.894?PR, j. em 26.04.2006          2ª Seção

João Otávio de Noronha              REsp 1.038.242?RS, DJe de 12.09.2008   Unipessoal

Massami Uyeda               REsp 1.042.903?RS, j. em 03.06.2008      3ª Turma

Sidnei Beneti     AgRg no REsp 879.902?RS, j. em 19.06.2008        3ª Turma

Luis Felipe Salomão        REsp 1.007.071?RS, DJe de 27.08.2008   Unipessoal

Carlos Mathias  REsp 1.038.020?RS, Dje de 26.09.2008   Unipessoal

Ari Pargendler  AgRg nos EDcl no REsp 681.411?RS, j. em 27.09.2005      3ª Turma

 

(iii) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c?c o art. 406 do CC?02 (Único voto encontrado: REsp 680.237?RS, 2ª Seção, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 15.03.2006).

(iv) É inviável a utilização da Selic - taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - como parâmetro de limitação de juros remuneratórios.

 

Vedação da utilização da Taxa Selic para limitação dos juros remuneratórios.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Fernando Gonçalves     REsp 1.056.274?RS, DJe de 12.09.2008   Unipessoal

Aldir Passarinho Junior REsp 915.572?RS, j. em 07.02.2008          4ª Turma

Nancy Andrighi AgRg nos EDcl no REsp 808.324?RS, j. em 09.05.2006      3ª Turma

João Otávio de Noronha              REsp 1.044.457?RS, DJe de 02.09.2008   Unipessoal

Massami Uyeda               AgRg no REsp 1.023.399?RS, j. em 13.05.2008    3ª Turma

Sidnei Beneti     REsp 1.055.002?RS, DJe de 01.08.2008   Unipessoal

Luis Felipe Salomão        REsp 986.943?RS, DJe de 05.08.2008       Unipessoal

Carlos Mathias  REsp 919.838?RS, DJe de 26.09.2008       Unipessoal

Ari Pargendler  REsp 901.518?RS, DJe de 13.08.2008       Unipessoal

 

 

1.2. A Revisão dos Juros Remuneratórios Pactuados

Fixada a premissa de que, salvo situações excepcionais, os juros remuneratórios podem ser livremente pactuados em contratos de empréstimo no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, questiona-se a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle da liberdade de convenção de taxa de juros naquelas situações que são evidentemente abusivas.

A dificuldade do tema, que envolve o controle do preço do dinheiro é enorme. Isso não é, entretanto, suficiente para revogar o art. 39, V, CDC, que veda ao fornecedor, dentre outras práticas abusivas, "exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva", e o art. 51, IV, do mesmo diploma, que torna nulas as cláusulas que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade".

As premissas básicas de solução foram lançadas no julgamento do REsp 407.097?RS, DJ de 29.09.2003, quando a 2ª Seção estava diante da cobrança de taxa de juros de 10,90% ao mês em contrato de abertura de crédito em conta corrente. Naquela oportunidade, a maioria dos Ministros manifestou o entendimento de que os juros não deveriam ser limitados, salvo em hipóteses excepcionais.

A excepcionalidade pressupunha: (i) aplicação do CDC ao contrato e (ii) taxa que comprovadamente discrepasse, de modo substancial, da média do mercado na praça do empréstimo, salvo se justificada pelo risco da operação (no mesmo sentido, vide REsp 420.111?RS, Segunda Seção, Rel. Min. Pádua Ribeiro, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ de 06.10.2003).

Acompanhando tais precedentes, os Ministros que atualmente compõem esta 2ª Seção têm admitido a possibilidade de controle dos juros manifestamente abusivos naqueles contratos que se inserem em uma relação de consumo.

O Min. Aldir Passarinho Junior vem considerando "que a pactuação [dos juros] é livre entre as partes, somente se podendo falar em taxa abusiva se constatado oportunamente por prova robusta que outras instituições financeiras, nas mesmas condições, praticariam percentuais muito inferiores" (REsp 915.572?RS, Quarta Turma, DJe 10.03.2008).

Por isso, o Ministro Aldir defende que essa abusividade seja demonstrada em "perícia que propicie a comparação com as taxas praticadas por outras instituições financeiras, desde que coincidentes o produto, a praça e a época da firmatura do pacto" (AgRg no REsp 935.231?RJ, Quarta Turma, DJ de 29.10.2007).

No mesmo sentido, o Min. João Otávio de Noronha tem asseverado que "a alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado" (AgRg no REsp 939.242?RS, Quarta Turma, DJe de 14.04.2008).

O Min. Luis Felipe Salomão, por sua vez, afirma que "a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária no período, o que não ocorreu no caso dos autos" (AgRg no REsp 881.383, DJ de 27.08.2008).

O Min. Fernando Gonçalves sustenta que "a alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal da sua abusividade em relação à taxa média de mercado" (AgRg no REsp 1.041.086?RS, Quarta Turma, DJe de 01.09.2008).

O Min. Massami Uyeda entende ser "firme o entendimento desta augusta Corte no sentido de que, não obstante a inequívoca incidência da lei consumerista nos contratos bancários, a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos (...)" e, com base nesse argumento e na Súmula 7?STJ, já manteve acórdão que reduziu uma taxa de juros de 45,65% ao ano, em contrato de alienação fiduciária, para o patamar da taxa média  de 37,42% ao ano (REsp 1.036.857?RS, Terceira Turma, DJe de 05.08.2008).

O Min. Sidnei Beneti reconheceu que "para o período da inadimplência, permite-se o controle judicial dos juros remuneratórios, com base nas regras do Código de Defesa do Consumidor, quando ficar comprovado que o percentual cobrado destoa da taxa média do mercado para a mesma operação financeira".

Assim, conclui o Min. Beneti que, como "o Acórdão recorrido apurou que a taxa de juros remuneratórios cobrada pela instituição financeira recorrida encontra-se acima do dobro da taxa média do mercado para a modalidade do negócio jurídico efetivado", na inadimplência, os juros deveriam variar "segundo a taxa média do mercado, para a operação de mútuo, apurada pelo Banco Central do Brasil, na forma da Circular da Diretoria n° 2.957, de 28 de dezembro de 1999 (...)" (REsp 977.789?RS, Terceira Turma, DJe de 20.06.2008). Ressalte-se, para fins ilustrativos, que nessa hipótese havia dois contratos de mútuo, um com taxa de 9,9% ao mês e outro de 8,8% ao mês.

Aponta-se, ainda, precedente de minha lavra, com o qual manifestaram concordância os Min. Ari Pargendler, Massami Uyeda e Sidnei Beneti, no qual, diante de empréstimo pessoal a juros de 249,85% ao ano, superiores ao dobro da taxa média apurada pelo Banco Central, ficou estabelecido que "cabalmente demonstrada pelas instâncias ordinárias a abusividade da taxa de juros remuneratórios cobrada, deve ser feita sua redução ao patamar médio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade contratual" (Resp 1.036.818, Terceira Turma, DJe de 20.06.2008).

