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 Jurisprudências
 

TJ/MG - Associação para o tráfico.

Data da publicação da decisão - 03/03/2010.

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Relator:  Des.(a) ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS 

Relator do Acórdão:  Des.(a) ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS

Data do Julgamento:  15/12/2009

Data da Publicação:  03/03/2010 

Inteiro Teor:    

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDAE COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ANIMUS ASSOCIATIVO - ESTABILIDADE - INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS - ADMISSIBILIDADE. 1. Restando comprovadas autoria e materialidade do delito, não há como acolher a pretendida absolvição por negativa de autoria ou por insuficiência de provas, pois as provas amealhadas ao longo da instrução, em especial o depoimento dos policiais que efetuaram a prisão dos agentes, oportunidade em que foi apreendida excessiva quantidade de drogas, são mais do que suficientes para ensejar a condenação. 2. Incomprovado o animus associativo mais ou menos estável ou permanente, não há se falar em associação para o tráfico, pois, para a sua caracterização, é indispensável a associação de duas ou mais pessoas, acordo dos parceiros, vínculo associativo e a finalidade de traficar drogas ilícitas, formando uma verdadeira societas sceleris para essa finalidade. 3. Levando em conta a grande quantidade de droga apreendida, algo em torno de 342,60 g (trezentos e quarenta e dois gramas e sessenta centigramas) de maconha e 1.490,50 g (um mil quatrocentos e noventa gamas e cinquenta centigramas) de cocaína, correta a aplicação da minorante em sua fração mínima de 1/6 (um sexto), pois esta deve ser aplicada levando em conta a natureza e a quantidade da droga apreendida. 4. Recursos parcialmente providos.

 

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0290.08.063655-5/001 - COMARCA DE VESPASIANO - APELANTE(S): ADILSON DE SOUZA BORGE PRIMEIRO(A)(S), EVERTON QUARESMA DA COSTA SEGUNDO(A)(S) - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS

 

ACÓRDÃO

 

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador PAULO CÉZAR DIAS , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM PROVER OS RECURSOS EM PARTE.

 

Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2009.

 

DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS - Relator

 

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

 

O SR. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS:

 

VOTO

 

Perante o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Vespasiano, EVERTON QUARESMA DA COSTA, vulgo "Carioca", e ADILSON DE SOUZA BORGE, vulgo "Dim" ou Dinho", alhures qualificados, foram denunciados como incursos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.

 

Quanto aos fatos narra a denúncia de f. 02-04, que no dia 13.11.2008, por volta das 17h40m, na Rua "X", n..º 87, Bairro Morro Alto, na cidade de Vespasiano, o denunciado Everton Quaresma da Costa, vulgo "Carioca", guardava no interior de sua residência para fins de comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 1.134cm3 e 28cm3 de "Cannabis Sativa L", mais conhecida como "maconha" na forma de cinco tabletes, substância que provoca dependência física e psíquica.

 

Consta ainda na inicial, que no dia 13.11.2008, por volta das 17h40min, na Rua "X", n..º 87, Bairro Morro Alto, na cidade de Vespasiano, o denunciado Adilson de Souza Borges, vulgo "Dim" ou Dinho", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tinha em depósito, para fins de comércio uma barra e meia de "Cocaína", com aproximadamente 1.134cm3 e 28cm3 de "Cannabis Sativa L", mais conhecida como "maconha" na forma de cinco tabletes, substância que provoca dependência física e psíquica, as quais foram adquiridas pelo mesmo e guardadas pelo denunciado Everton, em sua própria residência, os quais, por sua vez, se associaram para o fim de praticar o tráfico de drogas.

