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 Jurisprudências
 

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Data da publicação da decisão - 21/05/2009.

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RECURSO ESPECIAL Nº 768.800 - MG (2005⁄0122524-3)

 

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE 

PROCURADORA : MARIA DE FÁTIMA MESQUITA DE ARAÚJO E OUTRO(S)

RECORRIDO  : WHIDELMA NEVES MIRANDA 

ADVOGADO : GUSTAVO COSTA LOPES E OUTRO(S)

 

RELATÓRIO

 

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, em execução fiscal, negou provimento à apelação, confirmando a sentença que acolhera a exceção de pré-executividade. O aresto foi assim ementado:

 

"APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL CONTRA ARREMATANTE DE IMÓVEL - TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE O BEM ADQUIRIDO EM HASTA PÚBLICA E QUE SE SUB-ROGARAM NO PREÇO PAGO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS COM BASE NO §4º DO ART. 20 DO CPC. O incidente de pré-executividade, admitido por construção doutrinário-jurisprudencial, resulta da excepcional faculdade, atribuída ao devedor, de submeter ao conhecimento do magistrado, nos próprios autos da execução, independentemente de penhora, determinadas circunstâncias prejudiciais à ação, suscetíveis de apreciação 'ex officio', tais como a falta de condição da ação" (fl. 96).

 

No recurso especial, a recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (a) arts. 16 da LEF, 736 e 737 do CPC, na medida em que (I) não poderia o Tribunal de origem confirmar a sentença que acolheu a exceção de pré-executividade, uma vez que a matéria posta em debate só poderia ser discutida através de embargos, pois "necessitaria de dilação probatória quanto à regularidade da arrematação, inclusive quitação dos tributos, o que não se admite em processo executivo" (fl. 109); (II) a exceção de pré-executividade somente deve ser acolhida se se verificar, desde logo, nulidade que deverá ser declarada até mesmo 'ex-ofício', o que não é a hipótese dos autos" (fl. 109); (b) art. 130 do CTN, pois (I) para se afastar a responsabilidade tributária inserta no referido artigo "necessária se faz a prova da quitação dos tributos", sendo que, no caso, "o TJMG presumiu a quitação, mas a Fazenda afirma que não recebeu, tanto que executa o débito" (fl. 110); (II) a menos que haja a quitação comprovada nos autos, o adquirente do imóvel fica obrigado a pagar os créditos fiscais contraídos pelos sucedidos; (c) art. 1º da Lei 9.494⁄97, pois (I) é vedada a condenação em honorários advocatícios contra a Fazenda Pública, em execuções fiscais não embargadas; (II) "a causa da condenação em honorários somente surgiu na execução após a sua vigência, qual seja, com a oposição da exceção de pré-executividade, em 20⁄11⁄2002, portanto, na vigência do art. 1º da Lei 9.494⁄97" (fl.111).

Em contra-razões (fls. 115-127), a recorrida pugna pela integral manutenção do julgado.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 768.800 - MG (2005⁄0122524-3)

 

RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE 

PROCURADORA : MARIA DE FÁTIMA MESQUITA DE ARAÚJO E OUTRO(S)

RECORRIDO  : WHIDELMA NEVES MIRANDA 

ADVOGADO : GUSTAVO COSTA LOPES E OUTRO(S)

 

 

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS PASSÍVEIS DE ARGÜIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07⁄STJ. IMÓVEL ADQUIRIDO EM HASTA PÚBLICA. TRIBUTOS DEVIDOS. INCLUSÃO NO PREÇO APURADO NA ARREMATAÇÃO. HONORÁRIOS  DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO.

1. A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo. Precedentes: EResp 614272⁄PR, Primeira Seção, Min. Castro Meira, DJ de 06.06.2005.

2. É entendimento sedimentado neste Tribunal o de que o preço apurado na arrematação compreende também os tributos devidos. Precedentes: AgRg no REsp 849025⁄RS, REsp 707605⁄SP.

3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que é cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese de acolhimento de exceção de pré-executividade.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

 

VOTO

 

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):

1.Quanto às matérias passíveis de se alegar em exceção de pré-executividade, assim me manifestei no REsp 746.859⁄RJ, 1ª Turma, DJ de 05.09.2005:

 

"Iniciou-se a construção doutrinária e jurisprudencial do instituto da exceção de pré-executividade com a afirmação da possibilidade de atuação supletiva do réu, para provocar e subsidiar, através da produção de prova documental informativa, a manifestação do juiz sobre matérias que deveria conhecer de ofício, tais como as referidas nos arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, do CPC.

