AS NOVIDADES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 66 E A QUESTÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL

Hoje em dia vários que são os que casam e se separam, motivos também são vários. O divórcio vem tendo um crescimento ao longo dos anos devido a uma pequena facilidade que nossa legislação trouxe recentemente que é o chamado divórcio direto.

Antigamente, precisava-se estar separado judicialmente ou de fato, a lei determinava que para se pleitear o divórcio, os cônjuges deveriam estar separados judicialmente por mais de um ano, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos. Esses requisitos eram previstos na Constituição Federal, em pleno Art. 226 §6º.

Atualmente, com a vinda da Emenda Constitucional nº. 66, o casamente hoje pode ser dissolvido pelo divórcio. Tal emenda veio para modificar o Art 226 §6º da Constituição Federal, derrogando tal dispositivo, não tendo portanto, a necessidade do requisito da separação judicial ou a prova da separação de fato, como vinha anteriormente no dispositivo derrogado.

Agora questiona-se de forma curiosa, a separação judicial e a de fato ainda permanece em nosso ordenamento jurídico? Ainda encontra-se divergências doutrinárias acerca do assunto.

2 A INSTITUIÇÃO DO CASAMENTO NA ANTIGUIDADE

 2.1 O CASAMENTO E A FORMAÇÃO FAMILIAR NA ROMA ANTIGA

A formação familiar na Roma antiga era predominantemente patriarcal, onde o poder na família era exercido pelo Pai. O pai era o primeiro do lar, logo, era ele que desempenhava todas as funções religiosas, econômicas e morais que fossem necessárias, além de que os bens materiais pertenciam somente a ele. A representação familiar romana era simbolizada pelo pai e todo poder atribuído a ele terminava somente com a sua morte.  Sendo o homem o senhor do lar, a mulher romana não tinha o papel de senhora do lar, pois ela era considerada parte integrante do homem, sendo que a própria mulher deveria seguir todas as regras de boa conduta e tinha uma certa liberdade de convívio social.

As uniões não tinham ainda as características sagradas do cristianismo, por exemplo, porém, as uniões seguiam certos padrões da tradição romana. Havia vários tipos de casamento: o confarreatio, cerimônia realizada com um pão de trigo, o farrum, essa cerimonia tinha características religiosas; o coemptio, venda simulada da mulher ao pater familias, todo ritual acontecia em cima da teatralização da venda. Os ritos matrimoniais aconteciam sempre com alegria, apesar de as noivas se casarem muito cedo, ainda meninas. As noivas usavam vestes brancas, colocavam um véu de linho muito fino de cor alaranjada, chamado flammeum, depois a jovem arrumava o cabelo e o enfeitava com uma grinalda de flores. As flores, para os romanos, representavam a fertilidade. Acredita-se que a tradição de casar-se de branco se originou do casamento à tradição romana, mas ainda não se tem nada definitivo. Apesar de todas as modalidades, o casamento para os romanos era uma das instituições mais valorizadas.

Os historiadores Roger Chartier e Fhilippe Ariès, em sua obra História da Vida Privada: do Império Romano ao ano mil, abordam que no fim da República o divórcio era costumeiro, eles citam como exemplo César, que repudiou sua mulher com o simples argumento de que a mulher de César não deveria ser suspeita a ninguém. Outro exemplo, era da mulher que contraía um só matrimônio, era considerada pela sociedade romana uma mulher de honra. Ainda existia a situação em que caso a mulher ficasse fora por três noites, o casamento estaria dissolvido.

O nascimento de um filho na família romana não significava que ele seria imediatamente aceito por esta, muitos alias, eram rejeitados, e outros vendidos para a satisfação de dívidas, ou até mesmo eram entregues para serem escravos. O número de filhos eram na maioria das famílias, de três, e ainda existia leis para assegurar o Direito as mães em terem três filhos, haja vista, que o fundamento era que a mãe cumpria com seus deveres domésticos.

