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 Jurisprudências
 

EXCEÇÃO DE PRÉ - EXECUTIVIDADE.

Matéria passível de ser argüida em sede de exceção de pré-executividade.

Data da publicação da decisão - 03/04/2008.

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RECURSO ESPECIAL Nº 868.487 - MG (2006⁄0154634-0)

 

 

RELATÓRIO

 

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator):  Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:

 

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EMPRESA EM CONCORDATA PREVENTIVA CONVERTIDA EM FALÊNCIA - MULTA - JUROS.

Indevida a cobrança de multa sobre crédito tributário devido pela massa falida, em consonância com a Súmula nº 565 do STF e do artigo 23, parágrafo único, III, do Decreto-lei 7661⁄45. Os juros de mora posteriores à decretação da falência são indevidos, a menos que se verifique que o ativo da massa falida seja capaz de suportar o pagamento daqueles, 'ex vi' do artigo 26 do Decreto-lei nº 7661⁄45."

 

Noticiam os autos que MASSA FALIDA DE BRASIMAC S⁄A ELETRODOMÉSTICOS ajuizou Exceção de Pré-Executividade em sede de Execução Fiscal que lhe move a Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais, alegando a necessidade de exclusão as multas fiscais cobradas, bem como de juros.

O juízo a quo julgou procedente a exceção de pré-executividade, por entender que a falência ocorreu no curso da execução fiscal, razão pela qual determinou a exclusão das multas fiscais e a cobrança de juros após a quebra, vez que "deflui-se dos autos que a quebra foi decretada em 23 de junho de 2003, às 9 horas e a execução fiscal foi proposta em 14 de agosto de 2002. 

Irresignada a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS interpôs agravo de instrumento, com o intuito de ver reformada a decisão do juízo a quo, que  deferiu a exceção de pré-executividade, requerendo o deferimento da inclusão das multas e limitação de juros à data da decretação da falência constantes do processo de execução fiscal de primeira instância, nos seguintes termos:

 

"Com efeito, a quebra da Executada⁄agravada deu-se após o fato gerador do tributo cobrado com a execução fiscal vertente, pelo que não tem a mesma nenhum benefício nesta execução (...)

No presente processo, não comprovou a Agravada a habilitação do crédito tributário no processo falimentar. A Fazenda Pública apenas informa o seu crédito ao juízo da falência, prosseguindo normalmente com as Execuções Fiscais.

Desta forma, a Lei 6830⁄80, bem como o Código Tributário Nacional, determinam a cobrança do crédito tributário contra a empresa e coobrigados, sob rito especial do executivo fiscal.

Demonstrado está que, por força dos dispositivos mencionados, os juízos universais não interferem no foro privilegiado de que goza a Fazenda Pública para cobrar seu crédito tributário e que, por conseguinte, nenhuma aplicação tem sobre a cobrança da dívida ativa qualquer que seja a norma legal ou jurisprudência que digam respeito a crédito habilitado em falência.

Se se admitisse qualquer restrição à cobrança da multa, negar-se-ia toda a legislação ora invocada e citada, incluindo o CTN, considerado norma complementar.

E, conforme o disposto no § 2º do art. da Lei 6830⁄80, a multa e juros de mora são compreendidos de forma expressa como DÍVIDA ATIVA, não podendo excluí-los da cobrança judicial sob a alegação de que a lei falimentar, anterior àquela, os exclui."

 

O Tribunal a quo negou provimento ao recurso, nos termos da supracitada ementa, por entender cabível a exceção de pré-executividade proposta com fim de exclusão da multa moratória exigida e dos juros de mora, no caso de se verificar que não existe saldo positivo após o pagamento do passivo com a decretação da falência, consoante se extrai da seguinte fundamentação, verbis:

 

"Não vejo como acolher a tese explanada pelo FISCO ESTADUAL, senão vejamos.

‘Ab initio', reputo cabível a exceção de pré- executividade, versando sobre pedido de exclusão de multa e juros, porque a falência foi decretada no curso da execução fiscal, tratando- se, ademais, de matérias sumuladas e pacificadas no âmbito dos Tribunais Superiores. De qualquer forma, observo que a Fazenda- agravante não ataca a matéria referente ao cabimento ou não da exceção de pré-executividade na espécie.

