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TRT/MG - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIO. BASE DE CÁLCULO.

Data da publicação da decisão - 31/08/2012.

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Processo: 10. 0000133-22.2012.5.03.0096 RO(00133-2012-096-03-00-5 RO)
Órgão Julgador: Primeira Turma
Relator: Emerson Jose Alves Lage
Revisor: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.
Vara de Origem: Vara do Trabalho de Unai

Publicação: 31/08/2012


EMENTA: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIO. BASE DE CÁLCULO. Se a norma coletiva estabelece que o pagamento do adicional de periculosidade deverá observar o salário-base do trabalhador, tal avença deve ser prestigiada, por força do que dispõe o art. 7º, XXVI, da CR/88, não se aplicando ao caso o disposto no artigo 1º da Lei nº 7.369/85 ou o entendimento contido na Súmula 191 do TST.

Vistos os autos, relatados e discutidos o presente recurso ordinário interposto, decide-se.
1 – RELATÓRIO
O MM. Juiz do Trabalho Flânio Antônio Campos Vieira, titular da Vara do Trabalho de Unaí, pela r. sentença de f. 514/530, proferida na reclamação trabalhista ajuizada por XXXXX contra CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., cujo relatório adoto e a este incorporo, extinguiu o processo, sem resolução de mérito, quanto ao pedido de reflexos das diferenças de adicional de periculosidade e das diferenças salariais em reflexos de horas extras, conforme letras “a” e “c” da petição inicial, por inépcia, acolheu a prescrição qüinqüenal, declarando prescritas as parcelas anteriores a 16/12/2006, inclusive em relação à pretensão de progressão horizontal eventualmente exigível, e, no mérito, julgou procedentes, em parte, os demais pedidos formulados pelo reclamante, condenando a reclamada no pagamento de diferenças salariais, a partir de 1º/09/2007, parcelas vencidas e vincendas, decorrentes dos reajustes do salário base no percentual de 12% (doze por cento) em relação às progressões horizontais obtidas em 1º/09/2007 e 1º/09/2009 e no percentual de 8% (oito por cento) em relação em relação à progressão horizontal obtida em 1º/09/2011, com a devida integração à remuneração, observado, sempre, o salário base máximo da faixa salarial do autor, e respectivos reflexos em horas extras pagas, 13º salários, férias + 1/3, anuênios, gratificação especial “Maria Rosa”, PLR de 2007 e 2008 e FGTS (a ser depositado); diferenças de adicional de periculosidade, parcelas vencidas e vincendas, a partir do mês de dezembro de 2006, conforme se apurar, observando-se o valor efetivamente pago, conforme recibos salariais, e aquele devido e correspondente a 30% (trinta por cento) da totalidade das parcelas de natureza salarial percebidas pelo autor, com a devida integração à remuneração, com reflexos sobre horas extras pagas, 13º salários, férias + 1/3, gratificação especial “Maria Rosa”, PLR de 2006, 2007 e 2008 e FGTS (a ser depositado), bem como a repassar à Fundação Forluminas de Seguridade Social – FORLUZ as contribuições devidas para a recomposição da reserva matemática e cálculo da complementação de aposentadoria, observando a incidência sobre as verbas deferidas, quando cabível, na forma do regulamento aplicável, fazendo a recomposição salarial do autor, para efeito de pagamento dos salários vincendos, com a devida consignação em folha de pagamento, no prazo de 30 (trinta) dias contados do trânsito em julgado da presente decisão, sob pena de multa diária correspondente a 1/30 da remuneração mensal a que fizer jus o autor, revertida em proveito deste.
Recurso ordinário interposto pela reclamada às f. 531/544, versando sobre diferenças salariais, diferença de adicional de periculosidade, complementação de aposentadoria, reserva matemática e honorários advocatícios.
Preparo regularmente feito à f. 543.
Contrarrazões, às f. 546/556, pelo reclamante.
Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho, já que neste processo não se vislumbra interesse público a proteger, nem quaisquer das hipóteses previstas no art. 82 do Regimento Interno deste Eg. Tribunal Regional do Trabalho.
É o relatório.
2 – ADMISSIBILIDADE
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso ordinário interposto pela reclamada.
3 – FUNDAMENTOS
3.1 – DIFERENÇAS SALARIAIS – NORMATIVO INTERNO
Não se conforma a reclamada com a condenação de pagar diferenças salariais decorrentes de progressão horizontal, argumentando que o reclamante não atendeu aos requisitos previstos no regulamento empresarial, na avaliação de desempenho.
O regulamento empresário, em cumprimento ao ACT de f. 215/251 e 455/475, instituiu norma prevendo a progressão horizontal salarial dos empregados nos casos de preenchimento de requisitos discriminados como “liberação pela Diretoria Executiva de recursos financeiros específicos para essa finalidade; resultado positivo alcançado pelo empregado nas avaliações de desempenho; e posicionamento do salário abaixo do valor máximo da sua faixa funcional”, conforme descrito pelo d. juízo a quo nos seus judiciosos fundamentos de decidir.