2.2 O CASAMENTO RELIGIOSO

Ainda hoje existe a influencia da religião nas relações matrimoniais, mesmo que já tenha a separação do Estado e a Igreja. Perante a lei, existe o casamento civil, perante a igreja, o casamento religioso. Porém, na Idade Média, a Igreja sempre teve total influência nas relações matrimoniais, não havia ali a separação entre o Estado e a Igreja.

Um "casamento religioso" ou "matrimônio religioso" é uma celebração em que se estabelece o vínculo matrimonial segundo as regras de uma determinada religião ou confissão religiosa. O casamento religioso submete-se tão somente às regras da respectiva religião e não depende, segundo a religião em que se celebra, do seu reconhecimento pelo Estado ou pela lei civil para ser válido.

Em relação ao catolicismo, “o casamento é considerado como sendo "o pacto matrimonial, pelo qual um homem e uma mulher constituem entre si uma íntima comunidade de vida e de amor, fundado e dotado de suas leis próprias pelo Criador. Por sua natureza, é ordenado ao bem dos cônjuges, como também à geração e educação dos filhos. Entre batizados, foi elevado, por Cristo Senhor, à dignidade de sacramento." (Catecismo da Igreja Católica, n. 1660).”

Os fins matrimoniais religiosas é a comunhão de dois seres, que se dizia “uma só carne”, além da geração e a educação de uma prole. Assim, a finalidade do matrimônio é, em primeiro lugar, a procriação e a educação dos filhos; em segundo lugar, a ajuda mútua entre os esposos e o remédio da concupiscência. O Gênesis(1,28) depois de narrar a criação do homem e da mulher, manifesta a finalidade da criação dos dois sexos: "Crescei e multiplicai-vos, e enchei a Terra".

O matrimonio religioso tem como efeito o estabelecimento entre os cônjuges um estado público de vida na Igreja. De acordo com os ensinamentos do catolicismo,  o efeito próprio do Matrimônio, enquanto instituição natural, é o vínculo entre os cônjuges, com as suas propriedades essenciais, a saber, a unidade e indissolubilidade. Este vínculo é exclusivo e perpétuo, logo, não sendo admissível sua dissolução por qualquer meio, com exceção da fornicação, onde Jesus Cristo dizia na passagem de Matheus 19:3 que “(...) quem repudiar sua mulher, não sendo caso de fornicação, e casar com outra comete adultério e o que casar com a repudiada comete adultério.” A fornicação é a relação sexual entre homem e mulher que não estejam casados, porém um deles é casado com outra pessoa, no caso, comete-se o Adultério, que é um pecado para a religião, mas não sendo mais ilícito perante a lei. Portanto, o Divórcio não põe fim a relação matrimonial perante a Igreja, sendo que, na atualidade, perante a lei o Divórcio põe fim a sociedade conjugal, mas ainda perante a Igreja não dissolve a mesma.

3. CASAMENTO

            Elucida o sociólogo e jurista Jesus Valdes que “dentro del contexto del orden natural está incluída uma flerte atracción psico-fisiologica de cada sexo hacia al outro. Es el apetito sexual o erótico. Por apetito, em términos filosóficos, se entende toda tendência de um ser a realizar los fines específicos de su naturaleza.” Logo, pelo trecho do jurista, trazido pelo jurista Arnaldo Rizzardo, que de forma efetiva, a origem do casamento está na sua atração sexual, ou na concupiscência inata na pessoa.

            No conceito de casamento, na acepção de Flávio Tartuce é “ a união de pessoas de sexos distintos, reconhecida e regulamentada pelo Estado, constituída com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto.” É de se atentar que atualmente esse conceito de família vem mudando, haja vista que em diversos países já é licito que pessoas de mesmo sexo se casem, assim como no Brasil, em recente julgado pelo STF, reconhecendo a União estável homoafetiva, mesmo que tal entendimento venha contrariando a Constituição Federal no tocante a União Estável. Porém, o que importa é que nosso país caminhe pela legalização do casamento civil entre pessoas de mesmo sexo, e caso ocorra, deverá ser repensado muito bem o conceito de casamento.

