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 Jurisprudências
 

A prisão preventiva irregular e os danos morais

Data da publicação da decisão - 15/07/2009.

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Número do processo: 1.0525.07.122111-9/001(1)

 

Relator:  CAETANO LEVI LOPES

Data do Julgamento: 23/06/2009

Data da Publicação:  15/07/2009

Inteiro Teor:

EMENTA: Apelação cível. Ação de indenização. Responsabilidade civil. Dano efetivo. Prisão preventiva. Prática de crime não confirmada. Dano moral e material presentes. Indenização devida. Recurso provido. 1. A responsabilidade civil, segundo a teoria objetiva, exige a presença de uma conduta antijurídica potencialmente danosa (eventus damni) e de uma lesão efetiva - dano. 2. A prisão preventiva irregular e a manutenção do preso encarcerado até a sentença absolutória por falha na investigação, não constitui cumprimento do dever legal, espécie que compõe o gênero do exercício regular de um direito reconhecido. 3. Presente a prova de erro judiciário manifesto, decorrente de culpa grave dos agentes do Estado, revela-se correta a condenação deste no pagamento de indenização pelo dano moral e material imposto ao detento. 4. Apelação cível conhecida e provida para acolher a pretensão inicial.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0525.07.122111-9/001 - COMARCA DE POUSO ALEGRE - APELANTE(S): JOSÉ OSMAR DIAS - APELADO(A)(S): ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. CAETANO LEVI LOPES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Belo Horizonte, 23 de junho de 2009.

O SR. DES. CAETANO LEVI LOPES:

VOTO

Conheço do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade.

O apelante aforou esta ação de indenização contra o recorrido visando receber reparação por danos morais. Asseverou que tinha uma pequena empresa que prestava serviços de guincho de veículo e onde ele também morava. Esclareceu que no dia 15.07.2005 foi chamado no referido local por pessoas que disseram estar necessitando de seus serviços e, ao chegar e abrir a porta do estabelecimento foi surpreendido por meliantes que anunciaram o assalto a mão armada, levando os objetos e veículos que ali estavam. Afirmou que, naquele ato, sofreu agressão física e ficou amarrado até o amanhecer quando, então, conseguiu se livrar e acionar a polícia militar que, inclusive, constatou ser ele a vítima. Asseverou que, sem qualquer fundamento, foi decretadas sua prisão preventiva ficando o apelante preso durante o período de 01.09.2005 à 19.06.2007 quando o mesmo foi absolvido por decisão de segundo grau que reformou a sentença condenatória. Alegou que, apesar de inocente, em razão da prisão a que foi submetido sem provas perdeu tudo que tinha, inclusive sua pequena empresa, ficando à beira da miséria. Asseverou ter sofrido todos os tipos de humilhação e constrangimento durante o tempo em que permaneceu preso em várias cadeias públicas, sem que tivesse praticado qualquer ato delituoso. Entende que foi vítima de danos moral e material em decorrência de erro judiciário que o manteve preso. O recorrido negou existir danos porque seus agentes atuaram no cumprimento de dever legal. Pela r. sentença de ff. 148/154 a pretensão foi rejeitada.

O thema decidendum consiste em verificar se houve prática de ato ilícito contra o recorrente.

Passo a examinar a prova.

O apelante, com a petição inicial, carreou aos autos a peça de ff. 11/73, cópia do processo criminal. Destaco a qualificação e interrogatório de ff. 15/16, onde o interrogado Júlio Cezar Apolinário afirmou que foi feita uma acareação entre o declarante, Lúcio, José Osmar e Everton Galdino onde foi negada a participação de José Osmar e de Júlio e que, posteriormente foi feita nova acareação onde Lúcio confirmou a participação do apelante no crime pois estava sendo ameaçado na cadeia e que não contratou ninguém para praticar o assalto. Destaco a cópia da sentença que julgou procedente a denúncia e condenou o recorrente como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, I, II, IV e V combinado com o art. 62, I, do Código Penal, ao cumprimento da pena de cinco anos de reclusão e, ainda, multa à razão de 1/30 avos do salário mínimo o dia e nas custas processuais. Destaco a cópia do acórdão de ff. 52/63 que absolveu o apelante diante da fragilidade das provas e dúvidas sobre a autoria do crime. Destaco, também, o alvará de soltura de f. 65 e a certidão de f. 66 expedida pela 13ª Delegacia Regional de Segurança Pública de Pouso Alegre, comprovando que o recorrente foi preso em 01.09.2005, transferido para a Cadeira Pública do Município de Borda da Mata em 16.10.2005, retornando em 13.12.2005, em 03.04.2006 foi condenado a cinco anos de reclusão, em 02.05.2006 foi transferido para a Cadeia Pública de Cachoeira de Minas. Destaco, ainda, o demonstrativo de receita bruta de f. 67, comprovando a média de rendimentos mensais do apelante. Estes os fatos.