E o reclamante, pelo que se constata na prova do processo, arcou adequadamente com o seu encargo probatório, nos termos do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.
Quanto ao primeiro requisito, relativo à dotação orçamentária, os Acordos Coletivos de Trabalho de 2005/06 (cl. 48ª, f. 409), 2006/07 (cl. 48ª, f. 366), 2007/08 (cl. 48ª, f. 331), 2008/09 (cl. 32ª, f. 297), 2009/10 (cl. 30ª, f. 440) e 2010/11 (cl. 30ª, f. 264) estipulam a obrigação da reclamada de oferecer recursos financeiros para esse fim, não tendo a empresa demonstrado a insuficiência de recursos para conceder as vantagens asseguradas aos seus empregados.
No tocante à avaliação de desempenho, é certo que o empregado que se habilitasse à progressão horizontal, teria que obter conceituação “A”, “B” ou “C” (f. 462), requisito também cumprido pelo reclamante, como comprova o documento de f. 20, não impugnado especificamente pela reclamada e conforme pormenorizadamente exposto na r. sentença recorrida, evidenciando que o reclamante, em avaliação de desempenho, alcançou as seguintes notas e conceitos finais: 97 (B), 96 (B), 96 (B), 95 (A), 99 (A) e 100 (A), nos anos de 2005 a 2011, nessa ordem, não tendo a reclamada infirmado o conteúdo da prova pré-constituída com a petição inicial.
Por fim, em relação ao posicionamento salarial do empregado abaixo do valor máximo da faixa funcional, os comprovantes de pagamento de f. 25/83 demonstram o pagamento de salário base dentro da faixa salarial da função exercida, conforme tabelas salariais de f. 112/121.
Assim sendo, preenchidos pelo reclamante todos os requisitos instituídos em normativo interno da empresa para a progressão salarial, como amplamente fundamentado pelo d. Juízo de primeiro grau, e à míngua de prova em sentido contrário, a cargo da reclamada, são devidas ao reclamante as diferenças salariais decorrentes da progressão horizontal.
Pontue-se, a par do exposto, que a gratificação especial “Maria Rosa” recebe a incidência reflexa das diferenças salariais, pois trata-se de gratificação calculada a partir do salário recebido pelo empregado.
Nada a prover.
3.2 – DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – BASE DE CÁLCULO
Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de diferenças de adicional de periculosidade decorrentes da aplicação da base de cálculo do salário efetivamente pago ao reclamante, alegando que há norma coletiva prevendo o pagamento do adicional de 30% apenas sobre o salário-base do empregado.
Com efeito, o reclamante exerce função de eletricitário para a reclamada e, como tal, seu contrato de trabalho é regido pela Lei nº 7.369/85, regulamentada pelo Decreto 93.412/86.
Por outro lado, existem normas coletivas que se aplicam ao contrato de trabalho do reclamante e autorizam a adoção do salário-base como base de cálculo do adicional de periculosidade (cláusula 19ª dos ACT 2010/2011, 2009/2010, 2008/2009 e cláusula 73ª dos ACT 2007/2008 2006/2007, 2005/2006 e 2004/2005 – f. 286, por exemplo).
A respeito da matéria, esta d. Turma tem entendido que a previsão normativa é válida, à luz do disposto no art. 7º, XXVI, da Constituição da República, tornando-se incabível a aplicação do artigo 1º da Lei 7.369/85, conforme fundamentos adotados no julgamento dos processos 01013-2011-153-03-00-4-RO e 00348-2011-147-03-00-3, publicados em 03/12/2012 e 25/11/2011, respectivamente, e do processo 00330-2010-012-03-00-9, publicado em 06/08/2010, com a seguinte ementa:
“ELETRICITÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. PREVALÊNCIA DA DISPOSIÇÃO CONVENCIONAL. É perfeitamente válida a base de cálculo do adicional de periculosidade estabelecida em instrumento normativo da categoria dos eletricitários, devendo prevalecer a negociação entabulada entre as partes, por força do que dispõe o art. 7º, XXVI, da CF/88”.
Dá-se provimento ao recurso para absolver a reclamada da condenação ao pagamento de diferenças de adicional de periculosidade e reflexos.
3.3 – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – RESERVA MATEMÁTICA
O MM. Juiz de primeiro grau determinou que a reclamada repasse à Fundação Forluminas de Seguridade Social – FORLUZ as contribuições devidas pelo empregado e pelo empregador para a recomposição da reserva matemática, para cálculo da complementação de aposentadoria, observando-se a incidência sobre as verbas deferidas, na forma do regulamento aplicável (Plano ao qual o autor se encontra vinculado).
