Princípios do Instituto Jurídico Adoção

1.1.      Dignidade da Pessoa Humana

Reflexo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Dignidade da Pessoa Humana é fundamento consagrado da República Federativa do Brasil, funciona como norte do estado democrático de direito, conforme se depreende do artigo 1º, inciso III da Constituição Federal:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

(BRASIL. Constituição (1.988) Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1.988. São Paulo: Editora Saraiva, 2.013)

O principio da dignidade da pessoa humana funciona como atributo de toda pessoa natural, é um elemento fundamental para a ordem jurídica, pois é condição prévia para o reconhecimento de todos os demais direitos e garantias fundamentais. É fundado no respeito mútuo entre os seres humanos e funciona como condição mínima de existência para todas as ideias sociais. Alexandre de Moraes[1] (2.006) sobre dignidade da pessoa humana:

Trata-se de um valor moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que somente excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Em outras palavras a dignidade da pessoa humana é um fundamento do Estado que propicia a positivação e efetivação de todo um sistema de direitos e garantias fundamentais que permitem ao ser humano o bom desenvolvimento das habilidades inerentes a sua condição de pessoa natural, como crescer, aprender, desenvolver-se com saúde, trabalhar, adquirir bens, constituir família, etc.

Este fundamento básico da Constituição Federal de 1.988 e, portanto do estado democrático de direito do Brasil, por óbvio também se aplica às crianças e adolescentes, de uma maneira inclusive muito mais vigorosa, já que crianças e adolescentes, nos termos do que preceitua o artigo 227, § 3º, inciso V da Constituição Federal, são seres humanos em desenvolvimento:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

[...]

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

(BRASIL. Constituição (1.988) Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1.988. São Paulo: Editora Saraiva, 2.013)

Tal premissa por óbvio também foi recepcionada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

(BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069 de 1.990. Brasília, DF . Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 de julho de 1.990, retificado em 27 de setembro de 1.990)

Da dignidade da pessoa humana descende a doutrina da proteção integral, que vigora no país desde a Constituição Federal de 1.988, em que crianças e adolescentes, em qualquer situação, devem ter seus direitos e garantias fundamentais protegidos, além de terem garantias idênticas a dos adultos, passando a população infantojuvenil a figurar como sujeitos de direito.

Pela Doutrina da Proteção Integral crianças e adolescentes são sujeitos de direitos universalmente conhecidos, não apenas de direitos comuns aos adultos, mas além desses, de direitos especiais, provenientes de sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, que devem ser assegurados pela família, Estado e Sociedade.

Para assegurar a Doutrina da Proteção Integral princípios foram codificados no Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre eles, os necessários para abordar o tema adoção são os princípios da Prioridade Absoluta e do Melhor Interesse, que correspondem a proteção integral.

1.2.      Princípio da Igualdade entre Filhos

O Princípio da Igualdade dos Filhos segue uma tendência doutrinária apurada de acordo com uma interpretação principiológica da Constituição Federal no sentido de atribuir ao afeto o status de direito social. Autores como Maria Berenice Dias e Paulo Luiz Netto Lôbo defendem a existência implícita da afetividade em diversos artigos da Constituição Federal e no Código Civil, aplicando ao afeto a condição de princípio jurídico.

De fato o afeto é um norte moderno e feliz para identificação e tutela das relações humanas. O recente reconhecimento da união estável como entidade familiar é prova dessa tendência e, também a equiparação dos vínculos de filiação e a consagração da igualdade entre os filhos, conforme se depreende do artigo 227, § 6º da Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

(BRASIL. Constituição (1.988) Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1.988. São Paulo: Editora Saraiva, 2.013)

O princípio, por óbvio, também foi amparado pelo Código Civil de 2.002:

Art. 1596 - Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

(BRASIL. Código Civil de 2.002. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2.002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 de janeiro de 2.002)

A antiga classificação dos filhos entre legítimos, ilegítimos e adotivos, deveras preconceituosa e que acabou por imprimir nas relações de filiação um nível de inferioridade a depender da origem de sua formação, foi abolida pela Constituição Federal de 1.988, filhos são filhos independentemente da maneira como foram concebidos.

1.3.      Princípio da Prioridade Absoluta

O princípio estabelece primazia em favor das crianças e dos adolescentes em todos os âmbitos em que houver em jogo seus interesses. Não existe a possibilidade de ponderações e indagações a respeito de sobre qual interesse primeiramente tutelar, o interesse da criança e do adolescente deve ser sempre o primordial a atender, já que este é um princípio inserido da Constituição Federal sendo, portanto, interesse de toda uma nação.

Existem no artigo 227 da Constituição Federal os reflexos diretos de toda uma cultura que pretende salvaguardar elementos sociais que asseguram o desenvolvimento e uma boa situação futura da nação. É o que demonstram inúmeras tendências do século XX, inclusive o uso corrente da frase de efeito “Brasil, um país do futuro”, frase cunhada pelo judeu austríaco Stefan Zweig no livro de sua autoria e sob o mesmo título pela primeira vez em 1.940.

Trata-se de princípio constitucional estabelecido pelo artigo 227 da Constituição Federal e no artigo 100, parágrafo único, II da Lei 8.069 de 1990:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifo nosso)

 Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Parágrafo único.  São também princípios que regem a aplicação das medidas: 

[...]

II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares; (grifo nosso)

(BRASIL. Constituição (1.988) Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1.988. São Paulo: Editora Saraiva, 2.013)

Referido princípio estabelece primazia em favor das crianças e dos adolescentes em todas as esferas de seu interesse. Seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o interesse infantojuvenil deve preponderar. Não comporta indagações ou ponderações sobre o interesse a tutelar em primeiro lugar, já que a escolha foi realizada pela nação por meio do legislador constituinte.