 

Regularmente processados, ao final, sobreveio a r. sentença de f. 193-200, julgando procedente a pretensão punitiva Estatal, condenando os réus pela prática dos delitos descritos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, às seguintes penas: Everton Quaresma da Costa 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1200 (um mil e duzentos) dias-multa, no patamar mínimo legal, sendo 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito de tráfico, e 04 (quatro) anos e 700 (setecentos) dias-multa, pelo delito de associação para o tráfico; Adilson de Souza Borge 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1600 (um mil e seiscentos) dias-multa, sendo 12 (doze) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do delito de tráfico, e 08 (oito) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, pelo delito de associação para o tráfico.

 

Inconformados com a r. sentença condenatória, a tempo e modo, interpuseram os réus recursos de apelação (f. 206 e 207).

 

Em suas razões recursais (f. 218-220), argüiu o apelante Adilson de Souza Borge, em preliminar, a nulidade da sentença, porquanto o MM. Juiz não individualizou a pena, violando, assim o art. 59 do Código Penal. No mérito, busca a absolvição, alegando que a droga apreendida não lhe pertencia, não havendo nos autos prova a embasar um decreto condenatório.

 

Por sua vez, Everton Quaresma da Costa (f. 221-226), argui também preliminar de nulidade da sentença por falta de individualização das penas e, no mérito, a absolvição, sustentando que não tinha conhecimento de que a droga estava escondida em sua residência. Pugna, ainda, pela absolvição pelo crime descrito no art. 35 da Lei 11.343/06, porquanto não há prova suficiente a sustentar uma condenação. Alternativamente, requer a redução da pena, ao argumento de que faz jus à causa especial de diminuição de pena contida no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06, bem como a aplicação do sursis.

 

O Ministério Público apresentou suas contra-razões (f. 227-236), manifestando-se pelo desprovimento do recurso, no que foi secundado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça (f. 256-262), em parecer da lavra do Dr. Gerardus Magela G. Lima Filho, il. Procurador de Justiça.'

 

No essencial, é o relatório do que interessa.

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheço dos recursos apresentados.

 

Ab initio, tenho que a preliminar aventada pelos ora apelantes de nulidade da r. sentença por ausência de individualização das penas, não merece prosperar.

 

Em que pese o hercúleo esforço dos doutos causídicos que subscrevem os recursos, a meu ver, ao contrário do que apregoam em suas razões recursais, infere-se da r. sentença que o Il. Sentenciante teceu as considerações necessárias e pertinentes à dosagem das penas, tendo procedido criteriosa análise de cada uma das condutas perpetradas pelos apelantes, com estreita observância dos critérios elencados no art. 59, do Código Penal.

 

Na espécie, o MM. Juiz Sentenciante após analisar as circunstâncias judiciais e, considerando-as em sua maioria desfavoráveis, fixou a pena base para cada um dos delitos acima do mínimo legal, permitindo-lhes saber os motivos da exasperação.

 

Logo, sem maiores delongas, tendo o douto sentenciante observado os ditames do art. 59, do Código Penal, impõe-se a rejeição da preliminar agitada, pois o fato das penas terem sido fixadas, em tese, com certa exacerbação, não tornam a r. sentença nula.

 

Superada a preliminar suscitada e não tendo sido argüidos outros questionamentos preliminares e, não vislumbrando nos autos qualquer irregularidade ou nulidades que devam ser declaradas de ofício, passo ao exame do mérito dos recursos.

 

Como visto alhures, busca o apelante Adilson de Souza Borge, a absolvição, alegando que a droga apreendida não lhe pertencia, inexistindo nos autos prova a embasar um decreto condenatório.

 

Por sua vez, Everton Quaresma da Costa pugna pela absolvição, sustentando que não tinha conhecimento de que a droga estava escondida em sua residência. Almejando, ainda, a absolvição pelo crime descrito no art. 35 da Lei 11.343/06, porquanto não há prova suficiente a sustentar uma condenação. Alternativamente, requer a redução da pena, ao argumento de que faz jus à causa especial de diminuição de pena contida no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06, bem como a benesse do sursis.

 

Diante da semelhança das pretensões recursais, os recursos serão examinados conjuntamente.