Por sua importância, ainda vale mencionar a posição de alguns Ministros que não mais integram esta 2ª Seção:

O Ministro César Asfor Rocha, diante de juros remuneratórios pactuados à taxa de 34,87% ao mês contra uma taxa média, apurada por perícia, de 14,19% ao mês, entendeu que, estando "cabalmente comprovada por perícia, nas instâncias ordinárias, que a estipulação da taxa de juros remuneratórios foi aproximadamente 150% maior que a taxa média praticada no mercado, nula é a cláusula do contrato" (REsp 327.727?SP, Segunda Seção, DJ de 08.03.2004).

O Min. Pádua Ribeiro, por seu turno, constatando cobrança de taxa superior ao triplo da média (380,78% ao ano contra 67,81% ao ano), reduziu-a para o "patamar médio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade contratual" (REsp 971.853?RS, Quarta Turma, DJ de 24.09.2007).

O Ministro Ari Pargendler consignou que "evidentemente, pode-se, em casos concretos reconhecer a existência de juros abusivos. Por exemplo, no Agravo de Instrumento nº 388.622, MG, tive ocasião de decidir que, 'se o acórdão, confortado por laudo pericial, dá conta de que os juros praticados na espécie excediam em quase 50% à taxa média de mercado, não há como fugir da conclusão de que são, mesmo, abusivos' (DJ, 10.08.2001). O tema, com certeza, é complexo, porque o risco de cada operação influi na respectiva taxa de juros. Mas o peso desse componente, e de outros, no custo do empréstimo deve, então, caso a caso, ser justificado pela instituição financeira, o juiz saberá decidir as controvérsias a propósito, se respeitar a racionalidade econômica, representada pelo mercado" (voto proferido no REsp 271.214?RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003; no mesmo sentido, vide REsp 420.111?RS, Segunda Seção, Rel. Min. Pádua Ribeiro, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ de 06.10.2003; REsp 1.061.512, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 07.08.2008).

Logo, diante desse panorama sobre o posicionamento atual da 2ª Seção, conclui-se que é admitida a revisão das taxas de juros em situações excepcionais, desde que haja relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC) esteja cabalmente demonstrada.

Necessário tecer, ainda, algumas considerações sobre parâmetros que podem ser utilizados pelo julgador para, diante do caso concreto, perquirir a existência ou não de flagrante abusividade.

Inicialmente, destaque-se que, para este exame, a meta estipulada pelo Conselho Monetário Nacional para a Selic - taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - é insatisfatória. Ela apenas indica o menor custo, ou um dos menores custos, para a captação de recursos pelas instituições que compõem o Sistema Financeiro Nacional. Sua adoção como parâmetro de abusividade elimina o 'spread' e não resolve as intrincadas questões inerentes ao preço do empréstimo. Por essas razões, conforme destacado, o STJ em diversos precedentes tem afastado a taxa Selic como parâmetro de limitação de juros.

Descartados índices ou taxas fixos, é razoável que os instrumentos para aferição da abusividade sejam buscados no próprio mercado financeiro.

Assim, a análise da abusividade ganhou muito quando o Banco Central do Brasil passou, em outubro de 1999, a divulgar as taxas médias, ponderadas segundo o volume de crédito concedido, para os juros praticados pelas instituições financeiras nas operações de crédito realizadas com recursos livres (conf. Circular nº 2957, de 30.12.1999).

As informações divulgadas por aquela autarquia, acessíveis a qualquer pessoa através da rede mundial de computadores (conforme http:??www.bcb.gov.br??ecoimpom - no quadro XLVIII da nota anexa; ou http:??www.bcb.gov.br??TXCREDMES, acesso em 06.10.2008), são segregadas de acordo com o tipo de encargo (prefixado, pós-fixado, taxas flutuantes e índices de preços), com a categoria do tomador (pessoas físicas e jurídicas) e com a modalidade de empréstimo realizada ('hot money', desconto de duplicatas, desconto de notas promissórias, capital de giro, conta garantida, financiamento imobiliário, aquisição de bens, 'vendor', cheque especial, crédito pessoal, entre outros).

A taxa média apresenta vantagens porque é calculada segundo as informações prestadas por diversas instituições financeiras e, por isso, representa as forças do mercado. Ademais, traz embutida em si o custo médio das instituições financeiras e seu lucro médio, ou seja, um 'spread' médio. É certo, ainda, que o cálculo da taxa média não é completo, na medida em que não abrange todas as modalidades de concessão de crédito, mas, sem dúvida, presta-se como parâmetro de tendência das taxas de juros. Assim, dentro do universo regulatório atual, a taxa média constitui o melhor parâmetro para a elaboração de um juízo sobre abusividade.

Como média, não se pode exigir que todos os empréstimos sejam feitos segundo essa taxa. Se isto ocorresse, a taxa média deixaria de ser o que é, para ser um valor fixo. Há, portanto, que se admitir uma faixa razoável para a variação dos juros.

A jurisprudência, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp 271.214?RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro (Resp 1.036.818, Terceira Turma, minha relatoria, DJe de 20.06.2008) ou ao triplo (REsp 971.853?RS, Quarta Turma, Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007) da média.

Todavia, esta perquirição acerca da abusividade não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos.

 

1.3. Taxa aplicável quando reconhecida a abusividade na contratação dos juros remuneratórios.

A questão final atinente a este tópico procura responder ao seguinte problema: constatada a abusividade, qual taxa deve ser considerada adequada pelo Poder Judiciário?

Muitos precedentes indicam que, demonstrado o excesso, deve-se aplicar a taxa média para as operações equivalentes, segundo apurado pelo Banco Central do Brasil (vide, ainda, EDcl no AgRg no REsp 480.221?RS, Quarta Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 27.3.2007; e REsp 971853?RS, Terceira Turma, Rel. Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007).

Esta solução deve ser mantida, pois coloca o contrato dentro do que, em média, vem sendo considerado razoável segundo as próprias práticas do mercado.  Não se deve afastar, todavia, a possibilidade de que o juiz, de acordo com seu livre convencimento racional, indicar outro patamar mais adequado para os juros, segundo as circunstâncias particulares de risco envolvidas no empréstimo.

 

CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Portanto, no que diz respeito aos juros remuneratórios, a 2ª Seção do STJ consolida o entendimento de que:

a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626?33), como dispõe a Súmula 596?STF;

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano por si só não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c?c o art. 406 do CC?02;

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do caso concreto.