Assim, se o administrador precisar decidir entre a construção de uma creche e de um abrigo para idosos, pois ambos são necessários, obrigatoriamente terá de optar pela primeira opção. Isso porque o princípio da prioridade para os idosos é infraconstitucional, estabelecido no artigo 3º da Lei 10.741 de 2003, enquanto a prioridade em favor de crianças é constitucionalmente assegurada, integrante da doutrina de proteção integral.

À primeira vista, pode parecer injusto, mas tratou-se de ponderar interesses. Ainda que todos os cidadãos sejam iguais, sem desmerecer adultos e idosos, crianças e adolescentes são aqueles cuja tutela de interesses mostra-se mais relevante para o progresso da nação. Se pensarmos que o Brasil é “o país do futuro” – frase de efeito ouvida desde a década de 70 – e que este depende de nossas crianças e jovens, torna-se razoável e até acertada a opção do legislador constituinte.

Ressalte-se que a prioridade tem um objetivo bem claro: realizar a proteção integral assegurando primazia que facilitará a concretização dos direitos fundamentais enumerados no artigo 227, caput, da Constituição Federal e renumerados no caput do artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Mais, o Princípio da Prioridade Absoluta leva em conta a condição de pessoa em desenvolvimento, pois a criança e o adolescente possuem uma fragilidade peculiar de pessoa em formação, correndo mais riscos que um adulto, por exemplo.

A prioridade deve ser assegurada por todos: família, comunidade, sociedade em geral e Poder Público, é um forte avanço da sociedade brasileira, no sentido de reconhecer crianças e adolescentes como sujeitos de direito, tendência moderna e recente no Brasil, consagrada pela Constituição Federal de 1.988.

1.4.      Princípio do Melhor Interesse

Sua origem histórica está no instituto protetivo do parens patrie do direito anglo-saxônico, pelo qual o Estado outorgava para si a guarda dos indivíduos juridicamente limitados – menores e loucos. Segundo Tânia da Silva Pereira[2] (2.000) no século XVIII o instituto foi cindido separando-se a proteção infantil do louco, e, em 1.836, o princípio do melhor interesse foi oficializado pelo sistema jurídico inglês.

Com sua importância reconhecida, o “Best interest” foi adotado pela comunidade internacional na Declaração dos Direitos da Criança, em 1.959. Por esse motivo já se encontrava presente no artigo 5º do Código de Menores, ainda que sob a égide da doutrina da situação irregular.

A Convenção Internacional sobre Direitos da Criança, que adotou a doutrina da proteção integral, reconhecendo direitos fundamentais para a infância e adolescência, incorporada pelo artigo 227 da Constituição Federal e pela legislação estatutária infanto-juvenil, mudou o paradigma do princípio do melhor interesse da criança.

Na vigência do Código de Menores, a aplicação do melhor interesse limitava-se a crianças e adolescentes em situação irregular. Agora, com a adoção da doutrina da proteção integral, a aplicação do referido princípio ganhou amplitude, aplicando-se a todo público infantojuvenil, inclusive e principalmente nos litígios de natureza familiar.

ECA. GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. Nas ações relativas aos direitos de crianças, devem ser considerados, primordialmente, os interesses dos infantes. Os princípios da moralidade e impessoalidade devem, pois, ceder ao princípio da prioridade absoluta à infância, insculpido no artigo 227 da Constituição Federal. Apelo Provido.”.

(TJRS, Apelação Cível nº. 70008140303, Relatora Desembargadora Maria Berenice Dias, julgamento em 14.04.2004)

“O BRASIL AO RATIFICAR A CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS DA CRIANÇA, ATRAVÉS DO DECRETO 99.710\1990, IMPÔS, ENTRE NÓS, O PRINÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. RESPALDADO POR PRINCÍPIOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS. O que faz com que se respeite no caso concreto a guarda de uma criança de 03 anos de idade, que desde o nascimento sempre esteve na companhia do pai e da avó paterna. Não é conveniente, enquanto não definida a guarda na ação principal, que haja o deslocamento da criança para a companhia da mãe, que inclusive, é portadora de transtorno bipolar. Agravo provido.

(BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento nº. 70000640888, Relator Desembargador Antônio Carlos Stangler Pereira, julgamento em 06/04/2000).

Trata-se de princípio orientador tanto para o legislador como para o aplicador, determinando a primazia das necessidades da criança e do adolescente como critério de interpretação da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para elaboração de futuras regras.

Melhor interesse não é o que o Julgador entende que é melhor para a criança, mas sim o que objetivamente atende à sua dignidade como criança, aos seus direitos fundamentais em maior grau possível. À guisa de exemplo, vamos pensar em uma criança que está em risco, vivendo pelas ruas de uma grande cidade, dormindo ao relento, consumindo drogas, sujeita a todo tipo de violência. Acolhê-la e retirá-la das ruas, mesmo contra sua vontade imediata, é atender ao princípio do melhor interesse.

Com o acolhimento, busca-se assegurar o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao respeito como pessoa, à sua dignidade, a despeito de não se atender, naquele momento, ao seu direito de liberdade de ir, vir e permanecer, onde assim o desejar. Trata-se de mera ponderação de interesses e aplicação do princípio da razoabilidade. Apesar de não conseguir assegurar em maior número, da forma mais ampla possível.

Assim, na análise do caso concreto, acima de todas as circunstâncias fáticas e jurídicas, deve pairar o princípio do melhor interesse, como garantidor do respeito aos direitos fundamentais titularizados por crianças e jovens. Ou seja, atenderá o princípio do melhor interesse toda e qualquer decisão que primar pelo resguardo amplo dos direitos fundamentais, sem subjetivismos do intérprete.