Relativamente à multa fiscal, realmente não é ela devida, tendo em vista o que dispõe o artigo 23, parágrafo único, III, do Decreto-lei 7661⁄45, segundo o qual, ‘verbis':

" Art. 23. (omissis)

Parágrafo único. Não podem ser reclamadas na falência:

(omissis)

III. as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas."

A matéria já foi sedimentada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, através da Súmula nº 565, que dispõe:

" A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência."

A interpretação conferida, pelo Fisco, à Súmula nº 565 do STF (no sentido de que a exclusão da multa só é cabível nas habilitações e não nas execuções fiscais), ‘data venia', não procede, porque o termo "habilitado" foi empregado em sentido amplo. De mais a mais, como visto, o art. 23, II, da LF é claro ao estatuir sobre a dispensa do pagamento das penas administrativas, cujo conceito abrange a multa fiscal moratória, na esteira do comentário de Roberto Rosas, ‘in' Direito Sumular:

"A Lei de Falências dispõe sobre a impossibilidade da cobrança em falência das penas pecuniárias, por infração das leis administrativas (art. 23, parágrafo único).

O art. 184 do Código Tributário não alterou esse dispositivo, mas a interpretação levou a entender a multa fiscal moratória como pena administrativa, donde a impossibilidade da inclusão em falência."

Importante lembrar que, mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Lei Maior, vem mantendo a eficácia da Súmula 565, como se colhe do julgado a seguir reproduzido:

" ... A Súmula 565 desta Corte diz respeito à natureza administrativa da pena que se consubstancia na multa fiscal moratória e está em vigor em face da atual Constituição, porque esta não alterou essa natureza." (STF-AGRAG 197625⁄RS, Ministro Moeria Alves, DJ 17.10.97).

Outro efeito da sentença declaratória da falência está inserto no artigo 26 do Decreto-lei 7661⁄45, no sentido de que: "contra a massa não correm juros, ainda que estipulados forem, se o ativo apurado não bastar para o pagamento do principal."

(...)

Deixo registrado que os dispositivos invocados pela Fazenda-agravante (arts. 5º e 29, da Lei 6830⁄80 e 187 do CTN) não possuem o alcance que se lhes quer emprestar, tanto assim que os Excelsos Pretórios continuam a se manifestar que, em sede de execução fiscal movida contra a massa falida, são indevidos multa moratória e juros após a quebra.

(...)Firme em tais considerações, nego provimento ao recurso.

Custas, ‘ex lege'."

É como voto." 

 

O Estado de Minas Gerais opôs embargos de declaração, alegando que a única forma de defesa em execução fiscal é a via constitutiva de efeito negativo dos embargos do devedor, os quais restaram parcialmente acolhidos, consoante se extrai da seguinte ementa, verbis:

 

" EMBARGOS DECLARATÓRIOS -  ART. 535 DO CPC - Acolhem-se parcialmente os embargos de declaração, para que se pronuncie acerca de dispositivo legal suscitado nas razões de recurso e não enfrentado expressamente no acórdão embargado." (fls. 116)

 

O Recorrente sustenta, em síntese, a violação ao artigo 535 do CPC, ao fundamento de que o acórdão recorrido deixou de se pronunciar acerca do artigo 16, §§ 1º, 2º e 3º, que prelecionam serem os embargos do devedor única forma de defesa admissível na execução fiscal, bem como por negativa de vigência ao artigo 2º da LEF que estabelece expressamente que os juros, a multa de mora e demais encargos são compreendidos de forma expressa como DÍVIDA ATIVA, não podendo ser excluídos da cobrança judicial, ao argumento de que a Lei Falimentar os exclui. Por fim, alegou incabíveis as súmulas 192 e 565 do STF ao caso concreto, vez que "tratam somente de créditos habilitados em falência, não abrangendo, portanto, os créditos que não estão sujeitos à habilitação, como o crédito tributário, que não se submete ao juízo universal da falência, tal qual prevê o Código Tributário Nacional no art. 187, e repete a Lei de Execução Fiscal, no art. 29, reforçado pelo art. 5º."