II - PERÍODO DA INADIMPLÊNCIA

 

2. CONFIGURAÇÃO DA MORA

 

Quanto à mora em contratos bancários, são vários os entendimentos cristalizados pela jurisprudência do STJ ao longo dos anos. De forma sucinta, a seguir serão expostos tais entendimentos, no sentido do mais geral ao mais particular.

É preciso alertar, apenas, que nem sempre foram encontradas decisões que exemplificassem a utilização de cada uma de tais posições. E esse fato não deve ser interpretado como representativo de uma eventual superação ou desprestígio de certo entendimento em face de outro. Trata-se, apenas, de um sinal demonstrativo das relações de continência e de especialidade existentes entre os tópicos, pois, à medida que existe certo diálogo entre eles, é natural que nem todos sejam citados cumulativamente. 

A partir de tais ressalvas, o entendimento mais genérico é aquele consubstanciado no precedente REsp 607.961?RJ, 2ª Seção, de minha Relatoria, julgado em 09.03.2005, segundo o qual "não basta o ajuizamento de ação revisional para descaracterização da mora".

Esse primeiro posicionamento é encontrado, isoladamente, em decisões de alguns Ministros, conforme segue:

 

Insuficiência do mero ajuizamento de ação revisional para descaracterizar a mora.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Fernando Gonçalves                     

Aldir Passarinho Junior                 

Nancy Andrighi REsp 607.961?RJ, j. em 09.03.2005           2a Seção

João Otávio de Noronha                               

Massami Uyeda               Resp nº 1.071.004?RS, DJ de 15.08.2008               Unipessoal

            

Ari Pargendler  AgRg no Ag 678.120?SP, j. em 29.11.2005            3a Turma

 

O entendimento mais utilizado, todavia, é aquele derivado do julgamento do EREsp 163.884?RS, 2ª Seção, Rel. Min. Barros Monteiro, Rel. p? Acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 23.05.2001, segundo o qual apenas a constatação de que foram exigidos encargos abusivos na contratação permite o afastamento da configuração da mora.

Tal posicionamento é reiteradamente aceito:

 

A exigência de encargos abusivos permite o afastamento da mora.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Fernando Gonçalves     AgRg no Resp 1.060.855?RS, j. em 19.08.2008    4a Turma

Aldir Passarinho Junior AgRg no Resp 990.830?RS, j. em 24.06.2008        4a Turma

Nancy Andrighi AgRg no Ag 710.601?MS, j. em 16.02.2006           3a Turma

João Otávio de Noronha              Resp 1.029.420?RS, DJ de 04.08.2008     Unipessoal

Massami Uyeda               Resp 1.068.353?RS, DJ de 15.08.2008     Unipessoal

Sidnei Beneti     AgRg no Resp 973.646?RS, j. em 25.03.2008        3a Turma         

Ari Pargendler  Ed no AgRg no Resp 593.205?RS, j. em 23.11.2005           3a Turma

 

De forma correlata, é possível citar diversos precedentes utilizando o mesmo argumento, mas com a inversão da premissa e da conclusão - ou seja, se não existe abusividade, a mora do devedor está configurada:

 

Configuração da mora na ausência de abusividade.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Fernando Gonçalves     Resp 750.022?RS, j. em 15.09.2005          4a Turma

Aldir Passarinho Junior AgRg no Resp 917.459?RS, j. em 13.05.2008        4a Turma

Nancy Andrighi AgRg no Resp 958.662?RS, j. em 25.09.2007        3a Turma

João Otávio de Noronha              Resp 1.067.303?RS, DJ de 15.08.2008     Unipessoal

Massami Uyeda               Resp 894.916?RS, DJ de 19.12.2006         Unipessoal

Sidnei Beneti     Resp 1.063.818?RS, DJ de 22.08.2008     Unipessoal

Luis Felipe Salomão        Resp 1.015.148?RS, DJ de 04.08.2008     Unipessoal

Carlos Mathias                  

Ari Pargendler  Resp nº 708.633?RS, j. em 26.02.2008    3a Turma

 

Porém, deve-se deixar claro que é o eventual abuso na exigência dos chamados "encargos da normalidade" - notadamente nos juros remuneratórios e na capitalização de juros - que deve ser levado em conta para tal análise, conforme definido no precedente EDcl no AgRg no REsp 842.973?RS, 3ª Turma, Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p? Acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 21.08.2008.

De outro modo, o eventual abuso em algum dos encargos moratórios não descaracteriza a mora. Esse abuso deve ser extirpado ou decotado sem que haja interferência ou reflexo na caracterização da mora em que o consumidor tenha eventualmente incidido, pois a configuração dessa é condição para incidência dos encargos relativos ao período da inadimplência, e não o contrário.

Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado "período da normalidade", ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora.

 

Somente o abuso na cobrança de encargo 'da normalidade' descaracteriza a mora.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Fernando Gonçalves     Resp 905.278?RS, DJ de 27.06.2008         Unipessoal

Aldir Passarinho Junior Ed no AgRg no Resp 533.704?RS, j. em 08.03.2005           4a Turma

Nancy Andrighi Ed no AgRg no Resp 842.973?RS, j. em 21.08.2008           3a Turma

João Otávio de Noronha              Voto-vista no Ed no AgRg no Resp 842.973?RS, j. em 21.08.2008              3a Turma

Massami Uyeda               Resp 1.036.474?RS, j. em 27.05.2008      3a Turma

Sidnei Beneti     AgRg no Resp 1.017.958?RS, j. em 15.04.2008    3a Turma

Luis Felipe Salomão        Resp 996.217?RS, DJ de 04.08.2008         Unipesssoal

       

Ari Pargendler  Voto-vista no Ed no AgRg no Resp 842.973?RS, j. em 21.08.2008              3a Turma

 

CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Logo, os seguintes enunciados representam a jurisprudência consolidada na 2ª Seção quanto ao tema:

Afasta a caracterização da mora:

(i) a constatação de que foram exigidos encargos abusivos na contratação, durante o período da normalidade contratual.

"  Não afasta a caracterização da mora:

(i) o simples ajuizamento de ação revisional;

(ii) a mera constatação de que foram exigidos encargos moratórios abusivos na contratação.

 

 

3. JUROS MORATÓRIOS

Juros moratórios são aqueles pagos pelo mutuário ao mutuante em decorrência da mora no cumprimento da prestação estabelecida no contrato.