 

Registre-se, por oportuno, que a materialidade é inequívoca, restando sobejamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (f. 06-10); boletim de ocorrência (f. 12-14); auto de apreensão (f. 20); laudo de constatação preliminar (f. 22) e laudo toxicológico definitivo (f. 47 e 188). Da mesma forma, a autoria sobressai incontroversa nas provas constantes dos autos:

 

A testemunha Demétrius de Araújo Aguiar, em seu depoimento de f. 153, prestado em juízo, afirma ter encontrado droga na residência do apelante Everton, aduzindo:

 

"...que o depoente é Policial Militar; que no dia dos fatos, o depoente integrava o Pelotão Rotam; que a Polícia foi até a casa dos acusados, cumprindo mandado de busca e apreensão; que na casa do acusado Everton foi encontrado um tablete e meio de cocaína; que a referida droga estava embrulhada; [...] que conversando com a polícia o acusado disse que estava guardando a droga; que o acusado informou que estava guardando a droga para Adilson; que o acusado disse que não poderia falar pois temia represália de Adilson; que ainda foi encontrada uma balança de precisão; que em conversa com a esposa do acusado Everton, ela informou que administra o dinheiro da família; que pelo valor que o Everton e ela recebem não teriam condições de comprara aquela quantidade de droga..." - f. 153.

 

Do mesmo modo, o depoimento do policial militar Edgard Rodrigues dos Anjos (f. 07 e 154), tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, oportunidades em que confirma a apreensão da droga na residência de Everton, relatando, verbis:

 

"...que ratifica em inteiro teor os fatos descritos no histórico REDS 2008-000526006-001, tendo em vista que participou ativamente da ação policial que culminou com a prisão dos nacionais ADILSON DE SOUZA BORGES, EVERTON QUARESMA DA COSTA e EDGAR QUARESMA DA COSTA; Que deseja acrescentar que a explicar ao conduzido EVERTON, vulgo Carioca, que o MBA, constava informações de que o proprietário da droga seria ADILSON, vulgo "DINHO", o EVERTON afirmou não poder falar nada, porque já conhecem como é que funciona o sistema do tráfico; Que a esposa do Everton, Sra. Antônia Silva Fernandes, relatou no local que ela mesma recebe sua aposentadoria, sendo um salário mínimo mensal, e que gerencia o dinheiro e faz compras para casa; Que, Antonia disse que EVERTON, nunca teria condições de comprar esta quantidade de drogas, pois, há 07 (sete) anos ela controla o dinheiro dele..." - f. 07.

 

"...que o serviço de inteligência da Polícia havia feito um levantamento sobre o tráfico de drogas no local denominado Morro Alto, na cidade de Vespasiano; que apurou-se que o acusado conhecido como "Dinho" não guardava a droga em sua residência; que o referido acusado já era conhecido no meio policial e as imediações onde ele reside é conhecido como local de tráfico; que a polícia foi à residência do acusado Everton; que a polícia encontrou todas as drogas apreendidas no dia. [...] que o depoente esclarece que a diligência primeira foi feita na casa do acusado Everton; que depois foi feita uma diligência na casa do acusado Adilson; que o acusado Adilson relatou para a polícia que não tinha droga em sua casa..." - f. 154.

 

Logo, em que pese o apelante Adilson alegar que a droga não lhe pertencia, não obstante a retratação do apelante Everton em juízo, oportunidade em que alega que a droga foi encontrada em seu terreiro, local aberto, entre os apetrechos do futebol e carnaval, que a droga não lhe pertence, e que não sabe de quem são as drogas e a balança ali encontradas (f. 121), as provas amealhadas ao longo da instrução, bem como as evidências dos autos deixam certo e induvidoso que Everton guardava a droga apreendida para Adilson.

 

A tudo isso, acrescente-se que os apelantes de há muito vinham sendo investigados pelo serviço de inteligência do Policial Militar, em face das constantes denúncias anônimas acerca do tráfico que Adilson desenvolvia na região.