No mérito, aduz violação aos artigos 2º, § 2º, 5º §§ 1º, 2º, e 3º, 16 e 29 da Lei 6.830⁄80, ao artigo 187 do CTN e 23 e 26 do Decreto-Lei 7.661⁄45, ao fundamento, em síntese, de que  a exclusão das multas embutidas no crédito fiscal, bem como a cobrança dos juros limitadas à data da decretação da falência constituem matérias que não podem ser discutidas em sede de exceção de pré-executividade, uma vez que tal exceção deve se restringir às questões formais de preenchimento das condições e pressupostos processuais, sob pena de violação do próprio sistema processual em vigor, pelo qual a defesa do executado se dá via de embargos à execução. Aponta ainda divergência jurisprudencial.

Oferecidas contra-razões pela empresa executada, às fls. 157⁄167, o recurso foi admitido no Tribunal a quo (fls.189⁄193).

Relatados, decido.

 

RECURSO ESPECIAL Nº 868.487 - MG (2006⁄0154634-0)

 

 

EMENTA

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.  EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA E DE JUROS. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO MEDIANTE EXCEÇÃO DE PRÉ - EXECUTIVIDADE. PRECEDENTES.

1. A aplicação de multa e juros em processo falimentar, por versar matéria essencialmente de direito que diz respeito a própria liquidez e certeza do título é passível de ser argüida em sede de exceção de pré-executividade.

2.  In casu o Tribunal a quo deu provimento ao recurso por entender cabível a exceção de pré-executividade proposta com fim de exclusão da multa moratória exigida e dos juros de mora, no caso de se verificar que não existe saldo positivo após o pagamento do passivo com a decretação da falência, consoante se extrai da seguinte fundamentação, verbis:‘Ab initio', reputo cabível a exceção de pré- executividade, versando sobre pedido de exclusão de multa e juros, porque a falência foi decretada no curso da execução fiscal, tratando- se, ademais, de matérias sumuladas e pacificadas no âmbito dos Tribunais Superiores. De qualquer forma, observo que a Fazenda- agravante não ataca a matéria referente ao cabimento ou não da exceção de pré-executividade na espécie.  Relativamente à multa fiscal, realmente não é ela devida, tendo em vista o que dispõe o artigo 23, parágrafo único, III, do Decreto-lei 7661⁄45, segundo o qual, ‘verbis':  " Art. 23. (omissis)  Parágrafo único. Não podem ser reclamadas na falência:  (omissis)  III. as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas."  A matéria já foi sedimentada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, através da Súmula nº 565, que dispõe:  " A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência."

3. Os juros moratórios anteriores à decretação da quebra são devidos pela massa independentemente da existência da saldo para pagamento do principal. Todavia, após a quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo.

4. Na execução fiscal movida contra a massa falida não incide multa moratória, consoante as Súmulas 192 e 565 da Suprema Corte, e art. 23, parágrafo único, III do Decreto-Lei 7.661⁄45.  Precedentes: AgRg no REsp 693.195 - MG, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 24.10.2005; REsp 447.385 - RS, DJ de 08⁄08⁄06; Resp 660.263 - RS, 10⁄05⁄06.

5. Recurso especial desprovido.

 

 

 

 

VOTO

 

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, conheço do recurso pelas alíneas "a" e "c", porquanto devidamente atendido o requisito do prequestionamento da matéria federal apontada por violada.

Segundo noticiam os autos, trata-se, originariamente, de agravo de instrumento interposto pela ora recorrente contra a decisão do MM. Juiz Singular que acolheu a exceção de pré-executividade então apresentada, na qual se discutia a exclusão de multa e juros da Certidão de Dívida Ativa que instrui Executivo Fiscal.

O Tribunal a quo negou provimento ao agravo de instrumento, concluindo pela possibilidade de conhecer da exceção de pré-executividade quando a discussão puder ser constatada de ofício, em especial na hipótese versada dos autos, qual seja,  

Prima facie, não assiste razão à recorrente no que tange à suposta violação ao artigo 535 do CPC, vez que houve pleno pronunciamento judicial acerca de todas as questões postas em juízo, consoante se percebe dos seguintes trechos da fundamentação do acórdão proferido nos embargos de declaração:

 

"Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de sua admissibilidade.