Insurge-se a reclamada contra essa decisão, alegando que diferenças salariais decorrentes de progressão salarial não ensejam reflexos em aposentadoria complementar do trabalhador e que o “Salário Real de Benefício – SRB”, nos termos do artigo 31, caput e § 3º, do Regulamento do Plano B, não é utilizado como base de cálculo das prestações de melhoria da aposentadoria por tempo de serviço. Afirma ainda que a reserva matemática deve ser recomposta de forma igualitária, sob pena de inconstitucionalidade, e que, mantida a condenação, esta deve ser limitada ao valor principal (art. 412 do CC) devendo a FORLUZ ser intimada na fase de execução para apresentar as contas inerentes à complementação de aposentadoria e reserva matemática.
Não obstante ausente no processo o regulamento do plano de benefícios ao qual se vincula o reclamante, os comprovantes de pagamento de f. 25/83 demonstram a dedução de valores, em favor da FORLUZ, pelo “Plano Misto”, com base no salário do reclamante, é notório que a base de cálculo das contribuições do reclamante e da reclamada para a composição da reserva matemática do benefício que a FORLUZ pagará ao reclamante, na aposentadoria deste, será o salário acrescido das diferenças decorrentes da progressão, diretamente ligadas ao salário do autor, sendo de responsabilidade da reclamada fazer o repasse à FORLUZ das diferenças, parcelas vencidas e vincendas.
Registre-se que a recomposição da reserva matemática através do custeio de cada cota parte pelo empregado e empregador se encontra devidamente assegurada na r. sentença, conforme regras estabelecidas no próprio regulamento do Plano de Benefícios do reclamante, não havendo, assim, violação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais citados pela reclamada em seu recurso.
Nega-se provimento.
3.4 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A reclamada não se conforma com a condenação de pagar honorários advocatícios, ao argumento de que o autor percebe remuneração superior a dois salários mínimos e, portanto, não ostenta as qualidades exigidas para o gozo da assistência judiciária gratuita e, consequentemente, não fazendo jus à verba honorária. Nega, ainda, a aplicabilidade da Súmula 219 do TST, ante o disposto nos artigos 133 e 134 da CF/88.
Primeiramente deve ser esclarecido que a Constituição da República de 1988 não revogou os dispositivos da Lei nº 5.584/70, que tratam da assistência judiciária no Processo do Trabalho, permanecendo válidos para fins de concessão dos honorários advocatícios, conforme entendimento já pacificado na referida Súmulas 219 e também na Súmula 329, ambas do TST.
Assim, não há invalidade da Súmula 219, com base nos artigos 133 e 134 da CR/88. Como dito, basta que o reclamante declare que se encontra em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da sua família para se estar diante dos requisitos exigidos na lei, comprovados por meio da declaração de miserabilidade (f. 124) e a assistência sindical.
E, em conformidade com as Súmulas 219 e 329 do TST, nesta Justiça do Trabalho os honorários são devidos quando o empregado encontra-se assistido por sindicato de sua categoria profissional na reclamatória e receba salário inferior ao dobro do mínimo legal ou se encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família, condições que foram satisfeitas nesses autos, como se vê na Carta de Credenciamento de f. 128 e procuração de f. 129.
Assim sendo, fica mantida a condenação, também quanto aos honorários assistenciais, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor líquido apurado em liquidação, pois compatível com o trabalho realizado pelos procuradores credenciados pelo sindicato.
Nada a prover.
4 – CONCLUSÃO
Conhece-se do recurso ordinário interposto pela reclamada e, no mérito, dá-se-lhe provimento parcial para excluir da condenação da reclamada as diferenças de adicional de periculosidade e reflexos objeto do item 2 do dispositivo da r. sentença recorrida (f. 528).
Reduz-se o valor da condenação para R$30.000,00, rearbitrando-se custas no importe de R$600,00, que permanecem a cargo da reclamada, facultando-se a esta requerer à Receita Federal a devolução do valor pago além do devido.
Fundamentos pelos quais,
ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua 1ª Turma, preliminarmente, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada; no mérito, sem divergência, dar-lhe provimento parcial para excluir da condenação da reclamada as diferenças de adicional de periculosidade e reflexos objeto do item 2 do dispositivo da r. sentença recorrida (f. 528); reduzir o valor da condenação para R$30.000,00 (trinta mil reais), rearbitrando as custas no importe de R$600,00 (seiscentos reais), que permanecem a cargo da reclamada, facultando a esta requerer à Receita Federal a devolução do valor pago além do devido.
Belo Horizonte, 27 de agosto de 2012.


EMERSON JOSÉ ALVES LAGE
DESEMBARGADOR RELATOR

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