 

Da mesma forma, ficou claro que o apelante Everton, ganhando um salário mínimo de aposentadoria, não dispunha de recursos financeiros para adquirir tamanha quantidade de droga.

 

Portanto, não obstante a retratação do apelante Everton em juízo, oportunidade em que alega que não guardava droga para ninguém, que não sabe de quem seja a droga e a balança, que não é traficante e nem usuário, e que o depoimento prestado na fase extrajudicial foi feito por medo, não encontra qualquer respaldo nos autos.

 

Com efeito, a retratação em juízo da confissão extrajudicial não passa de uma vã tentativa das defesas, vez que a nova versão ficou totalmente isolada nos autos, sem nenhuma credibilidade, já que destituída qualquer adminículo de prova e de verossimilhança, enquanto que a versão da fase policial restou provada pelo órgão acusador nos depoimentos firmes e coerentes dos policiais que efetivaram a apreensão das drogas, os quais sequer foram contraditados os desclassificados pela defesa, em harmonia com os demais elementos do conjunto probatório. A propósito, sobre a retratação, com sua autoridade de mestre, preleciona Fernando Capez:

 

"A simples negação do fato praticado não equivale à retratação, pois esta pressupõe o conhecimento de confissão anterior" (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 7.ª ed. rev. e ampl., São Paulo, Saraiva, 2001, p. 280).

 

No mesmo sentido, mostra-se oportuno trazer à colação a lição de C. J. A. Mittermaier:

 

"Se a retratação se dá de uma confissão plenamente regular, tem lugar aplicar-lhe o preceito, segundo o qual uma declaração tardia e parcial do acusado, somente feita em seu interesse, não pode aniquilar uma prova completa primitivamente produzida. Ora, toda a retratação encerra uma declaração dessa natureza; e, assim como, ainda quando feita independentemente da retratação, não poderá essa declaração aproveitar ao acusado, pois ninguém pode ser crido, quando fala em seu interesse próprio; assim também, sob essa nova forma, não pode destruir uma prova já existente." (Tratado da Prova em Matéria Criminal, Campinas, Bookseller, 1997, p. 223.)

 

Nesse mesmo norte, a orientação dos Tribunais:

 

"PROVA - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - RETRATAÇÃO JUDICIAL DISTANCIADA DO CONJUNTO PROBATÓRIO - PREVALECIMENTO DA PRIMEIRA. A confissão extrajudicial prevalece sobre a retratação judicial, se esta se acha em desarmonia com o conjunto probatório. A jurisprudência é uníssona, quando dá maior credibilidade à confissão extrajudicial do que à retratação em juízo, desde que a primeira esteja amoldada às demais provas e circunstâncias dos autos, e a segunda, totalmente inverossímil e distanciada do conjunto probatório." (TJMG, 2.ª C.Crim., Ap. 1.0079.01.009163-9/001, Rel. Des. Hyparco Immesi, v.u., j. 25.01.2007; pub. DOM de 03.04.2007).

 

"A simples retratação em juízo sem ressonância nos autos não invalida confissão feita perante a autoridade policial" (TJMG - AP - Rel. Guimarães Mendonça - RT 666/333).

 

"Se o réu, depois de haver confessado a autoria do crime, se retrata em juízo, assume o ônus de provar sua alegação, sob pena de, não o fazendo, sua negativa se tornar um álibi não comprovado." (TAMG, 2.ª C. Crim., Ap. 279194-8, Rel.ª Juíza Márcia Milanez, v.u., j. 03.08.1999; DOMG de 02.02.2000.)

 

Por oportuno, registre-se, que não há óbices ou restrições aos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, possuindo estes a mesma credibilidade de qualquer outro testemunho, notadamente quando não destoantes das demais provas dos autos e prestados em juízo sobre o crivo do contraditório. Nesse sentido, trago à colação a orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores:

 

DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. "O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório." (STJ, 5.ª Turma, HC 55021/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, v.u., j. 03.08.2006; in DJU de 04.09.2006, p. 306.)