            Perante o Código Civil, em pleno Art. 1.511 estabelece que “ o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos conjugês”, logo, o próprio código civil conceitua o casamento como um vinculo pleno de vida entre dois seres, tendo este plena igualdade de direitos e deveres. No conceito do diploma supra, não menciona se pessoas de mesmo sexo poderiam casar-se, nem mesmo perante o Art. 1.521 do mesmo diploma, tendo, portanto uma interpretação extensiva e atual, pessoas de mesmo sexo poderiam casar-se.

            O casamento portanto é um meio de constituição de uma família, inclusive previsto o casamento na CF em seu Art. 226 §§ 1º e 2º onde ele é de forma gratuito, e caso haja casamento religioso, terá os mesmos efeitos de um casamento civil seguindo os ditames legais.

            O casamento é um instituo de suma importância para o Estado de Direito, ao ponto de haver rol para os impedidos e para a sua habilitação e casos que por lei considera-se reprovável e estipula penas severas, como no caso de bigamia, onde o casamento torna-se nulo mas os efeitos desse prevalecem a aquele de boa fé. Mas o que interessa ao estudo em questão, é a Emenda Constitucional nº. 66 que instituiu o divórcio direto, tornando agora, fácil para se divorciarem.  Mas antes devemos analisar qual a eficácia do casamento e sobre a sua dissolução.

3.1. DA EFICÁCIA DO CASAMENTO

            Segundo preleciona o Art. 1.565 do Código Civil:

“Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.”

            Logo, percebe-se no referido artigo que ambos os consortes tem o dever de zelar pelos encargos da família.

            Em pleno Art. 1566 do mesmo diploma, é elencado os deveres que ambos o cônjuges devem observar, tais como dispõe o referido Artigo que:

“Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.”

            É de observar que os deveres do casamento é para ambos os cônjuges, e ambos tem  vão desde a uma fidelidade entre o casal até o dever legal de assistência e educação e guarda de menores.

Perante o Art. 1567, menciona o que chamamos de “Poder Familiar”, ou seja, o poder é igualmente exercido pelo pai e pela mãe, ou atualmente, pelo pai e companheiro ou mãe e companheira quando se trata de casal homo afetivo. Assim então é o que dispõe o referido Artigo em comento:

“Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo Único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.”

Logo, é explicito o poder familiar em relação a direção da sociedade conjugal, ao ponto de que havendo divergência sobre algo que os cônjuges queiram resolver, eles poderão recorrer ao juiz para decidir o caso tendo em consideração os interesses dos cônjuges.

            Com relação a manutenção e educação dos filhos, dispõe o Art. 1.568 do Código Civil que os conguges tem a obrigação, com relação aos seus bens, o sustento dos filhos, independente do regime patrimonial na qual estejam casados. Dispõe assim:

“Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.”

E com relação ao domicilio do casal, dispõe o Art. 1.569 do Código Civil que este será escolhido de comum acordo, podendo um ao outro se ausentar do domicilio para atender alguns encargos ou até mesmo ao exercício da profissão. Assim dispõe o Artigo em comento:

“Art. 1.569. O domicilio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicilio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.”

3.4. DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

            O Código Civil preleciona em seu Art. 1.571 as formas de dissolução da sociedade conjugal, quais sejam:

“Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I-             Pela morte de um dos cônjuges;

II-            Pela nulidade ou anulação do casamento;

III-           Pela separação judicial;

IV-          Pelo divórcio.

