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TRT/SP - CARTÕES DE PONTO. PRESUNÇÃO RELATIVA - SÚMULA 338 DO TST.

Data da publicação da decisão - 31/08/2012.

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Processo: 12. 0000196-35.2012.5.03.0003 RO(00196-2012-003-03-00-7 RO)
Órgão Julgador: Primeira Turma
Relator: Emerson Jose Alves Lage
Revisor: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.
Vara de Origem: 3a. Vara do Trab.de Belo Horizonte

Publicação: 31/08/2012


EMENTA: CARTÕES DE PONTO. PRESUNÇÃO RELATIVA – SÚMULA 338 DO TST. Os dados contidos nos cartões de ponto não constituem prova absoluta de veracidade das informações ali inseridas, podendo ser desconstituídos por outras provas, ainda que os registros de horário sejam variáveis (item II da Súmula 338 do TST).

Vistos os autos, relatado e discutido o presente recurso ordinário, decide-se:
1 - RELATÓRIO
O MM. Juiz do Trabalho Marcelo Oliveira da Silva, em exercício na 3ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela r. sentença de f. 272/275, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedentes, em parte, os pedidos aduzidos na ação trabalhista movida por XXXXX contra XXXX, condenando este a pagar àquela diferenças salariais decorrentes dos reajustes previstos nos instrumentos coletivos adunados à inicial, deduzindo-se os valores já reajustados, como se apurar em liquidação de sentença pela documentação constante dos autos, mais reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias mais 1/3, horas extras pagas e FGTS mais 40%.
Recurso ordinário interposto pela reclamante às f. 276/281, pretendendo a revisão do julgado em relação às horas extras e intervalo intrajornada.
Procuração à f. 123.
Contrarrazões às f. 284/291, pelo réu.
Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho, já que neste processo não se vislumbra interesse público a proteger, nem quaisquer das hipóteses previstas no art. 82 do Regimento Interno deste eg. Tribunal Regional do Trabalho.
É o relatório.
2 – ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se do recurso interposto pela reclamante.
3 – FUNDAMENTOS
3.1 – RECURSO DA RECLAMANTE
3.1.1 – HORAS EXTRAS – CARTÕES DE PONTO
A reclamante refuta a fidedignidade dos cartões de ponto, afirmando ter demonstrado neste processo que há marcação de ponto nos cartões mesmo em dias nos quais ela estava em viagem ou representando a ré em audiências. Alega, ademais, que, até o mês de fevereiro/2009 registrava o encerramento da jornada no cartão de ponto, mas permanecia trabalhando.
É certo que, conforme determinação expressa do art. 74, § 2º, da CLT, a prova do horário de trabalho, nos estabelecimentos com mais de dez empregados, faz-se mediante a anotação de entrada e de saída em registro manual, mecânico ou eletrônico. Tem-se, portanto, que o empregado deve diariamente anotar o real início e término de sua jornada.
Referida disposição, analisada em cotejo com a Súmula 338, I, do TST, revela que, pelo princípio da aptidão do ônus de prova, pertence ao empregador o encargo de comprovar a jornada do empregado, tratando-se de hipótese em que se dá a inversão do ônus da prova.
Esclareça-se, contudo, que os dados contidos nos cartões de ponto não constituem prova absoluta de veracidade das informações ali inseridas, podendo ser desconstituídos por outras provas, ainda que os registros de horário sejam variáveis (item II da Súmula 338 do TST).
No caso dos autos, a prova testemunhal revelou que os controles de ponto carreados ao processo não refletem a jornada de trabalho efetivamente cumprida pela reclamante e que não são fidedignos seus registros, por não retratarem a realidade, data maxima venia do decidido.
É ver-se que a reclamante declarou que representou a reclamada em audiências, nos anos 2009 e 2010, tendo-o feito cerca de oito a nove vezes, fora da cidade, e que, quando retornava após o horário de término da jornada não comparecia à empresa, mas, caso chegasse no curso da jornada, retomava as suas atividades na empresa. Ademais, a autora afirma que poucas vezes por semana usufruía o intervalo intrajornada mínimo legal.
As duas testemunhas ouvidas em juízo confirmaram as assertivas da reclamante no sentido de que o intervalo intrajornada não era respeitado, em que pese a anotação nos cartões de ponto, informando ainda que a jornada da autora, nos dias de fechamento mensal, estendia-se até às 20h00min, aproximadamente, situação essa que não encontra ressonância nos registros consignados nos cartões. Transcreve-se (f. 125/126 – grifos acrescidos):