Trata-se de embargos de declaração interpostos pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS em ataque ao acórdão de f. 96⁄106-TJ, proferido nos presentes autos de agravo de instrumento interposto contra decisão que acolheu exceção de pré-executividade aviada pela MASSA FALIDA DE BRASIMAC S⁄A ELETRODOMÉSTICOS nos autos da execução fiscal contra si movida pelo Fisco Mineiro.

Às f. 109⁄112-TJ, afirma a embargante que, ao admitir a exceção de pré-executividade, o acórdão embargado omitiu-se sobre o art. 16, parágrafos 1º, 2º e 3º da Lei nº 6.830⁄80, porquanto, a seu ver "não poderia ser aceita a exceção de pré-executividade oposta pela agravada, que se estribava em meras alegações de inexigência de multa e de juros da massa falida (não suscetíveis de conhecimento de ofício), matérias estas de defesa, típicas de serem arguídas em sede de embargos do devedor, meio processual que está à disposição da executada, uma vez garantido o juízo executivo."

Aduz que: "conforme o disposto no parágrafo 2º, do art. 2º, da Lei 6.830⁄80 (não analisado na decisão recorrida), os juros, a multa de mora e demais encargos são compreendidos de forma expressa como DÍVIDA ATIVA, não se podendo excluí-los da cobrança judicial, sob a alegação de que a Lei Falimentar, anterior àquela, os excluem."

Diz mais que: "as Súmulas 192 e 565 do C. STF tratam somente de créditos habilitados em falência, não abrangendo, portanto, os créditos que não estão sujeitos à habilitação. E o crédito tributário não se submete ao juízo universal da falência, tal qual prevê o CTN, no art. 187, e repete a LEF, no art. 29."

Defende também que: "Excluir a multa moratória e⁄ou juros é o mesmo que ANISTIAR e, em contrapartida, o mesmo que reduzir o crédito tributário", o que, no entendimento da Fazenda-embargante, viola o art. 150, § 6º e o art. 151, III, da CF.

Improcedem os embargos.

Quanto ao cabimento da exceção de pré-executividade ficou consignado no aresto embargado que:

"'Ab initio', reputo cabível a exceção de pré-executividade, versando sobre pedido de exclusão de multa e juros, porque a falência foi decretada no curso da execução fiscal, tratando-se, ademais, de matérias sumuladas e pacificadas no âmbito dos Tribunais Superiores. De qualquer forma, observo que a Fazenda-agravante não ataca a matéria referente ao cabimento ou não da exceção de pré-executividade na espécie." (Vide f. 98-TJ).

No tocante à exegese da Súmula nº 595 do STF foi dito que:

"A interpretação conferida, pelo Fisco, à Súmula nº 565 do STF (no sentido de que a exclusão da multa só é cabível nas habilitações e não nas execuções fiscais), 'data venia', não procede, porque o termo "habilitado" foi empregado em sentido amplo. De mais a mais, como visto, o art. 23, II, da LF é claro ao estatuir sobre a dispensa do pagamento das penas administrativas, cujo conceito abrange a multa fiscal moratória, na esteira do comentário de Roberto Rosas, 'in' Direito Sumular:

(...)

Importante lembrar que, mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Lei Maior, vem mantendo a eficácia da Súmula 565, como se colhe do julgado a seguir reproduzido:

(...)." (Vide f. 99-TJ).

Relativamente aos artigos 187 do CTN e 29 da Lei nº 6830⁄80, ficou registrado, às f. 102-TJ, que os mesmos "não possuem o alcance que se lhes quer emprestar, tanto assim que os Excelsos Pretórios continuam a se manifestar que, em sede de execução fiscal movida contra a massa falida, são indevidos multa moratória e juros após a quebra."

No que pertine ao art. 2º, § 2º, da Lei nº 6830⁄80, merece parcial acolhimento os embargos, tão somente para se declarar que citado preceito legal deve ser interpretado conjuntamente com a Lei Falimentar (legislação específica), o que fora feita no aresto embargado, máxime à vista do art. 23, III e do art. 26, do Decreto-lei nº 7661⁄45.

Quanto ao mais, verifico que a Fazenda Pública não se dignou de suscitar expressamente, nas razões de agravo, o art. 16, parágrafos 1º, 2º e 3º da Lei nº 6830⁄80, os arts. 150, § 6º e 151, III, da CF, tampouco a Súmula nº 192 do STF, razão pela qual não houve pronunciamento sobre os mesmos no acórdão embargado, não havendo falar em omissão nesse particular, já que a decisão colegiada pautou-se nos argumentos da parte.