Em relação ao direito e no que tange ao primeiro tema, sabe-se que o Brasil, como regra, adotou a teoria subjetiva ou da culpa em matéria de responsabilidade civil. Excepcionalmente e em casos expressamente previstos em lei, adotou a teoria objetiva ou do risco. Em ambas as teorias dois requisitos são fundamentais: a conduta antijurídica do agente potencialmente lesiva (eventus damni) e uma lesão efetiva (dano).

Há que se acrescentar, no caso de erro judiciário na esfera penal, que o art. 5º, LXXV, da Constituição da República, prevê responsabilidade civil objetiva específica.

O primeiro requisito consiste num comportamento humano antijurídico, ou seja, culposo lato sensu, conforme ensina Caio Mário da Silva Pereira em Responsabilidade civil, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 29:

No desenvolvimento da noção genérica de responsabilidade civil, em todos os tempos, sobressai o dever de reparar o dano causado. Vige, ao propósito, pacificidade exemplar. Onde surge a divergência, originando as correntes que dividem os autores, é na fundamentação do dever ressarcitório, dando lugar à teoria da culpa ou responsabilidade subjetiva.

A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Assim procedendo, não considera apto a gerar o efeito ressarcitório um fato humano qualquer. Somente será gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurídica reveste de certos requisitos ou de certas características.

Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigação de indenizar, ou reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.

O segundo requisito consiste em um dano patrimonial ou simplesmente moral, porém efetivo. Mas o dano potencial ou hipotético não é indenizável conforme decidiu o egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

Não é indenizável o chamado dano remoto, que seria conseqüência indireta do inadimplemento, envolvendo lucros cessantes cuja efetiva configuração tivessem de concorrer outros fatores que não fosse apenas a execução a que o devedor faltou. (Ac. da 13ª Câmara em apelação, rel. Des. Franklin Neiva, j. em 24.11.92, in Rui Stoco, Responsabilidade civil, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 655).

O dano, conforme doutrina corrente, é a lesão que uma pessoa natural ou jurídica padece em seu patrimônio ou em aspectos ideais de natureza extrapatrimonial e pode ser direto ou indireto consoante lição de Arnoldo Wald em Obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 587:

Dano é a lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou na sua integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material ou imaterial.

(...) O dano pode ser direto quando decorre do fato e indireto quando deflui de circunstâncias posteriores. Em tese, só o dano direto é indenizável (...), mas não se deve confundir a sua caracterização com a sua avaliação, podendo esta variar no tempo e devendo ser plena a reparação, tanto assim que se considera a indenização como dívida de valor, que deve ser corrigida monetariamente até o efetivo pagamento na forma das Súmulas n. 490 e 562 do Supremo Tribunal Federal.

Sempre é oportuno relembrar o conceito de dano moral. Pontes de Miranda, no Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971, vol. XXVI, p. 30, assim o conceitua:

Conceito. Dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio. A expressão 'dano moral' tem concorrido para graves confusões; bem como a expressão alemã Schmerzengeld (dinheiro de dor). Às vezes, os escritores e juízes dissertadores empregam a expressão 'dano moral' em sentido amplíssimo (dano à normalidade da vida de relação, dano moral estrito, que é o dano à reputação, o dano por depressão ou exaltação psíquica ou nêurica, dano que não é qualquer dos anteriores mas também não ofende o patrimônio, como o de dor sofrida, o de destruição de bem sem qualquer valor patrimonial ou de valor patrimonial ínfimo). Aí, dano moral seria dano não patrimonial. Outros têm como dano moral o dano à normalidade da vida de relação, o dano que faz baixar o moral da pessoa, e o dano à reputação.

Para o sistema jurídico brasileiro, o interesse ou é patrimonial ou é moral. Então, todo não patrimonial pode ser moral. Porém essa distinção, em que o adjetivo moral é empregado e, senso amplíssimo, somente interessa ao direito pré-processual (Código Civil, art. 76; Código de Processo Civil, art. 2º) e não ao direito material da res in iudicium deducta (Tomo V, § 625, 3 e 5).