“que a partir de fevereiro de 2010 trabalhou junto com a reclamante no RH no bairro Coração Eucarísitco; que o trabalho da depoente era interno; que trabalhava nos dias de muito movimento das 08:00 às 19:30/20:00 e nos dias de pouco movimento até às 18:00/19:00, sempre de segunda a sexta-feira; que a depoente registrava 1 hora de intervalo mas em dias de muito movimento não conseguia fazer o intervalo integral, mas sim 20 minutos; que 3 vezes por semana havia muito movimento; que a última semana do mês é considerada fechamento mensal, quando a depoente trabalhava até às 19:30/20:00, que na época do fechamento mensal, a reclamante às vezes saía junto com a depoente e às vezes ainda continuava lá; que a reclamante quase não fazia intervalo para refeição, usufruindo apenas de uns 20 minutos; que no período em que trabalharam juntas a reclamante viajou para fazer audiências fora não se recordando as datas e o número de audiências; que normalmente marcavam a saída e continuavam a trabalhar no período de fechamento mensal; que percebia que a reclamante ficava até mais tarde no mês de férias escolares, às vezes saindo junto com a depoente e às vezes depois, por volta de 19:00/19:30; que acha que o ponto era manipulado quando a reclamante estava em viagem; que a reclamante sempre trabalhou em Belo Horizonte; que no RH a depoente trabalhava na sala em frente à reclamante, havendo uma divisória e um vidro; que quase sempre saíam para fazer intervalo no mesmo horário; que o empregado fazia o intervalo reduzido devido ao aperto e porque tinha que trabalhar; (...) que não sabe informar se a reclamante podia tirar o resto do dia de folga quando retornava de viagem, acreditando que não pois no dia seguinte a reclamante já estava trabalhando; que acha que a reclamante não podia fazer intervalo quando saía para as audiências pois era uma audiência atrás da outra; que a reclamante saía várias vezes na semana para fazer audiência em Belo Horizonte, não sabendo o número exato” – primeira testemunha da reclamante;
“que trabalhou com a reclamante desde 1996 até 2009 na loja do Coração Eucarístico; que na época o depoente rodava em 17 lojas; que na loja da reclamante o depoente passava umas 3 vezes por semana; que a reclamante trabalhava de 08:00 às 20:00, sendo quando lá passava, a reclamante ainda estava trabalhando às 20:00; que 4 a 5 vezes por semana o depoente almoçava na loja do Coração Eucarístico; que a reclamante fazia somente 15 minutos de intervalo; que nunca viu a reclamante fazer 1 hora de intervalo; que a reclamante fazia audiências fora de BH, em média, de 1 a 2 por mês; que não sabe como era registrado o ponto nessas ocasiões; que a reclamante sempre voltava de viagem após o horário de expediente, indo direto para casa; que a reclamante não fazia intervalo quando estava em audiência em BH, pois as audiências pegavam o horário de almoço e depois tinha que voltar para trabalhar e registrar a saída; que a reclamante registrava o ponto às 20:00; que a reclamante registrava 2 horas de intervalo mesmo gozando somente 20 minutos; (...) que o depoente já atuou como preposto, voltando para trabalhar após o término da audiência; que o depoente tinha folga compensatoria para horas extras, nunca vendo o fato em relação à reclamante; que não se a reclamante já emendou feriado” – segunda testemunha da reclamante.
Além da prova oral, foram juntados aos autos documentos que indicam que havia marcação do ponto mesmo em dias em que a reclamante não se encontrava na empresa – em razão de viagens a trabalho (f. 70/94) ou de comparecimento a audiências, representando a ré, como preposta (f.35/65) – o que retira a credibilidade dos controles de jornada.
Não obstante a reclamada tenha mencionado, em defesa, que os horários eram registrados de acordo com o que informava a reclamante, quando de seu retorno, não há nos autos prova que confirme tal procedimento.
Com efeito, não há como atribuir força probante aos cartões de ponto com registro eletrônico apresentados pela empregadora, impugnados pelo autor ao fundamento de não retratarem a realidade, tendo em vista que a regulamentação da lei, quanto ao que dispõe o artigo 74, § 2º, da CLT, determina que os registros de entrada e saída do trabalhador deverão ser anotados por ele próprio. Desse modo, se o empregador adota o sistema eletrônico de controle de jornada do trabalhador deve cuidar para que eles sejam adequadamente registrados e assinados pelo próprio empregado, a fim de emprestar validade ao seu conteúdo.