Não se pode olvidar que, ainda que o propósito da parte embargante seja prequestionar a matéria para viabilizar a interposição de recurso especial ou extraordinário, mister apontar precisamente a ocorrência de alguma das máculas descritas no artigo 535 do Estatuto Processual.

Isto posto, acolho parcialmente os embargos, apenas para declarar o alcance da exegese do art. 2º, § 2º, da Lei nº 6830⁄80 na espécie.

É como voto."

 

Assim, não merece acolhida a alegação da recorrente de que o acórdão recorrido, a despeito da oposição de embargos, não tenha se pronunciado quanto ao disposto nos artigos legais apontados por violados, porquanto solucionou a lide consoante fundamentação apropriada, sendo dispensável a análise dos mesmos, ao manifestar-se pelo cabimento da exceção de pré-executividade na presente hipótese.

É dizer que, quando o Tribunal de origem se pronuncia de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, não cabe falar em ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Entendimento uníssono desta Corte:

 

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COFINS. PRAZO DECADENCIAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284 DO STF.

1. Inexiste ofensa do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão (precedentes: REsp 396.699 - RS, Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 4ª Turma, DJ 15 de abril de 2002; AGA 420.383 - PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de 29 de abril de 2002; Resp 385.173 - MG, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 29 de abril de 2002).

2. Revelam-se deficientes as razões do recurso especial quando a recorrente não aponta, de forma inequívoca, os motivos pelos quais considerou violado o dispositivo de lei federal, fazendo incidir a Súmula 284 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Precedentes: REsp n.º 550.236 - SP; Segunda Turma, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ de 26 de abril de 2004; AgRg no REsp 674.520 - PR, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 20 de fevereiro de 2006; Resp 467.206 - SP, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 01º de fevereiro de 2006.

3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 776891⁄RS Relator Ministro LUIZ FUX   DJ 09.04.2007)"

 

 

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ART. 1.º DA LEI 1.533⁄51. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXISTÊNCIA. SÚMULA 07⁄STJ. ICMS. AUTUAÇÃO FISCAL. DECISÃO ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

1. Inexiste ofensa do art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem,

embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre

a questão posta nos autos, mercê de o magistrado não estar obrigado

a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão (Precedentes: REsp 396.699⁄RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 15.04.2002; AgRg no AG 420.383⁄PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 29.04.2002; Resp 385.173⁄MG, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 29.04.2002).

2. A aferição da existência de direito líquido e certo demanda indispensável a reapreciação do conjunto probatório existente no processo, o que é vedado em sede de recurso especial em virtude do preceituado na Súmula n.º 07⁄STJ: "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".

3. Precedentes da Corte: REsp 302.742⁄PR, 5ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 02⁄08⁄2004; AGA 566.158⁄BA, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJ 28⁄06⁄2004; REsp 532.434⁄SP, 1ª T., Rel. Min. Denise Arruda, DJ 31⁄05⁄2004; REsp 401.637⁄PI, 6ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 02⁄12⁄2002; AGA 277.993⁄RS, 2ª T., Rel. Min. Eliana

Calmon, DJ 19⁄06⁄2000.

4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag 727761⁄RJ  Relator  Ministro LUIZ FUX   DJ 30.10.2006)"

 

 

Cinge-se a controvérsia dos autos acerca da possibilidade de, por via de exceção de pré-executividade, discutir-se o descabimento de multas e juros em execução fiscal.

Não merece acolhida a fundamentação do Estado recorrente.

Extrai-se do recente posicionamento da Primeira Turma, proferido no Resp nº 868739⁄ de Relatoria do Ministro Teori Zavacski, acórdão publicado no DJ 23.04.2007,  que a limitação de juros até a decretação da falência e a exclusão de multa administrativa são matérias passíveis de serem argüidas em sede de exceção de pré-executividade, cuja fundamentação ora se transcreve, in litteris:

 

"No caso concreto, evidencia-se que a questão versada na exceção de pré-executividade (limitação de juros moratórios até a decretação de falência e exclusão de multa administrativa), a exemplo do que constou no acórdão recorrido e a despeito do entendimento perfilhado nos arestos das 1ª e 2ª Turmas acima transcritos, é matéria estritamente jurídica e diz respeito a própria liquidez e certeza do título.