 

3.1. Posicionamento Atual da 2ª Seção

A jurisprudência do STJ encontra-se pacificada no sentido de que, nos contratos bancários não alcançados por lei específica, os juros moratórios podem ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

Dentre outros, neste sentido, confiram-se os seguintes julgados:

 

Juros moratórios - Limitação de 1% ao mês.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Fernando Gonçalves     AgRg no REsp 672.168?RS, j. em 05.04.2005        4ª Turma

Aldir Passarinho Junior AgRg no Ag 558.753?RS, j. em 08.06.2004            4ª Turma

Nancy Andrighi AgRg no REsp 469.538?RS, j. em 20.02.2003        3ª Turma

João Otávio de Noronha              Ag 965.353?RS, DJe de 12.02.2008           Unipessoal

Massami Uyeda               REsp 1.038.417?RS, DJe de 25.06.2008   Unipessoal

Sidnei Beneti     AgRg no REsp 879.902?RS, j. em 19.06.2008        3ª Turma

Luis Felipe Salomão        REsp 1.007.561?RS, DJe de 05.08.2008   Unipessoal

Carlos Mathias  -              -

Antônio de Pádua Ribeiro           AgRg no REsp 406.841?RS, j. em 10.06.2003        3ª Turma

Ari Pargendler  REsp 188.674?MG, j. em 17.06.2003       3ª Turma

Barros Monteiro              REsp 400.255?RS, j. em 02.09.2003          4ª Turma

Carlos A. Menezes Direito          AgRg no REsp 765.674?RS, j. em 26.10.2006        3ª Turma

Castro Filho        REsp 402.483?RS, j. em 26.03.2003          2ª Seção

Cesar Asfor Rocha          REsp 623.691?RS, j. em 27.09.2005          4ª Turma

Hélio Quaglia Barbosa   AgRg no REsp 791.172 ? RS, j. em 22.08.2006      4ª Turma

Humberto Gomes de Barros      AgRg no Ag 830.575?RS, j. em 19.12.2007            3ª Turma

 

 

CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

 

A 2ª Seção mantém o entendimento de que, nos contratos bancários não alcançados por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

 

4. CADASTROS DE INADIMPLÊNCIA

Entende-se por cadastros de inadimplência todos os bancos de dados mantidos por quaisquer instituições, financeiras ou não, para controle acerca da reputação do correntista, quanto à solvabilidade das obrigações por ele contraídas. São exemplos os cadastros mantidos por instituições financeiras (SERASA) ou empresas particulares (SPC), sem prejuízo de outros, existentes ou que venham a ser criados.

A controvérsia acerca da inscrição do nome do devedor em cadastros de inadimplência apresenta-se sob duas óticas, a saber: (i) a possibilidade de inscrição no curso do processo em que se discute o saldo devedor - e a conseqüente ponderação acerca dos requisitos para o deferimento de tutela antecipada ou medida liminar que a impeça; e (ii) a possibilidade de inscrição depois de discutido o mérito da ação, e os requisitos a serem observados pela sentença para autorizar ou negar tal inscrição.

Cada uma dessas questões deve ser analisada à luz da jurisprudência desta Corte, para uniformização dos precedentes sobre a questão.

 

4.1. Pedido de antecipação de tutela.

A jurisprudência da 2ª Seção, consolidada no REsp 527.618?RS, Rel. Min. César Asfor Rocha, julgado em 22?11?2003, firmou o entendimento de que, para que se defira medida liminar ou antecipação de tutela que impeça a inscrição do nome do devedor em cadastros de inadimplência, no curso do processo, devem ser exigidos cumulativamente os seguintes requisitos: a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; b) que nessa ação esteja efetivamente demonstrado que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) contestada apenas parte do débito, ofereça-se o depósito da parcela incontroversa ou a prestação de caução, fixada conforme o prudente arbítrio do juiz.

Cadastros de inadimplência - Pedido de antecipação de tutela.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Fernando Gonçalves     REsp 871.832?PR, j. em 25.09.2007          4a Turma

Aldir Passarinho Junior REsp 712.126?RS, j. em 22.03.2005          4a Turma

Nancy Andrighi AgRg no REsp 991.037?RS, j. em 18.03.2008        3a Turma

João Otávio de Noronha              REsp 1.070.998?MS, DJ de 27.08.2008    Unipessoal

Massami Uyeda               Ag 851.538?RS, DJ de 03.08.2007              Unipessoal

Sidnei Beneti     Ag 821.076?RJ, DJ de 30.06.2008              Unipessoal

Luis Felipe Salomão        AgRg no Ag 970.099?DF, j. em 26.08.2008            4a Turma

Carlos Mathias  Ag 920.214?DF, DJ de 05.09.2008             Unipessoal

Ari Pargendler  AgRg no Ag 651.764?RS, j. em 27.08.2008            3a Turma

 

4.2. Sentença com resolução do mérito.

A remessa do nome do devedor para os referidos cadastros de inadimplentes deve se limitar a acompanhar o que ficar decidido quanto à mora, ou seja, tal inscrição somente será lícita se a mora restar configurada.

 

 

CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

 

Logo, os seguintes enunciados representam a jurisprudência consolidada na 2ª Seção quanto ao tema:

a) A proibição da inscrição?manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e?ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; ii) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz;

b) A inscrição?manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes, por ocasião da sentença ou do acórdão, seguirá a sorte do que houver sido decidido no mérito do processo quanto à mora. Autoriza-se a inscrição?manutenção apenas se configurada a mora.

5. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. REVISÃO DE OFÍCIO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

 

Considerando a renovação da composição da 2ª Seção, dado que sou a única remanescente do julgamento do EREsp 702.524?RS, propus a rediscussão do entendimento consolidado e registrei que o meu posicionamento, sempre ressalvado, foi no sentido de admitir a revisão de ofício, pelos julgadores das instâncias ordinárias, pois estes julgamentos, muitas vezes, limitam-se a reconhecer proteções ao consumidor que já estão pacificadas pela jurisprudência do STJ.

No Eresp nº 702.524?RS, consignei que a visão restritiva da análise das disposições de ofício, mediante perspectiva puramente processual, estava empurrando a jurisprudência do STJ para um paradoxo, porque em questão similar - decretação de ofício da nulidade da cláusula de eleição de foro -, a solução adotada foi pelo conhecimento de ofício da questão.

Diante da antinomia dos julgamentos, por que assumir postura diversa em relação a todas as demais cláusulas abusivas que possam vir a serem declaradas nulas?

Ademais, essa proposição, hoje, reafirma-se pela tomada de posição do legislador, que inseriu um parágrafo único no art. 112 do CPC (pela Lei nº 11.280?06), segundo o qual "a nulidade da clausula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicilio do réu".

Atenta ao micro-sistema introduzido pelo CDC, vinculado aos demais princípios e normas que orientam o direito pátrio, notadamente do CC?02, que é sua fonte de complementação normativa, entendo que não é coerente adotar perante hipóteses idênticas soluções diversas.