Ainda no mesmo Artigo em seus parágrafos conta que o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, podendo utilizar-se as regras da ausência estabelecida pelo código. Logo, morrendo qualquer um dos cônjuges ou ele sendo declarado ausente, a sociedade conjugal termina por impossibilidade pela convívio em comum com o cônjuge de cujus ou ausente, que é um dos deveres de ambos os cônjuges previsto no Art. 1.566 inciso II, assim, por analogia, o inciso I sobre a fidelidade recíproca, o inciso III referente a mutua assistência, IV referente ao sustento e a guarda dos menores, e o inciso V referente ao respeito mutuo, haja vista que caso morto ou ausente, à impossibilidade de cumprir todos os deveres de cônjuges,

A nulidade e a anulação do casamento também são causas da dissolução da sociedade conjugal. Os casos de nulidade da sociedade conjugal, são assim chamado de defeitos graves, na qual poderá ser promovida a ação direta por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, como dispõe o Art. 1.549 do Código Civil. As hipóteses de nulidade encontram-se previstos no Art. 1.548 do Código Civil, quais sejam:

“Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I-             Pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II-            Por infringência de impedimento.

As hipóteses de anulação do casamento encontram-se perante o Art. 1.550 do Código Civil:

“Art. 1.550. É anulável o casamento:

I-             De quem não completou a idade mínima para casar;

II-            Do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III-           Por vicio da vontade, nos termos dos Art. 1.556 a 1.558;

IV-          Do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V-           Realizado pelo mandatário, sem que ele ou outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI-          Por incompetência da autoridade celebrante.

Logo, percebe-se que a nulidade da sociedade conjugal é um defeito grave, onde nele se encontram duas hipóteses, no caso de contraído com um enfermo mental sem o necessário discernimento e em caso de impedimento para contrair as núpcias. No caso do inciso um o motivo é claro, haja vista que para contrair núpcias é preciso que seja capaz de fato e de direito, sendo que a incapacidade de discernimento ceifa o direito de contrair núpcias. No caso do impedimento, havendo a pessoa com um impedimento constantes no Art. 1.521 do Código Civil, logo não poderá contrair núpcias.

No caso da anulação, que são defeitos leves, as hipóteses por desdobramento lógico são brandos, onde os efeitos interropem no momento da decretação da anulação, surtindo os efeitos do casamento somente para a pessoa que a contraiu de boa fé, tais como o uso do nome, e a questão do regime de bens, disposto no Art. 1.561 do Código Civil. As hipóteses alhures mencionados são brandos em relação as hipóteses da nulidade do casamento, e que vão desde a mera incapacidade etária de se casarem até mesmo causas de incompetência da autoridade para a celebração.

4. SEPARAÇÃO JUDICIAL

 A separação judicial é um requisito para a dissolução do casamento, antes claro, do advento da emenda constitucional nº. 66 entrar em vigor. Dispõe o Art. 1.572 do Código Civil que qualquer um dos cônjuges, quando insuportável a vida em comum ou por qualquer ato grave de violação dos deveres do casamento, poderá propor a separação judicial. Logo, temos que:

“Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.”

            Ainda em seus parágrafos 1º e 2º, a separação judicial poderá ser pedida nos casos quando um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição, assim como, quando o outro estiver acometido de doença mental grave, sendo manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

              Existe também as causas que podem caracterizar a impossibilidade da vida em comunhão, que estão elencados perante o Art. 1.573 do Código Civil, na qual temos:

“Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I-             Adultério;

II-            Tentativa de morte;

III-           Servícia ou injúria grave;

IV-          Abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V-           Condenação por crime infamante;

VI-          Conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tomem evidente a responsabilidade da vida em comum.

A separação judicial pode ser por mutuo consentimento dos cônjuges, tendo em regra do Art. 1.574 do Código Civil, serem casados por mais de um ano e o manifestarem perante ao juiz. Assim então dispõe o artigo em comento:

“Art. 1.574. Dar-se-a a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um anos e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção”.

            Por outro lado, existe a Separação litigiosa, onde pode ser pedida a qualquer tempo após a conclusão do casamento por qualquer dos cônjuges e seguirá o procedimento ordinário. Segundo nos mostra Silvio Venosa:

“No regime originário do Código Civil 1916, o desquite litigioso devia caber em uma das causas especificadas no artigo 317: “adultério, tentativa de morte, servícias ou injuria grave, abandono voluntário do lar conjugal por mais de dois anos”. A jurisprudência do passado procurou alargar esse aparente “numerus clausus”, entendendo, por exemplo, que o abandono do lar conjugal por menos de dois anos poderia constituir injúria grave, expandido esse conceito de injuria”.

