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TRT/MG - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA DO TRABALHADOR EM ÁREA DE RISCO POR TEMPO EXTREMAMENTE REDUZIDO. SÚMULA 364 DO TST.

Data da publicação da decisão - 24/08/2012.

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Processo: 39. 0000585-93.2011.5.03.0087 RO(00585-2011-087-03-00-5 RO)
Órgão Julgador: Primeira Turma
Relator: Emerson Jose Alves Lage
Revisor: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.
Vara de Origem: 4a. Vara do Trabalho de Betim

Publicação: 24/08/2012

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA DO TRABALHADOR EM ÁREA DE RISCO POR TEMPO EXTREMAMENTE REDUZIDO. SÚMULA 364 DO TST. Segundo dispõe a Súmula 364 do TST, não faz jus ao adicional de periculosidade o empregado que se expõe ao risco em caráter eventual (situações fortuitas e esporádicas) ou quando a exposição ao agente perigoso se der por "tempo extremamente reduzido", sendo essa a hipótese deste processo, em que o reclamante não exercia atividade de risco, mas apenas se dirigia a recinto onde eram armazenados líquidos inflamáveis, para fazer o enchimento de vasilhames com esses líquidos, para substituir cilindro de GLP por ele utilizado, situação que ocorria esporadicamente, estimando-se em uma a duas vezes por semana, durante dois ou três minutos.

Vistos os autos, relatado e discutido o presente recurso ordinário, decide-se:

1 – RELATÓRIO

O MM. Juiz do Trabalho Pedro Paulo Ferreira, em exercício na 4ª Vara do Trabalho de Betim, pela r. sentença de f. 408/411, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por XXXX contra XXXXX, condenando a reclamada a pagar ao reclamante multa do art. 477, §8º, da CLT e deferindo ao autor os benefícios da justiça gratuita.

Recurso ordinário pelo reclamante às f. 413/420, versando sobre adicional de periculosidade e equiparação salarial.

Procurador devidamente constituído, conforme instrumento de mandato de f. 22.

Contrarrazões às f. 421/426, pela reclamada.

Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho, já que neste processo não se vislumbra interesse público a proteger, nem quaisquer das hipóteses previstas no art. 82 do Regimento Interno deste Eg. Tribunal Regional do Trabalho.

É o relatório.
2 – ADMISSIBILIDADE

Próprio e tempestivo, conhece-se do recurso interposto pelo reclamante.

3 – FUNDAMENTOS

3.1 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O reclamante não se conforma com o indeferimento do seu pedido de adicional de periculosidade, alegando que, conforme apurado pela prova pericial, as suas atividades laborais se enquadram no Anexo nº 2 da NR-16 da Portaria 3.214/78, pois ele adentrava habitualmente (duas a três vezes por semana) em área de risco para realizar a troca de cilindros de GLP, o que lhe confere o direito ao adicional pretendido, a teor do disposto na OJ nº 5 da SDI-I/TST e na Súmula 361 do TST, aplicada por analogia, ressaltando a imprevisibilidade do sinistro nessas situações, o que afasta o pagamento proporcional ao tempo de exposição.

Determinada a realização de prova pericial para apuração da periculosidade alegada na inicial, veio aos autos o laudo às f. 293/305, ratificado pelos esclarecimentos de f. 321/322, 332/333 e 341/342, com a seguinte conclusão:

“O reclamante adentrava recinto considerado área de risco por armazenamento de inflamáveis e por se realizar em seu interior enchimento de vasilhames com esse tipo de líquido perigoso, caracterizando a periculosidade em seu período laboral com a reclamada, conforme determina a NR-16 – ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS, da Portaria 3.214/78, no Ministério do Trabalho, estabelece:

‘2. Para os efeitos desta Norma Regulamentadora (NR) entende-se como:

VII – Enchimento de quaisquer vasilhames (tambores, latas) com inflamáveis líquidos:

a) Atividades de enchimento, fechamento e arrumação de latas ou caixas com latas.’ Grifamos

3. São consideradas áreas de risco:

ATIVIDADES ÁREA DE RISCO

m. enchimento de vasilhames com inflamáveis líquidos, em recinto fechado - toda a área interna do recinto

s. armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos

ou vazios desgaseificados, ou decantados, em recinto fechado” - toda a área de risco (f. 305)

Com efeito, a caracterização da periculosidade fica a cargo do perito do juízo, segundo dispõe o art. 195 da CLT, sendo certo, também, que o juiz não está adstrito às conclusões da prova técnica, podendo formar seu convencimento a partir de outros elementos da prova do processo.