 

"Posiciona-se a doutrina, bem como a jurisprudência deste Superior Tribunal, no sentido de que os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em juízo, constituem-se prova idônea à condenação." (STJ, 6.ª Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j. 16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326.)

 

TESTEMUNHO POLICIAL. EFICÁCIA PROBATÓRIA. "Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF. " (STJ, 5.ª Turma, REsp 604815/BA, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, v.u., j. 23.08.2005; in DJU de 26.09.2005, p. 438.)

 

FUNDAMENTAÇÃO NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS. POSSIBILIDADE. "O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte." (STJ, 5.ª Turma, HC 40162/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 08.03.2005; in DJU de 28.03.2005, p. 301.)

 

"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, 1.ª Turma, HC 73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96.)

 

Não bastasse isso, no processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o julgador forma a sua convicção pela livre apreciação da prova, sendo que indícios veementes da participação dos apelantes no delito equivalem a qualquer outro meio de prova e são aptos para embasar uma condenação criminal, desde que de maneira fundamentada e em consonância com as demais provas dos autos. Sobre o valor dos indícios como meio de prova, com propriedade, anota Fernando Capez:

 

"Indício: é toda a circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocínio lógico, pelo método indutivo, obtém-se a conclusão sobre um outro fato. A indução parte do particular e chega ao geral.

 

Assim, nos indícios, a partir de um fato conhecido, deflui-se a existência do que se pretende provar.

 

Indício é o sinal demonstrativo do crime: signum demonstrativum delicti.

 

[...]

 

"A prova indiciária é tão válida como qualquer outra - tem valor como as provas diretas -, como se vê na exposição de motivos, que afirma inexistir hierarquia de provas, isto porque, como referido, o Código de Processo Penal adotou o sistema da livre convicção do juiz, desde que tais indícios sejam sérios e fundados.

 

[...]

 

Há julgados que sustentam a possibilidade de condenação por prova indiciária (RT, 395/309-310). De fato, uma sucessão de pequenos indícios ou a ausência de um álibi consistente do acusado para infirmá-los pode, excepcionalmente, autorizar um decreto condenatório, pois qualquer vedação absoluta ao seu valor probante colidira com o sistema da livre apreciação das provas, consagrado pelo art. 157 do Código de Processo Penal."

 

(CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 14.ª ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 363-4.)

 

Assim, diante da logicidade proporcionada pelo acervo probatório colhido ao longo da instrução, não há como acolher a pretensão absolutória pela simplista alegação de que não droga não lhe pertencia (Adilson), ou de que não tinha conhecimento de que a droga estava escondida em sua residência (Everton), pois ao contrário do que alegam as defesas, as provas colhidas ao longo da instrução são mais do que suficientes para ensejar a condenação pelo delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006.

 

Entretanto, no que diz respeito ao delito de associação previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, tenho que razão assiste a defesa quanto ao pleito de absolvição de Everton Quaresma, devendo também ser estendido ao co-réu Adilson, pois não se vislumbra, no caso em exame, a presença dos requisitos do delito de associação para a prática reiterada do crime de tráfico ilícito de entorpecente, pelo qual também foram os réus condenados.

 

Ora, ainda que possível a hipótese de associação entre os apelantes, com o fim praticar os crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006, não há nos autos provas contundentes e necessárias para embasar uma condenação por um delito dessa gravidade, sendo que a prudência aqui recomenda a aplicação do princípio in dubio pro reo.

 

Com efeito, são pressupostos do crime de associação para o tráfico: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa especifica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

 

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos art. 33 e 34 da Lei 11.343/06, com dolo específico ou elemento subjetivo do tipo, não havendo, entretanto, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer. A propósito, sobre o delito em comento, com propriedade, preleciona Guilherme de Souza Nucci:

 

"Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os artigos 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico. Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa." (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 784.)