Aqui, o que nos importaria seria o conceito de dano moral, ao qual, aliás, não se referem as leis brasileiras.

Há de se fazer alguns reparos à transcrição, antes de se prosseguir no raciocínio. Existe evidente erro de revisão no início do conceito porque a referência deve ser ao credor e não ao devedor. O CPC citado é o de 1939, em vigor à época da edição da obra e, na atualidade, tanto a Constituição da República quanto o Código Civil de 2002 fazem expressa referência ao dano moral.

Cumpre examinar se os dois requisitos estão presentes.

Em relação ao primeiro requisito, o apelado asseverou inexistir conduta antijurídica porque seus agentes atuaram no cumprimento de dever legal.

Dispõe o art. 188, I, do Código Civil de 2002, que o exercício regular de um direito reconhecido - expressão ampla que abrange o estrito cumprimento do dever legal - não constituía ato ilícito. Caio Mário da Silva Pereira, nas Instituições de direito civil, 20 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. I, p. 670, anota:

Em segundo lugar, prevê a lei o exercício regular de um direito reconhecido, e, na existência deste está a própria escusativa da responsabilidade - feci sed iure feci -, pois que, se no ilícito há um procedimento contrário a direito, a conduta do agente, subordinada ao exercício regular de um direito reconhecido, elimina da estrutura do ato a contravenção a um dever preexistente, neutralizando desta sorte os efeitos do dano causado.

Insista-se: quem tem um dever legal, tem, também, o direito de cumpri-lo.

Por outro norte e conforme foi assinalado, não há dúvida de que a Constituição da República prevê a indenização por erro judiciário no seu artigo 5º, LXXV, que assim dispõe:

Art. 5º

LXXV. O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Todavia, é de se ressaltar que, no caso de prisão preventiva, em razão de sua própria natureza cautelar, o direito à indenização somente é reconhecido caso haja erro manifesto decorrente de culpa grave ou dolo dos agentes do Estado. Sobre o tema, ensina Rui Stoco no Tratado de responsabilidade civil, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 819:

Aos comentários expendidos acima acrescente-se que a prisão cautelar, pelo só fato da prisão, seja temporária, em flagrante ou preventiva, ou, ainda, qualquer outra medida de caráter provisório, não enseja reparação apenas em razão de o indiciado ou acusado ter sido absolvido.

Contudo, havendo excesso ou abuso da autoridade - seja por prepotência, descumprimento da lei ou falta de fundamentação que demonstre a total inadequação da medida - erro inescusável ou vício que contamine o ato de constrição e de restrição da liberdade, este converter-se-á em ilícito e poderá ensejar reparação.

(...) O dia em que a prisão cautelar ou qualquer outra modalidade for considerada como erro judicial ou judiciário apenas em razão da absolvição do suspeito, indiciado ou acusado, todo o arcabouço e o sistema jurídico-penal estarão abalados e irremediavelmente desacreditados.

Nenhuma prisão provisória, preventiva ou flagrante, poderá ocorrer, pena de se responsabilizar não só o Estado como, por via de regresso, o agente da autoridade, o magistrado, o membro do Ministério Público, o homem do povo e quem quer que tenha participado do ato, pelo só fato da prisão que não se converteu em definitiva pela condenação.

O Direito Positivo, expresso na lei processual penal, perderá efetividade e se instalará o medo e se fomentará e incentivará a criminalidade.

Ora, se as medidas de caráter cautelar são previstas e permitidas não podem se transmudar em ato ilícito apenas porque houve a absolvição posterior.

Prisão indevida não significa nem se confunde com a prisão que se mostrou necessária em um certo momento da persecutio crimminis.

Prisão indevida é aquela que ocorreu de forma ilegítima e abusiva em desobediência à realidade fática e aos requisitos formais.

Somente quando a prisão se transporte para a ilicitude é que poderá ensejar reparação.

Observo que, relativamente ao processo criminal, na qualificação e interrogatório feito em Juízo, ff. 15/16, o acusado Júlio Cezar Apolinário afirmou que na acareação feita entre ele, o apelante, Lúcio e Everton, o acusado Lúcio negou a participação do apelante e de Júlio no delito. Afirmou, também, que em segunda acareação, o acusado Lúcio confirmou a participação do recorrente pois estava sendo ameaçado na cadeia. Neste mesmo documento se extrai que a não participação do recorrente foi confirmada por Lúcio diante de vários policiais Civis e a afirmativa do acusado Júlio César Apolinário de que não contratou ninguém para praticar o assalto.