Sendo assim, nada impede que o executado a denuncie desde logo, mediante simples petição na própria ação executiva, independentemente de embargos, ou no curso destes, ou até após o seu julgamento, se o tema não tiver sido nele proposto.

A exceção de pré-executividade, portanto, é meio processual hábil de abranger as questões ligadas à nulidade do título executivo - quando notória a falta de certeza, liquidez ou inexigibilidade do título -, matérias que dispensam dilação probatória e que podem, desde logo, serem apreciada pelo juízo competente.

3.Já com  relação à alegada violação ao art. 23, III, da Lei de Falências, apreciando caso análogo, Resp n.º 816.487, 1ª Turma, DJ 21⁄02⁄2006, assim também me manifestei no voto-condutor do acórdão:

"2. Quanto à multa fiscal, em que pese o crédito tributário não estar sujeito à habilitação em falência, nos termos do art. 187 do CTN e art. 5º da LEF, aplica-se o entendimento de que a multa moratória, por constituir penalidade administrativa, não incide no processo falimentar, ex vi do disposto no artigo 23, parágrafo único, inciso III, do Decreto-Lei 7.661⁄45 (Lei de Falências) e do princípio consagrado nas Súmulas do STF - 192 ("Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa) e 565  ("A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado na falência"). Essa é a iterativa jurisprudência desta Corte, expressa em julgados entre os quais EREsp 491089⁄PR, 1ª Seção, Min. Teori Zavascki, DJ de 29.08.2005; AGRESP 422.760⁄PR, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ de  10.03.2003; RESP 443.911⁄RS, 1ª T., Min. José Delgado, DJ de  10.03.2003; AGA 491.829⁄SC, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha, DJ de  06.10.2003; RESP 141.055⁄RS, 2ª T., Min. Franciulli Netto, DJ de  24.06.2002;  RESP 263508⁄RS, 2ª T., Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de  25.11.2002".

4.Quanto aos juros, proferi voto no REsp 624375⁄PR, 1ª Turma, DJ de 23.05.2005, no seguinte sentido:

"2. A jurisprudência prevalente no âmbito da 1ª Seção firmou-se no sentido da legitimidade da aplicação da taxa SELIC sobre os créditos do contribuinte, em sede de compensação ou restituição de tributos, bem como, por razões de isonomia, sobre os débitos para com a Fazenda Nacional. Assim se decidiu, dentre outros, nos seguintes julgados: RESP 526550⁄PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 20⁄10⁄2003; RESP 219040⁄PR, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 04⁄08⁄2003; AGRESP 445506⁄PR, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 24⁄03⁄2003.

Entretanto, em se cuidando de empresa cuja falência foi decretada, impõe-se a diferenciação entre as seguintes situações: (a) antes da decretação da falência, são devidos os juros de mora, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal, sendo viável, portanto, a aplicação da taxa SELIC, que se perfaz em índice de correção monetária e juros (AARESP 466301⁄PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 01⁄03⁄2004; EDRESP 408720⁄PR, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 30⁄09⁄2002) e (b) após a decretação da falência, a incidência dos juros moratórios fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal (RESP 392806⁄SC, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 16⁄08⁄2004; RESP 278437⁄RS, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 24⁄06⁄2002)'".

 

 

In casu, o Tribunal a quo assentou ser cabível a exceção de pré- executividade, versando sobre pedido de exclusão de multa e juros, porque a falência foi decretada no curso da execução fiscal, tratando- se, ademais, de matérias sumuladas e pacificadas no âmbito dos Tribunais Superiores. De qualquer forma, observo que a Fazenda- agravante não ataca a matéria referente ao cabimento ou não da exceção de pré-executividade na espécie.  Ademais, relativamente à multa fiscal assentou, verbis:

"Realmente não é ela devida, tendo em vista o que dispõe o artigo 23, parágrafo único, III, do Decreto-lei 7661⁄45, segundo o qual, ‘verbis':  " Art. 23. (omissis)

Parágrafo único. Não podem ser reclamadas na falência:

(omissis)

III. as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas."

A matéria já foi sedimentada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, através da Súmula nº 565, que dispõe:

" A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência."