 

Em seguida, arremata o consagrado jurista:

 

"Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum." (Ob. cit., p. 785.)

 

Nesse mesmo norte, doutrina Renato Marcão:

 

"Para a forma descrita no caput, exige-se a pluralidade de agentes, duas ou mais pessoas, ligadas entre si por um animus associativo, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É necessário que a associação seja estável; é preciso identificar certa permanência na societas criminis, que não se confunde com mera coautoria." (MARCÃO, Renato. Tóxicos - Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 - Nova Lei de Drogas, 4.ª ed. reformulada, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 281.)

 

Portanto, diante do comando, "associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, 'reiteradamente ou não' qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1.º, e 34 desta lei", é indispensável que a associação seja estável e permanente visando a prática de crimes futuros. Ausente um destes requisitos resta configurada a associação momentânea, regulada na lei penal como concurso de pessoas, tratando-se de uma causa especial de aumento da pena e não um delito autônomo.

 

Ressalte-se, por oportuno, que a nova lei antidrogas não previu a majorante da associação eventual para o tráfico. O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos de sua definição. Nesse sentido, lecionam Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

 

"Concurso de agentes. Poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concurso de agente, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível, prevista naqueles artigos, para a incidência no delito agora comentado, em virtude da cláusula 'reiteradamente ou não'. Parece-nos, todavia, que não será todas vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de uma verdadeira societas sceleris, em que a prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria.

 

Elemento subjetivo do tipo. É mister que haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração".

 

(GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada - Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 120.)

 

Por fim, trago à colação a lição de Luiz Flávio Gomes:

 

"...Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo." (GOMES, Luiz Flávio [et al.] coordenação. Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, 2.ª ed. rev., atual, e ampl., São Paulo: Editora RT, 2007, p. 206-207.)

 

Sendo assim, para haver crime autônomo de associação é imprescindível que haja um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação para o tráfico.

 

Na espécie, inexistem elementos sólidos a embasar o édito condenatório, não havendo como reconhecer, in casu, o delito de associação, pois meros indícios ou presunções não são suficientes para esse mister, notadamente no que diz respeito ao animus associativo, que por ser figura central do tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/2006, deve restar induvidosamente comprovado, já que o simples concurso não é o bastante para essa finalidade. Sobre o assunto, trago à colação a orientação jurisprudencial do nosso Tribunal:

 

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PERMANÊNCIA NÃO CARACTERIZADA - ABSOLVIÇÃO - PENAS REDUZIDAS - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REGIME PRISIONAL. 1. A lei anterior (6.368/76) previa uma causa de aumento de pena para a associação criminosa de caráter eventual. A lei revogadora, a 11.343/2006, não reeditou tal majorante, mantendo, contudo, a figura da associação. Conclui-se que é necessário que tal associação seja estável e permanente o que, caso contrário, configuraria o mero concurso de agentes. 2. O animus associativo é a figura central do tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/2006 e deve restar comprovado de maneira cabal já que o simples concurso não é o bastante para essa finalidade. 3. A condenação pelo tráfico deve ser mantida porque restou amplamente provado que os apelantes traziam consigo droga ilícita com destinação comercial. Trata-se de crime de ação múltipla ou conteúdo variado que resta caracterizado pela prática de qualquer uma das condutas nucleares de modo consciente e voluntário (dolo). 4. A Lei 11.343/2006 não promoveu abolitio criminis em relação ao uso de drogas. Precedente do STF. 5. Reconhecido o preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 4.º, da Lei 11343/2006, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena, observado o patamar mínimo de 1/6 em razão quantidade expressiva de droga e sua natureza, inclusive, diversificada. 6. O tráfico privilegiado não é crime hediondo, pelo que não se impõe a fixação do regime inicial fechado.