No caso, apesar de o perito ter apurado que o autor adentrava em área de risco normatizada, conforme enquadramento acima citado, o fato é que na diligência apurou-se, também, que isso ocorria por tempo muito reduzido, como se infere das seguintes informações contidas no laudo:

“Fazia parte das atividades habituais e obrigatórias do reclamante, se dirigir ao galpão do Almoxarifado para substituir os cilindros de GLP de seu equipamento de corte. Isso se dava uma ou duas vezes por semana. Para realizar essa troca, o reclamante ficava somente o tempo necessário para deixar o cilindro vazio e pegar o cilindro cheio: cerca de dois ou três minutos cada vez.” (grifos acrescidos)

Entende-se, na linha do posicionamento adotado na origem, que a hipótese dos autos se amolda à exceção contida na parte final da Súmula 364 do TST, que em sua nova redação dispõe:

“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.” (grifo acrescido)

Diante do exposto, o autor não faz jus ao adicional de periculosidade pretendido, ficando mantida a sentença no particular.

Nega-se, pois, provimento.

3.2 – EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O reclamante se insurge contra a sentença alegando ter comprovado a identidade funcional com os paradigmas apontados, bem como a ausência de tempo na função superior a dois anos, conforme revelam as fichas cadastrais juntadas aos autos, sendo que a reclamada não fez prova da diferença de produtividade e de perfeição técnica, como lhe competia, fazendo jus, portanto, às diferenças salariais pretendidas, na forma do art. 461 da CLT e Súmula 06 do TST.

De acordo com o artigo 461 da CLT, são quatro os requisitos da isonomia salarial: identidade funcional; identidade de empregador; identidade de localidade de exercício das funções e simultaneidade nesse exercício, competindo ao autor a prova da igualdade da função (fato constitutivo do seu direito), e à ré, dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do pleito de equiparação, quais sejam, diferença de produtividade e perfeição técnica, diferença de tempo no exercício da função superior a dois anos, labor em localidades diferentes e existência de quadro de carreira (Súmula 06, item III, do TST).

No presente processo, o autor alegou identidade funcional em relação aos paradigmas Zaqueu Ferreira de Oliveira e José Liomar Gomes, no exercício da função de montador.

A prova testemunhal foi confusa e divergente, tanto que o juízo realizou acareação entre as testemunhas, que esclareceram os seguintes pontos controvertidos:

“a testemunha Wellington disse que o reclamante também se ativava na solda; que isso ocorria enquanto os soldadores designados não estavam disponibilizados para atender o setor de montagem; que a reclamada esperava este tipo de iniciativa do reclamante;

- que as testemunhas Edson e Wellington confirmaram que o paradigma Zaqueu, antes de assumir a liderança, trabalhava com montagem e solda;

- o reclamante e o paradigma Zaqueu trabalharam em setores distintos, porém, o reclamante tinha plenas condições de realizar os serviços no setor do paradigma e vice-versa” (f. 354).

Dos esclarecimentos acima transcritos extrai-se algumas conclusões.

A primeira delas é que o autor e o paradigma Zaqueu trabalharam em setores distintos, e o fato de ambos terem capacidade técnica de realizar os serviços um do outro, como esclarecido pelos depoentes, não autoriza a conclusão de que isso tenha efetivamente ocorrido, inexistindo prova nos autos nesse sentido.

Quanto ao serviço de solda, as testemunhas esclareceram que o autor o realizava excepcionalmente, somente na falta de soldadores para atender o seu setor.

As conclusões acima afastam, portanto, a equiparação pretendida em face do paradigma Zaqueu Ferreira de Oliveira, bem como em relação a José Liomar, tendo em vista a declaração da testemunha obreira no sentido de que o aludido modelo “se ativava preponderantemente na solda”, e ainda, quanto a este, diante da divergência na prova oral acerca do trabalho no mesmo setor do autor (montagem), pois a testemunha obreira disse “que o paradigma José Leomar se ativava na reforma” (f. 353) e a testemunha empresária que “o serviço de solda no setor do reclamante era efetuado pelo paradigma José Leomar” (f. 354).

Acresce-se a tudo isso, a informação prestada pela própria testemunha obreira no sentido de que “o serviço de reforma é diferente do serviço de montagem” (Edson Pedro da Silva Neto, à f. 354).

Além disso, conforme ponderado na sentença, e não rechaçado pelo recorrente de forma expressa, na manifestação de f. 407 ele (autor) reconheceu que o seu salário era igual àquele percebido pelo paradigma Zaqueu Barreto dos Santos, o que também afasta a pretensão em relação a esse modelo.

Como se verifica, a prova produzida nos presentes autos não favorece a tese de identidade funcional com os modelos apontados, fato constitutivo do direito vindicado e cuja prova competia ao autor, que não se desvencilhou do ônus que sobre ele recaía.

Nega-se, pois, provimento ao recurso.
4 – CONCLUSÃO

Conhece-se do recurso ordinário interposto pelo reclamante; no mérito, nega-se-lhe provimento.
Fundamentos pelos quais,

ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua 1ª Turma, preliminarmente, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamante; no mérito, sem divergência, negar-lhe provimento.

Belo Horizonte, 20 de agosto de 2012.







EMERSON JOSÉ ALVES LAGE

DESEMBARGADOR RELATOR

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