 

O supramencionado posicionamento amolda-se ao entendimento expendido pelo Superior Tribunal de Justiça que, no sentido de ser afastada a exigência da multa moratória em execução fiscal contra a massa falida.

Nesse sentido, as Súmulas 192 e 565, do Supremo Tribunal Federal:

 

Súmula 192. Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa.

Súmula 565. A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência.

 

Ao comentar a Súmula 565, afirma Roberto Rosas:

 

A Lei de Falências dispõe sobre a impossibilidade da cobrança em falência das penas pecuniárias, por infração das leis administrativas (art. 23, parágrafo único).

O art. 184 do Código Tributário não alterou esse dispositivo, mas a interpretação levou a entender a multa fiscal moratória como pena administrativa, donde a impossibilidade da inclusão em falência.

(...)O STF entendeu o enunciado como recepcionado pela CF (art. 150, § 6.º)(Ag. Reg.212.963, j. 16.6.1998).

 

No mesmo sentido, confiram-se os precedentes desta Corte, verbis:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. MULTA MORATÓRIA NÃO INCIDÊNCIA.

1. É cediço no STJ que na execução fiscal movida contra a massa falida não incide a multa moratória. Súmulas 192 e 565, do STF, e Lei de Falências, art. 23, parágrafo único, III. Precedente da Primeira Seção: EREsp 491089⁄PR, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 29.08.2005.

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 693.195 - MG, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 24 de outubro de 2.005).

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. MULTA MORATÓRIA. AFASTAMENTO. SÚMULAS NS. 192 E 565 DO STF.

 

1. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo" (Súmula n. 211 do STJ).

 

2. O acesso à via excepcional nos casos em que o Tribunal, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não soluciona a omissão apontada, depende da veiculação, nas razões do recurso especial, de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil.

 

3. É indevida a multa moratória em execução fiscal movida contra a massa falida (Súmulas n. 192 e 565 do STF).

 

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 447.385 - RS, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Segunda Turma, DJ de 08 de agosto de 2.006).

 

 

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – MASSA FALIDA – ISENÇÃO DA MULTA FISCAL – REPRESENTAÇÃO JUDICIAL.

1. A jurisprudência do STJ, a par do entendimento pacificado do STF (Súmula 565), exclui das obrigações da massa o pagamento da multa fiscal.

2. A massa é representada judicialmente pelo síndico, pois a pessoa jurídica com a falência perde a personalidade jurídica, surgindo em seu lugar a figura da massa falida (art. 12, III, CPC).

3. Independentemente da representação legal da massa está o falido autorizado por lei a intervir como assistente nas causas de interesse da massa (art. 36 do DL 7.661⁄45), podendo ainda, em nome próprio, ir a juízo defender o seu patrimônio.

4. Recurso especial conhecido e improvido. (Resp 660.263 - RS, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ de 10 de maio de 2.006).

 

 

Por sua vez, esta Corte firmou posição no sentido de que os juros moratórios anteriores à decretação da quebra são devidos pela massa independentemente da existência da saldo para pagamento do principal. Todavia, após a quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo.

Neste sentido, os seguintes precedentes:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LIQUIDAÇÃO EXTRA-JUDICIAL. MULTA FISCAL MORATÓRIA, EXCLUSÃO. ART. 23, III, DA LEI DE FALÊNCIAS C⁄C ART. 34, DA LEI 6.024⁄74. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. ART. 26 DA LEI DE FALÊNCIAS.

I - Como já definiu a jurisprudência desta Corte e do Colendo Supremo Tribunal Federal, a multa fiscal moratória tem característica de pena administrativa. Neste panorama, é vedada a sua inclusão no crédito habilitado em falência e, por extensão, em face do artigo 34 da Lei nº 6.024⁄1974 que determina a aplicação subsidiária da Lei de falências, também é interditada a inclusão de tal verba na liquidação extra-judicial.

II - O mesmo entendimento não se aplica aos juros de mora anteriores à decretação da liquidação-extrajudicial, os quais são devidos, bem assim os posteriores que somente serão excluídos se o ativo apurado for insuficiente para pagamento do passivo.