 

(TJMG, 5.ª C. Crim., Ap. 1.0512.07.044560-0/001, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, v.u., j. 26.08.2008; pub. DOMG de 08.09.2008.)

 

PENAL - PROCESSO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - PROVA TESTEMUNHAL - CONDENAÇÃO MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - ELEMENTARES DO TIPO IMPROVADAS. O depoimento de policial, ademais em sintonia com o universo da prova oral produzida, é relevante para a condenação do réu pelos delitos a ele imputados. Não demonstradas as elementares do delito de associação para o tráfico de entorpecentes - concurso de agentes, especial fim de agir e estabilidade ou permanência da associação criminosa -, a hipótese é de absolvição. (TJMG, 4.ª C.Crim., Ap. 1.0713.07.070641-9/001, Rel. Des. Eli Lucas de Mendonça, v.u., j. 28.05.2008; pub. DOMG de 11.06.2008.)

 

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ASSOCIAÇÃO PERMANENTE - 'ANIMUS' ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADO - PROVAS INSUFICIENTES - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - AUMENTO DAS PENAS-BASE - PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E DA QUALIDADE DA SUBSTÂNCIA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI 11.343 - INAPLICABILIDADE - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 'Para a configuração do crime autônomo de associação para o tráfico - art. 35 da Lei 11.343/06 -, não é suficiente a convergência de vontades para a prática das infrações dos artigos 33 e 34 da referida lei. É indispensável a prova do 'animus' associativo, ou seja, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira 'societas sceleris', em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado'. 'A fixação das penas-base pelo crime de tráfico de entorpecentes deve obedecer preponderantemente à natureza e quantidade da substância entorpecente em relação às circunstâncias judiciais, conforme determina o art. 42 da Lei 11.343/06'. 'A causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, só é aplicável aos condenados pelo delito de tráfico de entorpecentes que não integrem organização criminosa e não se dediquem com habitualidade a este tipo de atividade'. (TJMG, 1.ª C.Crim., Ap. 1.0145.07.425302-5/001, Rel. Des. Eduardo Brum, v.u., j. 16.09.2008; pub. DOMG de 26.09.2008.)

 

Restando, pois, incomprovado o animus associativo mais ou menos estável ou permanente, não há que se falar em associação para o tráfico, pois, para a sua caracterização é indispensável a associação de duas ou mais pessoas; acordo dos parceiros; vinculo associativo; e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma verdadeira societas sceleris para essa finalidade.

 

Da mesma forma, no que diz respeito ao pedido de redução das penas formulado pelo apelante Everton, penso que razão assiste à defesa, o qual deve também ser estendido ao apelante Adilson, pois as penas foram fixadas com certa exacerbação, o que deve ser corrigido nesta instância revisora.

 

Ainda, no que diz respeito à dosimetria das penas, penso que deve ser feito outro pequeno ajuste nas penas do apelante Everton, pois embora tenha se retratado da confissão da fase extrajudicial, esta foi de fundamental importância para o deslinde dos fatos e serviu de base para alicerçar o decreto condenatório, devendo, portanto, ser sopesada em seu favor. Nesse sentido, vem decidindo o Colendo STJ:

 

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (MACONHA). PRISÃO EM FLAGRANTE E CONFISSÃO PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RETRATAÇÃO PARCIAL EM JUÍZO. CONDENAÇÃO COM SUPORTE NA REFERIDA CONFISSÃO. NÃO-APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ORDEM CONCEDIDA.

 

1. Conforme entendimento pacificado no âmbito deste Tribunal, aplica-se a atenuante prevista no art. 65, inc. III, letra "d", do Código Penal, sempre que a confissão extrajudicial servir para dar suporte à condenação, mesmo que haja retratação em Juízo, sendo irrelevante que diante do flagrante não tenha restado outra alternativa para o agente.