Da viabilidade de conhecimento ex officio, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, decorre a "desnecessidade de o executado preencher quaisquer requisitos de admissibilidade da ação incidental de embargos, principalmente a segurança do juízo através da penhora (art. 737, I) e do depósito (art. 737, II)", para objetar à pretensão de executar, "baseado na falta de pressupostos da relação processual executiva" (Araken de Assis, Exceção de Pré-executividade, Ajuris 78⁄24).

À primeira vista, portanto, parecia residir na iniciativa de conhecimento o critério definidor da matéria argüível através desta excepcional modalidade de oposição do executado.

Entretanto, a 1ª Turma do STJ, no julgamento do Resp 59.351-PR, Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 27.05.1996, em matéria tributária, aceitou a alegação incidental de prescrição, diante da impossibilidade do executado de oferecer embargos, pela falta de bens penhoráveis, ampliando consideravelmente o objeto da exceção, que passa a abranger, dessa forma, exceções substantivas, cujo conhecimento de ofício é vedado pelo juiz. Segue a ementa da citada decisão:

 

'PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO, ANTES DA PENHORA, DE FATOS EXTINTIVOS DO DIREITO (PRESCRIÇÃO). EMBARGOS INFRINGENTES PARCIAIS. LIMITES DE SUA APRECIAÇÃO. INEXISTINDO BENS PENHORÁVEIS, CIRCUNSTÂNCIA CERTIFICADA PELO MEIRINHO (E, EM CONSEQÜÊNCIA, SUSPENSO O PROCESSO DE EXECUÇÃO), DESNECESSÁRIA E PREJUDICIAL ESPERA PARA QUE O JUIZ SE MANIFESTE SOBRE A EXTINÇÃO DO CRÉDITO, EM FACE DA PRESCRIÇÃO, CUJA DECRETAÇÃO FOI REQUERIDA PELO EXECUTADO, SE ESTE SE ENCONTRA NA ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE DE OFERECER EMBARGOS. A EXECUÇÃO FORÇADA SE ULTIMA COM A SATISFAÇÃO DO SEU OBJETO, QUE É O PAGAMENTO AO CREDOR. PODE, PORÉM, ESTANCAR DIANTE DE EMPEÇOS INARREDÁVEIS, COMO, AD-EXEMPLUM, NOS CASOS DE EXTINÇÃO DO PRÓPRIO DIREITO DO CRÉDITO DO EXEQÜENTE, PODENDO, EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS, O JUIZ EXTINGUIR O PROCESSO EXECUTÓRIO, ANTES MESMO DE SEGURO O JUÍZO, COM A PENHORA. (...) RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO, EM PARTE. DECISÃO INDISCREPANTE.'

 

Na esteira da decisão, Alberto Camiña Moreira admite alegação de excesso de execução, pagamento, prescrição e outras exceções materiais (Defesa sem embargos do executado, op. cit., pp. 136-170, apud Araken de Assis, cit., p. 30).

Araken de Assis, após repelir a impossibilidade de oposição de embargos como requisito para o uso da exceção de pré-executividade, aponta com precisão o traço comum aos assuntos resolvidos por essa via: "o caráter restrito da prova admissível na exceção; melhor dizendo, o juiz admitirá a exceção secundum eventus probationis, revelando típica técnica de cognição sumária" (op. cit., p. 30).

Tipicamente, a prescrição, o pagamento e a litispendência podem ser conhecidos pela via da exceção, sempre que demonstrados por prova documental pré-constituída.

Quanto ao prazo, tem-se que a exceção poderá ser argüida enquanto não extinto o processo executivo, já que "questões processuais de ordem pública podem ser alegadas a qualquer tempo; da mesma forma a prescrição, a decadência, o pagamento, a novação, a transação e a compensação" (Alberto Camiña Moreira, op. cit., apud Francisco Fernandes de Araújo, Exceção de Pré-executividade, RT 775⁄731, p. 735), respondendo o réu apenas pelas custas do retardamento, pela aplicação do disposto no art. 267, § 3º, do CPC.

Depreende-se, do exposto, que a exceção de pré-executividade constitui remédio jurídico de que o executado pode lançar mão, a qualquer tempo, sempre que pretenda infirmar a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título através de inequívoca prova documental, independendo sua propositura de prévia segurança do juízo".

 

No caso dos autos, o Tribunal fundamentou seu entendimento nos seguintes termos:

 

"o incidente de pré-executividade, admitido por construção doutrinário-jurisprudencial, resulta da excepcional faculdade, atribuída ao devedor, de submeter ao conhecimento do magistrado, nos próprios autos da execução, independentemente de penhora, determinadas circunstâncias prejudiciais à ação, suscetíveis de apreciação ex officio, tais como a falta de condições da ação.