III - Recurso especial parcialmente provido. (Resp. nº. 532539⁄MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ. 16.11.2004).

 

 

"PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - MASSA FALIDA - MULTA MORATÓRIA - AFASTAMENTO - JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA CONDICIONADA À SUFICIÊNCIA DO ATIVO - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 485, III E 535, II, DO CPC NÃO CONFIGURADA - PRECLUSÃO - CF, ART. 105, III - PRECEDENTES DO STJ.

- Decretada a falência da empresa, há que ser afastada a exigência da multa moratória,  no intuito de evitar que tal penalidade recaia sobre os credores habilitados no processo falimentar, alheios à infração (EREsp. 169.727⁄PR).

- São devidos os juros de mora anteriormente à decretação da quebra, somente condicionando-se à suficiência do ativo os juros referentes ao período posterior à falência.

- O Tribunal "a quo" decidiu sobre os temas controvertidos aplicando a legislação que entendeu cabível à hipótese dos autos, após formada a convicção do julgador. É despicienda, portanto,  a análise de todos os preceitos legais invocados pela parte se, para decidir a controvérsia, apenas um deles é suficiente ou prejudicial dos demais.

- Recurso especial não conhecido." (REsp n.º 332.215⁄RS, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 13⁄09⁄2004)

 

 

 

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MASSA FALIDA. EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE VERBA HONORÁRIA. POSSIBILIDADE. ART. 23 E 208, § 2º, DO DL 7.661⁄45. JUROS ANTERIORES À QUEBRA. ART. 26 DA LEI DE FALÊNCIAS. EXIGIBILIDADE. LEGALIDADE DE APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 83⁄STJ. ARTIGO 458, II. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. PRECEDENTES.

1. São devidos os juros concernentes ao período anterior à quebra, somente condicionando-se à suficiência de ativo os juros originados após o decreto falimentar, no que são reclamáveis da massa. Essa a precisa interpretação a se conferir ao art. 26 da Lei de Falências.

2. Na cobrança de crédito tributário em face de massa falida são exigíveis honorários advocatícios, porquanto inaplicáveis à execução fiscal os dispositivos da lei de falência, mormente o art. 208, § 2º, uma vez que regra a espécie o prescrito nos arts. 29 da Lei de Execuções Fiscais, 187 do CTN e 20 do Código de Processo Civil.

3. A Fazenda Nacional, ao buscar o seu crédito tributário, o fez por via de  processo executivo autônomo, não se submetendo, em decorrência, à vedação prevista no art. 208, § 2º, do DL 7.661⁄45.

4. O questionamento jurídico que pendia sobre a legalidade da taxa SELIC foi dirimido, por completo, no âmbito da Corte. E o foi no sentido de sua inteira regularidade normativa, sendo de pleno direito, a partir de 1995 (EREsp 418.940⁄MG), a sua utilização.

5. Possível, destarte, a aplicação desse critério de atualização aos juros vencidos antes da declaração de falência. (...)" (REsp n.º 611.680⁄PR, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 14⁄06⁄2004)

 

 

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. JUROS DE MORA ANTERIORES À QUEBRA. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. LEI Nº 9.250⁄95.

1. São devidos os juros moratórios anteriores à decretação da quebra, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal.

2. É devida a aplicação da taxa SELIC em compensação de tributos e, mutatis mutandis, nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Estadual e Federal.

3. Aliás, raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias.

4. Decisão agravada em consonância com o entendimento da Primeira Seção do STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provimento." (AAREsp n.º 466.301⁄PR, Primeira Turma, desta relatoria, DJ de 01⁄03⁄2004)

 

 

"PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - MASSA FALIDA - COBRANÇA DE JUROS E TAXA SELIC.

1. São devidos juros de mora anteriormente à decretação da quebra, independentemente das forças do ativo.

2. Não incidem juros de mora após a falência, exceto se houver no ativo saldo bastante para pagar o principal, sem prejuízo dos demais credores da massa falida.

3. Incidência da taxa SELIC com o advento da Lei 9.250⁄95 até a data da quebra.

4. Omissões que se suprem.

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos." (EDREsp n.º 408.720⁄PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 30⁄09⁄2002)

 

Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso especial.

É como voto.

 

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