 

2. Ordem concedida para reconhecer devida a aplicação, na hipótese, da atenuante da confissão espontânea."

 

(STJ, 5.ª Turma, HC 39347/MS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, v.u., j. 26.04.2005; pub. DJU de 01.07.2005, p. 576.)

 

Logo, tendo o apelante confessado a autoria do delito na fase inquisitiva, ainda que em juízo tenha se retratado, tendo esta servido para fundamentar a condenação, faz ele jus à atenuante da confissão espontânea.

 

Por fim, pleiteou o apelante Everton a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no parágrafo 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06. Ocorre, entretanto, que a referida minorante já foi aplicada pelo douto magistrado sentenciante em sua fração mínima de 1/6 (um sexto), deixando, contudo, de aplicá-la ao apelante Adilson por não preencher os requisitos necessários, já que é reincidente.

 

Ressalte-se, que o art. 42 da Lei 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. In casu, levando em conta a grande quantidade de droga apreendida, aproximadamente 342,60 g (trezentos e quarenta e dois gramas e sessenta centigramas) de maconha e 1.490,50 g (um mil quatrocentos e noventa gamas e cinqüenta centigramas) de cocaína, fazia o apelante Everton jus à fração mínima de redução de 1/6 (um sexto).

 

Passo, pois, a reestruturar as penas aplicadas aos apelantes, mostrando-se desnecessária uma nova análise das circunstâncias judiciais, pois as mesmas foram bem sopesadas pelo magistrado sentenciante.

 

Everton Quaresma da Costa - na primeira fase mantenho a pena-base fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa no patamar unitário mínimo; na segunda fase, inexistem agravantes a considerar, contudo, milita em seu favor a atenuante da confissão espontânea, reduzo suas penas em 06 (seis) meses de reclusão, mantenho a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa, pois a mesma se encontra no mínimo legal, passando suas penas, nesta fase, para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; na terceira fase, mantenho a causa especial de diminuição de pena contida no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06, em sua fração mínima de 1/6 (um sexto) concretizando, definitivo, suas penas em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa no patamar unitário mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, face à inexistências de outras causa de aumento ou de redução de pena.

 

Adilson de Souza Borge - na primeira fase reduzo a pena-base para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no patamar mínimo legal; na segunda fase, inexistem atenuantes a considerar, contudo, em seu desfavor milita a agravante da reincidência, majoro as penas em 06 (seis) meses e 50 (cinqüenta) dias-multa, passando-as, nesta fase, para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa; na terceira fase, não faz jus à causa especial de diminuição de pena contida no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06, por ser reincidente; e não havendo outras causas de aumento ou de redução, concretizo as reprimendas 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa.

 

Mantém-se o regime fechado para inicio do cumprimento da pena corporal dos apelantes, sendo, incabível, à espécie a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44), bem como a suspensão da execução da pena (art. 77), aos delitos de tráfico praticados praticado na vigência da Lei 11.343/2006, pois além da pena aplicada aos apelantes superar o limite objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal, e do apelante Adilson ser reincidente, a substituição ou a suspensão são expressamente vedadas pelo art. 44 da Lei 11.343/2006.

 

Fiel a essas considerações e a tudo mais que dos autos consta, meu voto é no sentido de se DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos dos apelantes para, com espeque no art. 386, inciso VII, do CPP, absolvê-los quanto ao delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, bem como para reduzir as reprimendas aplicadas ao delito de tráfico, concretizando as penas de Everton Quaresma da Costa em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e, 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa no patamar unitário mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; concretizando as penas de Adilson de Souza Borge em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinqüenta) dias-multa no patamar unitário mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

 

Transitando em julgado o v. acórdão, na conformidade do previsto no art. 399 do RITJMG, expeça-se em desfavor do apelante Adilson de Souza Borge regular mandado de prisão.

 

Custas ex lege.

 

É como voto.

 

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): FORTUNA GRION e PAULO CÉZAR DIAS.

 

SÚMULA :      RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.

 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

 

 

 

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