Data maxima venia da interpretação dada pelo d. Juízo a quo, as pequenas incongruências nos depoimentos acima reproduzidos não retiram a credibilidade das declarações, sobretudo se considerado que, a par de não ter havido um apontamento exato da jornada efetivamente cumprida pela autora, os testemunhos colhidos em juízo, mediante compromisso com a verdade, indicam que as anotações dos cartões de ponto não refletem a realidade vivenciada pela reclamante. Diante disso, cabia à reclamada (e não à reclamante, através de suas testemunhas) a comprovação da jornada efetivamente cumprida, ônus do qual não se desincumbiu.
E, uma vez considerados inválidos os cartões de ponto como meio de prova da jornada cumprida pela autora, presumem-se verdadeiros os horários de trabalho declinados na petição inicial. Trata-se da aplicação do entendimento consolidado pelo item I da Súmula 338 do TST.
Assim, fixa-se a jornada de trabalho da reclamante como cumprida de 8h00min às 20h00min, de segunda a sexta-feira, até 31.01.2009 e, a partir de 1º.02.2009 até o final do contrato, prevalecerá o horário de encerramento da jornada registrado nos cartões de ponto, à exceção dos meses de dezembro, janeiro e julho, bem como dos últimos sete dias do mês – período em que deverá ser considerada a jornada de 8h00min às 20h00min, de segunda a sexta-feira. Em todo o período contratual, o intervalo intrajornada foi usufruído em vinte minutos, três vezes na semana, e uma hora, por dois dias da semana.
Devidas, portanto, como extras, as horas que ultrapassarem a quadragésima quarta semanal, apuradas a partir da jornada acima fixada, remuneradas com o adicional convencional, com reflexos em repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias, acrescidas de um terço, décimo terceiro salário, FGTS+40%.
Não obstante a validade dos cartões de ponto tenha sido ilidida em relação à jornada consignada, não o foi quanto à frequência. Assim, devem ser considerados, na apuração das horas extras, apenas os dias efetivamente trabalhados, conforme verificado dos registros de jornada, considerando-se, inclusive, a compensação de jornada ali anotada.
A fim de se evitar o enriquecimento sem causa, autoriza-se a dedução dos valores comprovadamente pagos a título de horas extras.
Provimento, nos termos acima.
3.1.2 – INTERVALO INTRAJORNADA
Como acima fundamentado, ficou demonstrado que o intervalo intrajornada era reduzido pela reclamante apenas vinte minutos, por três vezes na semana.
O intervalo intrajornada suprimido é considerado hora extra ficta, devendo ser remunerado o tempo mínimo previsto na lei, ainda que a pausa tenha sido concedida parcialmente, na esteira do entendimento esposado na Orientação Jurisprudencial nº 307/SDI/TST e na Súmula 27 deste egrégio Tribunal. É devida, portanto, a remuneração do período integral, e não apenas do remanescente, como pretendido pela ré.
Dá-se provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de uma hora extra por dia efetivamente trabalhado, em três vezes na semana, por todo o período imprescrito, adotando-se o adicional convencional, com reflexos em repouso semanal remunerado, aviso prévio, férias, acrescidas de um terço, décimo terceiro salário, FGTS+40%.
3.1.3 – HORAS EXTRAS – VIAGENS
A autora também entende que lhe são devidas, como extraordinárias, as horas em que permaneceu à disposição da empresa, empreendendo viagens a trabalho.
Em defesa, a reclamada não nega a realização dessas viagens, afirmando apenas que a reclamante não permanecia à sua disposição por todo o período indicado. Salienta que a reclamante viajava para atuar como preposta, em audiências, representando a ré, o que não demandava mais que cinco horas. Afirma que os registros de ponto eram feitos a partir do horário informado pela própria autora, quando de seu retorno à empresa, no dia seguinte.
Como antes fundamentado, não há nos autos prova que respalde a alegação da ré de que era anotada a jornada declarada pela reclamante nos dias em que esta empreendia viagens a trabalho.