O CDC é categorizado como norma de ordem pública (art. 1º); portanto, todas as suas disposições possuem interesse público que impelem o juiz a atuar de ofício. Além do mais, o CDC adotou a mesma teoria de nulidades que regula os contratos regidos pelo Código Civil, especificando os vícios que são causa de nulidade e que o juiz deve declarar de ofício. A abusividade, por exemplo, é disciplinada como vício de nulidade da cláusula do contrato - art. 51, IV, do CDC.

Outro motivo relevante que me levou a fazer esta proposição é o resultado dos julgamentos em favor dos consumidores, na perspectiva da política judiciária.

Como explicar ao consumidor, leigo juridicamente, que determinada cláusula, apesar de abusiva, é válida para ele, mas não o é para o seu vizinho, em situação idêntica?

O que ocorre é que na ação revisional proposta pelo vizinho houve pedido expresso de declaração de nulidade, ao passo que no seu processo não foi formulado tal pedido, o que impede o juiz de pronunciá-la.

Conseqüências graves são geradas por esse tipo de julgamento: a primeira é a equivocada priorização da norma processual (que exige a formulação de pedido expresso) de molde a inviabilizar o conhecimento e a aplicação do direito material (nulificação da cláusula abusiva), exigindo para tanto uma nova movimentação da máquina judiciária com a propositura de outra ação; a segunda é o manifesto descumprimento de regra que disciplina a sanção decorrente da abusividade?nulidade, prevista expressamente no CDC e no ordenamento jurídico complementar (CDC, art. 51, todos os seus incisos, cumulado com o CC?02, parágrafo único, do art. 168, que determina ao juiz pronunciar as nulidades provadas, quando conhecer do negócio jurídico ou de seus efeitos); a terceira é o descrédito no Poder Judiciário, que tem a obrigação constitucional de tratar igualmente os consumidores que se encontram em situações idênticas; a quarta é a frustração de toda a operacionalidade do novo instrumento dos processos repetitivos, pois o não reconhecimento de ofício impõe reiteração de ações e recursos, que o art. 543-C visa impedir, prejudicando a almejada celeridade na entrega da prestação jurisdicional.

O entendimento da Relatora foi acompanhado, com fundamentos diversos, pelo i. Min. Luis Felipe Salomão.

Os demais Ministros que compõem a 2ª Seção do STJ mantiveram a tese de que o juiz não está autorizado a proceder à revisão de ofício de cláusulas contratuais.

Os precedentes que cristalizaram essa posição são o REsp 541.153?RS, Rel. Min. César Asfor Rocha, julgado em 08.06.2005, e o EREsp 702.524?RS, do qual fui relatora originária, vencida, e Relator para acórdão o Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 08.03.2006.

Registro, por oportuno, que todos os Ministros que compõem a 2ª Seção possuem decisões neste sentido, ainda que com ressalvas. Confira-se:

Impossibilidade de revisão de ofício de cláusulas contratuais nas instâncias ordinárias.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Fernando Gonçalves     EREsp 645.902?RS, j. em 10.10.2007        2a Seção

Aldir Passarinho Junior AgRg no Resp 1.028.361?RS, j. em 15.05.2008    4a Turma

Nancy Andrighi AgRg no Resp 824.847?RS, j. em 16.05.2006        3a Turma

João Otávio de Noronha              Resp 1.064.594?RS, DJ de 04.08.2008     Unipessoal

Massami Uyeda               Resp 1.042.903?RS, j. em 3.06.2008        3a Turma

Sidnei Beneti     AgRg no Resp 782.895?SC, j. em 19.06.2008        3a Turma

Luis Felipe Salomão        Resp 1.007.561?RS, DJ de 05.08.2008     Unipessoal

Carlos Mathias  -              -

Ari Pargendler  AgRg no EREsp 801.421?RS, j. em 14.03.2007      2a Seção

 

CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

 

Assim, resta mantido o posicionamento desta 2ª Seção no sentido de que é vedado aos juízes de primeiro e segundo grau, com fundamento no art. 51 do CDC, julgar, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas contratuais.

RESUMO DAS ORIENTAÇÕES - ART. 543-C, § 7º, DO CPC

 

1- JUROS REMUNERATÓRIOS

a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626?33), como dispõe a Súmula 596?STF;

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano por si só não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c?c o art. 406 do CC?02;

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do caso concreto.

 

2- CONFIGURAÇÃO DA MORA

a) Afasta a caracterização da mora a constatação de que foram exigidos encargos abusivos na contratação, isto é, durante o período da normalidade contratual;

b) O mero ajuizamento de ação revisional ou a constatação de que foram exigidos encargos moratórios abusivos não afastam a caracterização da mora.

 

3- JUROS MORATÓRIOS

Nos contratos bancários não alcançados por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

 

4- INSCRIÇÃO?MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES

a) A proibição da inscrição?manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e?ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; ii) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz;

b) A inscrição?manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes, por ocasião da sentença ou do acórdão, seguirá a sorte do que houver sido decidido no mérito do processo quanto à mora. Autoriza-se a inscrição?manutenção apenas se configurada a mora.

 

5- JULGAMENTO COM DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO

É vedado aos juízes de primeiro e segundo grau, com fundamento no art. 51 do CDC, julgar, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas contratuais. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora  e o Min. Luis Felipe Salomão.

 

JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO

 

REsp n.º 1.061.530?RS

 

1. Deficiência na fundamentação.

Embora mencione uma suposta violação aos arts. 6o, V, do CDC; 4o, VI, da Lei 4.595?64; 422 e 478 do CC?02; 2º, 20 e 331, I, do CPC; 14 da Lei 9.492?97 e 161 do CTN, o recorrente não demonstrou, em relação a tais dispositivos legais, no que consistiria a ofensa à legislação federal.

A simples menção a artigo de lei, sem a demonstração das razões de inconformidade, não abrem o caminho do Especial (Conf. AgRg no Ag 663.548?MS, Terceira Turma, DJ de 10.04.2006).

Incide, por isso, a Súmula 284?STF.

 

2. Violação a dispositivos constitucionais.

Aponta o recorrente violação aos arts. 5º, XXXV, e 192 da CF?88. Todavia, a análise de pretensa ofensa a dispositivo constitucional refoge à competência desta Corte, a que a Carta Magna confia a missão de unificação do direito federal, nos exatos termos do art. 105, III, da CF?88. Em se tratando, portanto, de violação de normas constitucionais, o tema não há de ser analisado nesta sede recursal.

 

3. Capitalização de Juros

O Tribunal de origem afastou a capitalização mensal de juros com base na inconstitucionalidade da MP nº 1.963-17?00. Quanto a esta questão, usualmente debatida nos recursos especiais que versam sobre a capitalização de juros, encontra-se assente nesta Corte o entendimento de que o recurso especial não constitui via adequada para o exame de temas constitucionais, sob pena de caracterizar usurpação da competência do STF.

Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados:

Impossibilidade da apreciação da constitucionalidade da MP nº 1.963-17?00 em recurso especial.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Fernando Gonçalves     AgRg nos EDcl no REsp 734.838?RS, j. em 18.10.2005      4ª Turma

Aldir Passarinho Junior AgRg no REsp 900.411?DF, j. em 06.03.2007        4ª Turma

Nancy Andrighi AgRg no REsp 999.829?RS, j. em 21.02.2008        3ª Turma

João Otávio de Noronha              AgRg no Ag 897.830?RS, j. em 20.11.2007            4ª Turma

Massami Uyeda               AgRg no Ag 668.746?RS, j. em 04.03.2007            4ª Turma

Sidnei Beneti     Ag 1.049.956?RJ, DJe de 28.08.2008        Unipessoal

Luis Felipe Salomão        -              -

Carlos Mathias  -              -

 

Portanto, não se conhece do recurso especial quanto ao ponto.

 

4. Disposições de ofício.

Nos termos do entendimento ora firmado, é inviável o exame de ofício de cláusulas consideradas abusivas em contratos que regulem relação de consumo.

Portanto, devem ser decotadas as disposições de ofício julgadas pelo acórdão recorrido.

 

5. Juros remuneratórios.

O recurso especial deve ser provido no que diz respeito à limitação dos juros remuneratórios, pois, conforme reiteradamente afirmado por este Tribunal, a taxa de juros não é abusiva apenas porque supera o patamar de 12% ao ano ou o valor da taxa Selic.

Vê-se, ademais, que as partes, em 28.12.2004, celebraram um contrato de empréstimo para financiamento da aquisição de veículo a pessoa física, com taxa de juros pré-fixada em 2,5654% ao mês, ou 35,5222% ao ano. As informações divulgadas pelo Banco Central do Brasil revelam que, à época, a taxa média praticada no mercado, para operações similares, era de 35,63% ao ano.

Assim, não se vislumbra discrepância exagerada entre a taxa contratada e aquilo que representava a média de mercado para o período, porquanto aquele é, inclusive, inferior a esta.

Logo, os juros remuneratórios contratados encontram-se no limite que esta Corte tem considerado razoável e, sob a ótica do Direito do Consumidor, não merecem ser revistos, porquanto não demonstrada a onerosidade excessiva na hipótese.

6. Configuração da Mora

Não tendo sido alterada a conclusão do acórdão recorrido quanto à capitalização dos juros, verifica-se a cobrança de encargo abusivo no período da normalidade contratual. Por esse motivo, resta descaracterizada a mora do devedor, não havendo que se falar em violação aos arts. 397 e 406 do CC?02 e 52, §1o, CDC.

7. Inscrição em cadastro de inadimplentes.

Afastada, na espécie, a mora do consumidor, é ilegal o envio de seus dados para quaisquer cadastros de inadimplência.

 

8. Manutenção na posse.

A questão relativa à manutenção na posse relaciona-se diretamente com aquilo que restou decidido quanto à configuração da mora. Como consolidado na Súmula 72?STJ, "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente". Confira-se, ainda, nesse sentido: AgRg no REsp 400.227?RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 28.02.2005; AgRg no REsp 1.005.202?RS, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 07.05.2008.

Logo, afastada a mora da recorrida, não há como ser acolhido o pleito da instituição financeira de afastar a recorrida da posse do bem alienado fiduciariamente.

Assim, não merece provimento o recurso especial também nesse ponto.

9. Protesto de Título.

Embora a jurisprudência desta 2a Seção venha reconhecendo que "o protesto do título representativo da dívida é procedimento legítimo e inerente à cobrança executiva, não podendo ser obstado em face de simples ajuizamento, pelo devedor, de ação revisional do contrato de empréstimo, salvo situação excepcional, sequer objeto de discussão no recurso especial" (REsp 337.794 ? SC, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 15.04.2002), a hipótese vertente revela que foram cobrados encargos abusivos, durante o período de 'normalidade' (capitalização mensal), e que, com isso, afastou-se a mora.

Dessa forma, sendo o protesto um procedimento que pressupõe a inadimplência, o acórdão recorrido deve, nesse ponto, ser mantido.

 

10. Depósitos.

Embora a recorrida tenha pleiteado e o Tribunal de origem tenha aceitado a realização de depósitos parciais, o recorrente vem sustentando que, nos termos do art. 890 do CPC, só é possível o depósito integral.

Nesse aspecto, cumpre ressaltar que não há qualquer vedação legal à efetivação de depósitos parciais, segundo aquilo que a parte entende devido. Isso, por si só, afasta a pretensão do recorrente.

É bem verdade que a existência de depósito integral, ou não, pode ser relevante para a análise de uma série de questões legais. Como demonstrado, a vedação à inscrição do nome do devedor em cadastro de inadimplentes, em pedido de antecipação dos efeitos da tutela, exige, entre outros requisitos, o depósito apenas parcial.

Veja-se, à guisa de exemplo, as seguintes situações em que esta Corte aceitou o depósito parcial: AgRg no REsp 827035?RS, 4a Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 19?06?2006; REsp 448.602?SC, 4a Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar DJ 17?02?2003.

Incide, portanto, a Súmula 83?STJ.

 

11. Comissão de Permanência

11.1. Juízo de Admissibilidade.

A Segunda Seção, por maioria, deixou de conhecer do recurso especial quanto à comissão de permanência, por considerar o recurso deficientemente fundamentado quanto à alínea "a" do permissivo constitucional e pelo fato de o dissídio jurisprudencial não ter sido comprovado, mediante a realização do cotejo analítico entre os julgados tidos como divergentes.

Quanto a este aspecto, fiquei vencida juntamente com i. Desembargador Convocado Carlos Fernando Mathias, pois consideramos que o especial neste ponto poderia ser apreciado em razão da notoriedade do dissídio jurisprudencial, notadamente por se tratar de matéria repetitiva, objeto de questionamento em milhares de recursos que ingressam neste STJ.

Apesar de o presente recurso não ter logrado êxito em preencher os requisitos de admissibilidade, deixo aqui consignados os fundamentos que teci quanto à legalidade da cláusula que prevê a cobrança da comissão de permanência:

 

" 1. Definição

Definir a comissão de permanência talvez seja uma das tarefas mais árduas do Direito Bancário. Este encargo foi instituído pela Resolução 15?66 do Conselho Monetário Nacional (CMN) e regulado pelas Circulares 77?67 e 82?67, ambas do Banco Central.

Com efeito, há insegurança até quanto à sua definição, natureza jurídica e, principalmente, quanto aos componentes incorporados em seu cálculo.

Trata-se de uma faculdade concedida às instituições financeiras para cobrar uma importância calculada sobre os dias de atraso, nas mesmas bases proporcionais de juros, encargos e comissões cobradas na operação primitiva. Em resumo, é um mecanismo utilizado para o banco compensar-se dos prejuízos decorrentes do inadimplemento.