            Esse antigo rol enumerado no Art. 317 do Código Civil de 1916 continuou válido como orientação casuística e doutrinária, embora tivesse mero valor histórico, pois a lei nº. 6.515/77 optou pela formula genérica, que engloba a suplanta os velhos conceitos do direito anterior. No Art. 5º da Lei de Divórcio, veio com o texto que a separação pedida por um s[o dos cônjuges deve imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

            Segundo a opinião de Venosa, que assim dispõe:

“Pois o Código Civil de 2002 representou, nesse aspecto, um injustificável retrocesso. De há muito estão de acordo os juristas que as causas da separação, sob forma de sanção, devem ser genéricas e representar o mínimo possível uma tipificação estrita. Era essa a linha definida, como vimos, na Lei nº. 6.515. No entanto, o Código novo volta atrás e reintroduz o sistema do Código Civil de 1916, com um elenco de causas que podem caracterizar a impossibilidade de comunhão.”

5. SOBRE A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 66

Entrementes no artigo 226 §6º da Constituição Federal vem tratando sobre a dissolução do casamento pelo divórcio. Quem tem ainda a constituição federal sem a devida emenda nº.66 terá a seguinte redação:

§6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Dentre o texto apresentado, antigamente, para que se possa divorciar primeiro você teria que estar separado judicialmente por mais de um ano, ou estar separado de fato por mais de dois anos. Nesse diapasão, podemos verificar dois tipos de separações, a judicial e a de fato.

A separação judicial é o que causava a dissolução da sociedade conjugal, mas não acabava ainda com o casamento, era simplesmente um ato preparatório para a dissolução do casamento, tal qual que nos cartórios tínhamos processos cujo o nome da ação era “conversão da separação judicial em divórcio”. Brevemente trataremos de cada uma das separações.

A separação judicial põe fim a vida conjugal e separa os cônjuges mas não extingue o casamento, conservava intacto o vínculo do casamento, de modo que não era permitido contrair novo casamento.

A separação judicial se divide em separação consensual e a separação litigiosa. Na separação consensual, nos termos do artigo 1574 do Código Civil, deve se dar por mútuo consentimento dos cônjuges caso se forem casados por mais de um ano e manifestarem tal vontade perante o juiz para que seja homologada a conversão. Logo dispõe então o artigo 1574:

Art.1564. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conversão.

Porém há hipóteses em que o juiz poderia se recusar a homologação e assim não decretar a separação judicial, assim é o que dispõe o parágrafo único do mesmo artigo que assim dispõe:

Parágrafo Único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

Nesse caso, importante para a decretação da separação judicial é que não haja prejuízo aos interesses dos filhos e ao cônjuge.

Na separação judicial litigiosa é quando não há acordo entre os cônjuges que nesse caso, como dispõe o artigo 1572, poderá o cônjuge que queira a separação judicial propor a referida ação imputando assim ao outro “qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum”. Nesse tipo de separação é discutida a culpa em virtude da ruptura do dever conjugal que vem estabelecido no artigo 1566 do Código Civil.

O efeito da culpa que recairá ao culpado serão os alimentos que o culpado não terá o direito a estes, assim como o uso do sobrenome que o culpado não poderá usar o sobrenome do outro cônjuge.

Dentro da separação judicial litigiosa ainda tem como fator para o seu pedido a questão do cônjuge que está separado de fato, temos também o caso da “separação remédio” que é o caso de doença mental de um dos cônjuges e que se torne insuportável a vida em comum além de ter sido manifestado após o casamento e que a moléstia perdure por mais de dois anos.

Por fim temos como ultimo fator para que se possa decretar a separação judicial litigiosa é a questão de outros fatores que torne insuportável a vida em comum, neste o legislador ampliou o leque para maiores interpretações das causas que se possa tornar a vida em comum insuportável.