Ora, é evidente a precipitação da autoridade judiciária em basear sua decisão em delação feita em sede policial e retratada em juízo, explicando inclusive as causas e motivos que o levaram a acusar o recorrente.

Conforme contido nos fundamentos do acórdão que absolveu o apelante, f. 52/63, a acusação extrajudicial, único elemento de prova que sustentou a sentença, de modo algum pode servir base para uma condenação criminal. E, por óbvio, tendo ocorrido a absolvição, restou mesmo patenteada a irregularidade do ato da autoridade judicial, gerador do dano moral questionado. Logo, neste aspecto, o inconformismo do apelante merece acolhida.

Quanto ao segundo tema, é de geral ciência que a quantificação da indenização pelo dano moral é questão difícil e tormentosa. No momento, há duas correntes: uma, entendendo que a indenização é sancionatória; outra compensatória. Qualquer corrente que se adote, a reparação pelo dano moral já representa importante conquista da humanidade na atual fase histórica. Assim afirma Clayton Reis em Avaliação do dano moral, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 129:

A adoção da compensação dos danos extrapatrimoniais, ou ainda, o estabelecimento do valor exato do pretium doloris, tão relegada pelos tribunais do passado, constitui uma conquista da civilização - todos os bens patrimoniais, em especial os imateriais, devem ser objeto de avaliação para efeito de ressarcimento. Mesmo porque, se a civilização contemporânea repugna a idéia de sanção de natureza eminentemente pessoal, no caso de ofensa aos direitos de natureza civil, é porque a substituiu pelo patrimônio do ofensor que haverá de ressarcir os prejuízos causados a terceiro.

Por outro lado, os Tribunais de Alçada brasileiros vêm, num esforço ingente, estabelecendo critérios para quantificar a dor moral, tanto que no IX ENTA - Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, adotou-se a seguinte conclusão:

III - Dano moral.

3) Na fixação do dano moral, deverá o juiz, atendo-se ao nexo de causalidade inscrito no art. 1.060 do Código Civil, levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do quantum, atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado.

O apelante pretende ser indenizado em R$50.000,00 pelos danos morais sofridos.

Tenho que, sem dúvida, o apelante foi atingido em seus valores ideais, pois os dias em que ficou indevidamente preso representam constrangimento que o tempo não apaga. Todavia, entendo que o valor de R$30.000,00, é compatível com o dano sofrido. Assim, neste aspecto, o apelante tem razão em seu inconformismo.

Quanto ao dano material, sabe-se ele que atinge a esfera patrimonial da vítima em relação que, efetivamente perdeu (dano emergente) ou deixou, razoavelmente, de ganhar (lucro cessante). O recorrente pretende a segunda espécie.

É inconteste que o recorrente, na época de sua prisão, exercia atividade remunerada. E a prova é no sentido de que o recorrente percebia mensalmente, em média, R$846,00, conforme declaração anual de rendimentos de f. 67, e não R$3.258,03 como afirma o recorrente.

Ora, o apelante ficou preso no período de 01.09.2005 à 19.06.2007, conforme alvará de soltura de f. 65 e certidão de f. 66, ou seja, durante 22 meses. Assim, tenho que o recorrente deverá ser ressarcido dos danos materiais sofridos no montante de R$18.612,00 equivalente ao que ele deixou de ganhar no período em que esteve preso. Logo, novamente, o apelante tem razão em seu inconformismo.

Com estes fundamentos, dou provimento à apelação para, reformando a sentença, julgar procedente a pretensão inicial. Em consequência, condeno o apelado no pagamento dos materiais no importe de R$ 18.612,00 corrigidos monetariamente com os índices divulgados pela douta Corregedoria Geral de Justiça deste Tribunal, a partir da citação. Condeno, também, o recorrido no pagamento de danos morais na importância de R$30.000,00, monetariamente corrigida com base no mesmo índice, a partir da data do julgamento deste apelo. As duas importâncias serão acrescidas de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.

Finalmente, condeno o apelado no pagamento dos honorários advocatícios, os quais, considerando a boa qualidade do trabalho prestado mas que não exigiu muito tempo para seu desempenho, arbitro em R$1.000,00.

Sem custas.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): AFRÂNIO VILELA e CARREIRA MACHADO.

SÚMULA :      DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0525.07.122111-9/001

 

 

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