Com o surgimento da Lei 6.899?81, que possibilitou o direito à correção monetária a partir do vencimento do débito e, algum tempo depois, com a edição da Resolução 1.129?86 do CMN, as instituições financeiras ficaram expressamente autorizadas a cobrar a comissão de permanência de seus devedores por dia de atraso, além dos juros de mora.

O Banco Central do Brasil, ao responder o convite para se manifestar neste incidente de processo repetitivo, afirmou, expressamente, desconhecer os encargos que compõem a comissão de permanência:

 

"Não é possível saber com antecedência os encargos que a instituição financeira deverá arcar para reequilibrar sua situação líquida após o atraso no pagamento, ante a existência de inúmeras variáveis (como a disponibilidade de crédito no mercado, os custos operacionais de cada instituição financeira, sua situação patrimonial, etc.), razão pela qual a permanência no inadimplemento gera diferentes encargos em cada contrato, a depender de suas especificidade e do momento em que o atraso no pagamento ocorre." (grifo no original)

 

A Federação Brasileira de Bancos - Febraban, também em resposta ao ofício de fls. 224, afirmou que os encargos moratórios (juros de mora e multa contratual) devem ser cumulados com a comissão de permanência, pleiteando a modificação da jurisprudência neste ponto.

Em seguida, foi novamente oficiado à Febraban a respeito da definição deste encargo, seu modo de cálculo e componentes, bem como sobre as taxas cobradas por alguns dos maiores bancos brasileiros. Contudo, diante das respostas, como se verificará em tópico posterior, constatou-se que cada instituição financeira calcula a comissão de permanência de maneira particular e diferenciada das demais, o que dificulta sobremaneira qualquer categorização definitiva.

 

2. A evolução jurisprudencial da 2ª Seção.

Quatro são as principais controvérsias jurídicas a respeito da cobrança da comissão de permanência, a saber: (i) cumulação da comissão com a correção monetária; (ii) cumulação com os juros remuneratórios; (iii) cálculo da comissão pelas taxas contratuais ou pela taxa média de mercado; (iv) cumulação com os encargos moratórios (multa e juros de mora).

As quatro controvérsias foram resolvidas da seguinte forma:

(i) Impossibilidade de cumulação com a correção monetária, porque incorporada na própria comissão de permanência (Súmula 30?STJ);

(ii) Impossibilidade de cumulação com os juros remuneratórios, porque a já citada Resolução 1.129?86 proibia a cobrança de "quaisquer outras quantias compensatórias". Foi reconhecido o caráter múltiplo da comissão de permanência, que se prestava para atualizar, bem como para remunerar a moeda. O leading case é o REsp 271.214?RS, julgado pela 2a Seção, Relator o Min. Carlos Alberto Menezes Direito;

(iii) O cálculo da taxa, a título de comissão de permanência, pela  média de mercado divulgada pelo Banco Central, não caracteriza potestatividade, pois a taxa média não é calculada pela instituição financeira, mas pelo mercado, sendo que a taxa pactuada pelas partes limita o teto da cobrança (Súmulas 294 e 296?STJ);

(iv) A incidência da comissão de permanência leva necessariamente à exclusão de todos os outros encargos, tenham eles natureza remuneratória ou moratória (AgRg no REsp 706.368?RS, também pela 2a Seção, de minha Relatoria, ainda no mesmo sentido o AgRg no REsp 712.801?RS, 2a Seção, Relator o Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

Esclareceu-se, portanto, que a natureza da cláusula de comissão de permanência é tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios). Assim, esse entendimento, que impede a cobrança cumulativa da comissão com os demais encargos, protege, como valor primordial, a proibição do bis in idem.

Mais recentemente, o Ministro Ari Pargendler passou a adotar - em nome da transparência - posicionamento que explicita quais encargos podem ser cobrados sob a denominação 'comissão de permanência'.

Confira-se:

 

"A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 863.887, RS, consolidou o entendimento de que a comissão de permanência abrange três parcelas, a saber, os juros remuneratórios, à taxa média de mercado, nunca superiores àquela contratada para o empréstimo, os juros moratórios e a multa contratual; daí ser impossível a sua cobrança cumulada com juros de mora e multa contratual, sob pena de incorrer em bis in idem." (AgRg no REsp 986.508?RS, Terceira Turma, j. em 20.05.2008)

 

Em outro precedente, julgado na mesma data pela Terceira Turma, o Min. Ari Pargendler chegou, inclusive, a classificar de abusiva a comissão calculada em percentual muito acima do cobrado nos juros remuneratórios, não sem antes reforçar a natureza tríplice daquela:

 

"Quer dizer, após o vencimento, a comissão de permanência visa manter, por meio dos juros remuneratórios, a base econômica do negócio, desestimular, mediante os juros de mora, a demora no cumprimento da obrigação e reprimir o inadimplemento pela aplicação da multa contratual." (AgRg no REsp 1.016.657?RS, Terceira Turma, j. em 20.05.2008)

 

Neste julgado, a cláusula que estipulava a comissão de permanência em 14,90% ao mês foi considerada manifestamente abusiva, uma vez que, no período da normalidade, os juros remuneratórios eram de 2,451% ao mês.

No âmbito da Quarta Turma, também o Min. João Otávio de Noronha já seguiu tal orientação. Confira-se:

 

"PROCESSO CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. REVISIONAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE DA COBRANÇA. 1. A partir do vencimento do mútuo bancário, o devedor responderá exclusivamente pela comissão de permanência (assim entendida como os juros remuneratórios, à taxa média de mercado, acrescidos de juros moratórios e multa contratual) sem cumulação com a correção monetária (Súmula nº 30, STJ). 2. Agravo regimental provido." (AgRg no REsp 930.807?RS, Quarta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 23.09.2008)

 

Da jurisprudência consolidada, duas orientações surgiram:

(i) É possível a cobrança da comissão de permanência, desde que não cumulada com nenhum outro encargo moratório ou remuneratório. Prevista a cobrança da comissão de permanência cumulada com outro encargo, este deve ser afastado, mantendo-se somente aquela.