Daí porque rejeito a preliminar de descabimento da exceção argüida com vistas à extinção do executivo fiscal ajuizado pela recorrente contra a apelada" (fl. 98).

 

Vê-se, portanto, que o acórdão expôs entendimento consoante com o explicitado acima, não merecendo, portanto, ser alterado. Ademais, analisar se, no caso, é ou não necessária a dilação probatória, demandaria o reexame do material fático dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 07 desta Corte.

 

2.Quanto à alegada violação ao artigo 130 do CTN, é entendimento sedimentado neste Tribunal de que o preço apurado na arrematação compreende também os tributos devidos. Veja-se decisão proferida nos autos do AgReg no REsp 849025⁄RS, Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, DJ de 05.10.2006:

 

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. ARREMATAÇÃO EM HASTA PÚBLICA. SUB-ROGAÇÃO DO CRÉDITO SOBRE O PREÇO PELO QUAL ARREMATADO O BEM.

I – Consoante o art. 130 do Código Tributário Nacional, parágrafo único, há sub-rogação do crédito tributário sobre o preço pelo qual arrematado o bem em hasta pública. O adquirente recebe o imóvel desonerado dos ônus tributários devidos até a data da realização da praça. (Precedentes: REsp. n.º 447.308⁄SP, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ de 25⁄11⁄2002, p. 375; REsp. n.º 166.975⁄SP, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 4⁄10⁄1999, p. 60; REsp. n.º 70.756⁄SP, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 27⁄4⁄1998, p. 72).

II – Agravo regimental improvido."

 

Esse também o posicionamento da Segunda Turma:

 

"TRIBUTÁRIO E FALÊNCIA – PROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DO ATIVO DA MASSA – VENDA POR PROPOSTAS – ART. 118 DO DECRETO-LEI 7.661⁄45 – RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL – APLICAÇÃO DO ART. 130, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN.

1. O leilão público e a venda por propostas, como espécies do gênero "alienação forçada", são as duas formas que o Decreto-lei 7.661⁄45 disponibiliza ao síndico para a realização do ativo da massa falida, mediante sua livre escolha, tendo como objetivo os melhores interesses desta, bem como o pagamento dos credores.

2. Se a alienação se dá por leilão público, ficam sub-rogados no preço da arrematação os créditos tributários eventualmente pendentes sobre imóvel alienado, conforme determinação do art. 130, parágrafo único, do CTN.

3. A opção pela venda por propostas pode surgir da inconveniência ou impossibilidade de se separar coisas ou objetos que se completam, ou de desorganizar a empresa ou estabelecimento do falido, situação em que o síndico pode imputar ao adquirente a responsabilidade pelos encargos tributários, sendo, nesse ponto, de crucial importância que conste do edital público tal informação, juntamente com a descrição detalhada e precisa do imóvel e as condições da venda. Não constando do edital, como se trata de espécie do gênero "hasta pública", a situação se resolve, igualmente, com a sub-rogação (abatimento) do tributo sobre o preço da venda. Precedente da Segunda Turma do STJ.

4. Recurso especial improvido." (REsp 707605⁄SP, Min. Eliana Calmon, DJ de 22.03.2006).

 

3.O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese de acolhimento de exceção de pré-executividade. Essa a orientação adotada pela Primeira Turma, ao apreciar o REsp 642.644⁄RS, Min. Denise Arruda, DJ de 02.08.2007, restando o acórdão assim ementado:

 

"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARA EXCLUIR DETERMINADOS SÓCIOS. HONORÁRIOS. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o acolhimento da exceção de pré-executividade enseja a condenação do exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista a natureza contenciosa da medida e em respeito ao princípio da sucumbência, ainda que se trate de incidente processual.

2. Embora a execução fiscal tenha prosseguido em relação à empresa, o acolhimento da exceção de pré-executividade ensejou a exclusão dos sócios do executivo fiscal, os quais deixaram de integrar a lide. Desse modo, a despeito de ser a exceção de pré-executividade mero incidente ocorrido no processo de execução, na hipótese, o seu acolhimento para o fim de declarar a ilegitimidade passiva ad causam dos sócios ora recorridos torna cabível a fixação de verba honorária.

3. Recurso especial desprovido".

 

Nesse sentido, ainda, os seguintes precedentes: REsp 860.341⁄PE, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 25.9.2006; REsp 795.763⁄PR, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 6.3.2006; AgRg no Ag 674.036⁄MG, 2ª Turma, Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 26.9.2005; REsp 647.830⁄RS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 21.3.2005 e AgRg no REsp 631.478⁄MG, 3ª Turma, Min. Nancy Andrighi, DJ de 13.9.2004.

 

4.Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso especial para, nesta parte, negar-lhe provimento. É o voto.

 

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