Diante disso, e, tendo a reclamada submetido a autora a controle de horários, mesmo nos dias em viagem (ainda que inválidos como meio de prova da jornada cumprida, os cartões de ponto revelam a existência de fiscalização de horários, mesmo nos dias em que a autora não se apresentava na empresa), prevalecem como verdadeiros os horários declinados na petição inicial – não ilididos por qualquer outra prova dos autos.
Dessa forma, as horas extras, nos dias em viagem devem ser apuradas a partir da seguinte jornada:
- dia 03.08.2009: 9h20min às 20h30min;
- dia 04.08.2009: 8h30min às 20h00min (como não informado o horário de início das atividades, nesse dia, será considerado o horário contratual);
- dia 31.05.2010: 19h00min às 21h00min;
- dia 1º.06.2010: 6h00min às 11h30min;
- dia 02.06.2010: 5h00min às 18h21min (horário de encerramento da jornada, conforme cartão de ponto de f. 203, considerando que a reclamante afirma que, nesse dia, retornou à empresa e continuou trabalhando);
- dia 07.06.2010: 19h00min às 20h30min;
- dia 08.06.2010: 6h00min às 20h30min;
- dia 09.06.2010: 5h00min às 18hh00min (horário de encerramento da jornada, conforme cartão de ponto de f. 203, considerando que a reclamante afirma que, nesse dia, retornou à empresa e continuou trabalhando);
- dia 02.08.2010: 18h15min às 19h15min;
- dia 03.08.2010: 6h00min às 22h30min;
- dia 04.08.2010: 8h30min às 18h18min (como não informado o horário de início das atividades, nesse dia, será considerado o horário contratual, o mesmo ocorrendo com o encerramento da jornada, tendo em conta que a autora afirma que retornou à empresa e “trabalhou normalmente” e ainda que, nesse dia, não houve registro de ponto – f. 205);
- dia 27.10.2010: 6h00min às 18h30min;
- dia 28.10.2010: 9h00min (considerando o horário da audiência, f. 92) às 20h00min.
Dá-se provimento para acrescer à condenação da reclamada as horas extras trabalhadas nos dias de viagens a trabalho, conforme se apurar a partir da jornada acima fixada.
4 – CONCLUSÃO
Conhece-se do recurso ordinário interposto pela reclamante e, no mérito, dá-se-lhe provimento parcial para acrescer à condenação da reclamada as horas prestadas além da quadragésima quarta semanal, conforme se apurar em liquidação de sentença, a partir da jornada fixada na fundamentação (tópicos 3.1.1 e 3.1.3), e uma hora diária, por três vezes na semana, pela não-concessão do intervalo intrajornada mínimo legal, todas acrescidas do adicional convencional e de reflexos sobre repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias+1/3, décimo terceiro salário, FGTS+40%, observados os dias efetivamente trabalhados, de acordo com os cartões de ponto, a compensação de jornada e a prescrição pronunciada na r. sentença recorrida.
Para fins do que prevê o artigo 832, § 3º, da CLT, declara-se que as parcelas acrescidas à condenação da reclamada possuem natureza salarial, salvo quanto aos reflexos das horas extras em férias indenizadas e FGTS+40%.
Eleva-se o valor da condenação para R$23.000,00 (vinte e três mil reais), rearbitrando-se custas de R$460,00 (quatrocentos e sessenta reais), que permanecem a cargo da reclamada.
Fundamentos pelos quais,
ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua 1ª Turma, preliminarmente, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamante; no mérito, sem divergência, dar-lhe provimento parcial para acrescer à condenação da reclamada as horas prestadas além da quadragésima quarta semanal, conforme se apurar em liquidação de sentença, a partir da jornada fixada na fundamentação (tópicos 3.1.1 e 3.1.3), e uma hora diária, por três vezes na semana, pela não-concessão do intervalo intrajornada mínimo legal, todas acrescidas do adicional convencional e de reflexos sobre repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias+1/3, décimo terceiro salário, FGTS+40%, observados os dias efetivamente trabalhados, de acordo com os cartões de ponto, a compensação de jornada e a prescrição pronunciada na r. sentença recorrida; para fins do que prevê o artigo 832, § 3º, da CLT, declarar que as parcelas acrescidas à condenação da reclamada possuem natureza salarial, salvo quanto aos reflexos das horas extras em férias indenizadas e FGTS+40%; elevar o valor da condenação para R$23.000,00 (vinte e três mil reais), rearbitrando as custas de R$460,00 (quatrocentos e sessenta reais), que permanecem a cargo da reclamada.
Belo Horizonte, 27 de agosto de 2012.


EMERSON JOSÉ ALVES LAGE
DESEMBARGADOR RELATOR

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