 

Orientação 1 - Manutenção isolada da comissão de permanência e afastamento de outros encargos.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Fernando Gonçalves     AgRg no REsp 1.020.737?RS, j. em 24.06.2008    4a Turma

Nancy Andrighi AgRg no REsp   1.057.319?MS, j. em 19.08.2008 3a Turma

João Otávio de Noronha              AgRg no Ag 961.275?SP, j. em 06.03.2008 4a Turma

Massami Uyeda               AgRg no REsp 1.056.827?RS, j. em 07.08.2008    3a Turma

Sidnei Beneti     EDcl no AgRg no REsp 1.014.434?MS, j. em 19.08.2008   3a Turma

Ari Pargendler  AgRg no REsp 1.016.657?RS, j. em 20.052008      3a Turma

Carlos A. Menezes Direito          REsp 821.357?RS, j. em 23.08.2007          3a Turma

Hélio Quaglia Barbosa   AgRg no REsp 986.179?RS, j. em 27.11.2007        4a Turma

Humberto Gomes de Barros      AgRg no REsp 896.269?RS, j. em 06.12.2007        3a Turma

 

(ii) Se o acórdão recorrido permitiu a cobrança de qualquer outro encargo, afasta-se a cobrança da comissão de permanência, mantendo os demais encargos.

Este entendimento é defendido pelos Ministros Aldir Passarinho Junior e Luis Felipe Salomão:

 

Orientação 2 - Afastamento da comissão de permanência e manutenção dos outros encargos.

Ministro Relator              Julgado                Órgão

Aldir Passarinho Junior AgRg no REsp 990.830?RS, j. em 24.06.2008        4a Turma

Luis Felipe Salomão        AgRg no Resp 920.180?RS, j. em 26.08.2008        4a Turma

 

 

 3. Da Ilegalidade da Comissão de Permanência.

A jurisprudência atual da 2ª Seção está pacificada no sentido de admitir a cobrança da comissão de permanência, desde que não cumulada com nenhum outro encargo - moratório ou compensatório - e calculada à taxa média do mercado, limitada às taxas contratuais.

A resposta aos ofícios encaminhados à Febraban revelou dados novos que não podem passar despercebidos e que merecem ser considerados na elaboração deste voto.

Os bancos, ao responderem às indagações da Febraban acerca da composição da comissão de permanência, solicitaram, por questões comerciais e concorrenciais, que esta julgadora mantivesse sigilo de suas informações, o que será respeitado.

Isto não impede, porém, que alguns desses dados sejam utilizados, de forma impessoal e genérica, na elaboração deste voto.

As enormes variações constatadas das respostas ao ofício, demonstram que cada banco trata da cláusula de comissão de permanência de maneira particular e diferenciada, o que impossibilita o conhecimento pelo consumidor daquilo que está pagando, além de inviabilizar a comparação dos custos da inadimplência face aos outros bancos.

Vejam-se os seguintes dados:

(i) Um dos bancos cobrou, para abertura de crédito, em setembro de 2007, acima de 16% ao mês nos dois primeiros meses, e em torno de 5,50% após, em ambos os casos acrescido de 1% ao mês a título de juros de mora;

(ii) Em outro banco, a tendência é que a comissão se aproxime muito das taxas de juros, encontrando-se ao redor de 0,5% ao dia;

(iii) Outro banco comunicou serem vários os componentes formadores do encargo, como os custos com a captação de recursos, os impostos, o risco de inadimplência e o chamado custo de administração, que envolve gastos com pessoal, operacional, de instalações e equipamentos. Para este banco, a comissão foi de 12% ao mês para as diversas modalidades de operação de crédito;

(iv) Outro banco informou que, nos últimos doze meses, a comissão de permanência variou entre, aproximadamente, 4,70% e 6,30% ao mês;

(v) Na resposta mais esclarecedora, um banco afirmou que compõem a sua comissão de permanência, entre outros, os seguintes itens: "custas com despesas jurídicas pela ação de cobrança" e "custo operacional pela ativação da cobrança (...) Escritórios de Cobrança e Escritórios de Advocacia". Aqui, a comissão variou entre 6,5% até quase 20% ao mês.

Acrescente-se, por fim, a palavra da Febraban, entidade representativa dos bancos, que, textualmente, assevera:

 

"Em outras palavras, é impossível apontar critérios uniformes de cálculo da comissão de permanência para todas as instituições, dado que esse cálculo se baseia em diferentes peculiaridades." (grifei)

 

Como se depreende de tais informações, a incidência da cláusula de comissão de permanência, tal como ocorre nos dias atuais, viola uma série de princípios e direitos previstos no CDC.

Numa listagem meramente exemplificativa, são afrontados o princípio da transparência (art. 4º, caput); o princípio da boa-fé e equilíbrio entre os contratantes (art. 4º, III); o direito à informação adequada e clara sobre os produtos e serviços (art. 6º, III); além das regras específicas para a outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, previstas nos incisos do art. 52 do CDC (informação prévia e adequada sobre o preço do produto, o montante dos juros e os acréscimos legais).

Tais princípios são essenciais na sistemática do CDC, como anota a doutrina em diversas oportunidades:

(i) Sobre a boa-fé e a transparência:

 

"Poderíamos afirmar genericamente que a boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC; neste trabalho, porém, estamos destacando igualmente o princípio da transparência (art. 4º, caput), o qual não deixa de ser um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais." (Cláudia Lima Marques, Antônio Herman Benjamin e Bruno Miragem, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, RT, São Paulo, 2003, pág. 124)

 

(ii) Sobre o direito à informação:

 

"Trata-se, repita-se, do dever de informar bem o público consumidor sobre todas as características importantes de produtos e serviços, para que aquele possa adquirir produtos, ou contratar serviços, sabendo exatamente o que poderá esperar deles." (Ada Pellegrini Grinover e outros, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 2004, pág. 138)

 

Assim, se está diante de uma situação de total indefinição sobre os encargos que integram a comissão de permanência e de suas taxas, situação que se agrava, inclusive, pelo inusitado pedido de sigilo formulado pelos bancos.

Exsurge gritante a ausência de informação transparente e precisa ao consumidor, bem como a potestatividade da sua cobrança.

Logo, deve ser definitivamente excluída a cláusula de comissão de permanência, mesmo quando expressamente pactuada, permitindo-se aos bancos-credores, para o período de inadimplência, a cobrança especificada dos seguintes encargos, numericamente individualizados: (i) juros remuneratórios, limitados pela taxa pactuada ou calculados à taxa média de mercado; (ii) juros moratórios, de acordo com a lei aplicável; (iii) multa moratória de 2%, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC; e (iv) correção monetária, se for a hipótese. "

 

12. Dispositivo

Forte em tais razões, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Especial e, nesta parte, DOU-LHE PROVIMENTO para declarar a legalidade da cobrança dos juros remuneratórios, na forma como pactuados na espécie, e afastar as disposições de ofício realizadas pelo Tribunal de origem.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, mantendo quanto a estes o valor fixado no acórdão recorrido, que serão reciprocamente distribuídos e suportados na proporção de 80% pelo recorrente e de 20% pela recorrida, e devidamente compensados, conforme a Súmula 306?STJ. Suspensa a exigibilidade, em relação à recorrida, enquanto perdurarem os efeitos da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

 

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