Se, caso os cônjuges somente se separam judicialmente e quiserem retornar a seus status quô ante de casados, basta então que nos autos da separação, requeiram a constituição da sociedade conjugal. Caso divorciado, devem então casar-se novamente.

Por fim, a separação judicial converte-se em divórcio, na qual nesse momento trataremos desse assunto.

6. O DIVÓRCIO COM A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº.66, E A DISCUSSÃO DOUTRINÁRIA A CERCA DA SEPARAÇÃO JUDICIAL.

A nova redação trazida pela emenda constitucional nº.66 é a seguinte:

“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” 

Nesse diapasão fica uma dúvida. E a separação judicial? Ela ainda existe ou esta já foi eliminada?

A doutrina diverge, para Maria Berenice Dias, acredita que a separação judicial foi eliminada de nosso ordenamento jurídico. Eis então as palavras da renomada jurista:

"Ao ser dada nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, desaparece a separação e eliminam-se prazos e a perquirição de culpa para dissolver a sociedade conjugal. Qualquer dos cônjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, e a qualquer tempo, buscar o divórcio. A alteração, quando sancionada, entra imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a nova sistemática". 

O mesmo posicionamento é adotado pelos renomados juristas, tais como Newton Teixeira Carvalho, Pablo Stolze Galiano, Rodrigo da Cunha Pereira, e dentre outros. Porém, existe a tese contrária, como a de José Moacir Droetto Nascimento e Gustavo Gonslaves Cardoso, que afirmam a existencia da separação judicial, como afirmam os doutrinadores:

"É de se indagar se a separação judicial foi, deveras, extirpada do ordenamento jurídico pela superveniência constitucional. A novel norma constitucional preceitua que o casamento será extinto pelo divórcio, silenciando-se quanto à separação; nada diz, nada prescreve. Lança-se, nesse contexto, outra indagação retórica: o casal que passe por crise familiar, querendo buscar um respiradouro, deverá divorciar-se açodadamente ou viver em ligeira ilegalidade, que constrange socialmente muitos, uma vez que presente ainda o dever de fidelidade recíproca? (...) Há que se respeitar a vontade dos indivíduos, ainda incertos quanto ao futuro, mas decididos quanto ao presente. Há que se viabilizar e reconhecer a persistência da separação consensual em nosso sistema. Nem se venha redargüir que serão esses casos poucos ou mesmo raros, porque o direito, em sua modernidade, também tutela e promove a felicidade de minorias".

Na posição singular karina Regina Rich Rosa entende que quando for a vontade dos conjugês a sepração é ainda possível. Na posição de Gladys Maluf Chamma Amaral Sales reconhece o fim da separação, mas remanesce a possibildiade de se discutir a culpa que migrou para o divórcio.

Importante a discussão e que renderá muito durante muito tempo, a questão é que, hoje, com o advento da emenda constitucional nº.66 trouxe uma inovação e facilitação para a dissolução do casamento.

Na linha doutrinária concordamos com a tese da maioria, pois a separação judicial ou a separação de fato era requisito para a sua conversão em divórcio, com o advento da emenda constitucional nº.66 estirpou tal requisito tendo agora a redação:

“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” 

Ora, uma norma derroga outra nesse caso. Na pirâmide normativa de Hans Kelsen, a constituição é a cabeça da pirâmide e logo abaixo a emenda constitucional. Ora as emendas constitucionais servem, a priori, tem por objetivo permitir modificações pontuais na Constituição de um país, sem a necessidade de abolir toda a Magna Charta vigente e construir uma Constituição inteiramente nova.

Não sendo a regra do Art. 226 §6º da Constituição Federal uma Cláusula Pétrea, logo o referido parágrafo é passível de emenda constitucional. Por fim, sendo uma norma que derroga outra, resta evidente que a nova regra será aplicada em detrimento da antiga, nesse caso, a emenda constitucional nº.66 derrogou o §6º do Art.226 da CF, dando uma redação parcialmente nova, eliminado assim a separação como requisito da dissolução do casamento.

Esse ao menos deveria ser o entendimento a ser seguido, por via de uma lógica jurídica, porém, não é bem assim que acontece. A V Jornada de Direito Civil, realizada de 8 a 11 de novembro de 2011, no Conselho da Justiça Federal, aprovou o seguinte Enunciado: “A EC 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial”.

Esse enunciado foi aprovado com quorum qualificado, em razão da relevância da matéria, pela Comissão de Direito de Família e Sucessões, e em Plenário recebeu aprovação final, com a presença de todas as Comissões da V Jornada de Direito Civil.

Foi apresentada a seguinte justificativa por esta articulista, em sua proposição desse Enunciado: A Emenda Constitucional 66/2010 alterou o artigo 226, parágrafo 6º da Constituição Federal e facilitou o divórcio ao eliminar seus requisitos temporais, sem, contudo, eliminar os institutos da separação e da conversão da separação em divórcio.

Assim também entende a jurisprudência do TJRS dentre a qual temos:

TJRS - Agravo de Instrumento: AI 70049258817 RS

Dados Gerais

Processo:

AI 70049258817 RS

Relator(a):

Rui Portanova

Julgamento:

01/06/2012

Órgão Julgador:

Oitava Câmara Cível

Publicação:

Diário da Justiça do dia 05/06/2012

Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERMANÊNCIA DA SEPARAÇÃO, APÓS A EC 66/2010 QUE RETIROU REQUISITO TEMPORAL PARA O DIVÓRCIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA LIMINAR DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS.

O entendimento majoritário da Corte é no sentido da permanência do instituto da separação judicial, mesmo após a EC 66/2010, que retirou os requisitos temporais para concessão do divórcio. Súmula 39 do TJRS. Demonstrada verossimilhança da alegação de necessidade e o potencial risco de dano de difícil reparação à subsistência da agravante, deve ser deferido o pedido de alimentos provisórios em antecipação de tutela liminar.

Mesmo com controvérsias, é de se atentar que a separação judicial não não vai ser extinto muito cedo, somente a intenção da emenda constitucional foi somente em acabar com o aspecto temporal para requerer o divórcio.

7. OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL

Como já mencionado anteriormente, antes da emenda constitucional nº.66, para que pudesse ocorrer o divórcio, necessário era que os cônjuges estejam separados judicialmente ou de fato a dois anos. Para que ocorresse o divórcio, necessário era entrar com a “ação de separação judicial em divórcio” o que era mais comum, pois a população preferia se separarem judicialmente.

Sabendo que a emenda constitucional nº.66 extinguiu a separação judicial, a pergunta que fica agora é, o que acontece com os processos em andamento de “conversão de separação judicial em divórcio”? A princípio, injusto seria para as pessoas que já estão com andamento desse tipo de processo não terem gozarem desse direito, por outro lado existe um processo em andamento.

A solução para esse problema é trazida por Pablo Stolze, que com propriedade assim demonstra seu raciocínio:

“E o que dizer dos processos judiciais de separação em curso, ainda sem prolação de sentença?Neste caso, a solução, em nosso sentir, é simples.Deverá o juiz oportunizar à parte autora (no procedimento contencioso) ou aos interessados (no procedimento de jurisdição voluntária), mediante concessão de prazo, a adaptação do seu pedido ao novo sistema constitucional, convertendo-o em requerimento de divórcio.Nesse particular, não deverá incidir a vedação constante no art. 264 do CPC, segundo o qual, "feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei. Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo".Isso porque não se trata de uma simples inovação de pedido ou da causa de pedir no curso do processo, em desrespeito aos princípios da boa-fé objetiva e da cooperatividade, que impedem seja uma das partes colhida de surpresa ao longo da demanda.De modo algum.O que sucede, em verdade, é uma alteração da base normativa do direito material discutido, por força de modificação constitucional, exigindo-se, com isso, adaptação ao novo sistema, sob pena de afronta ao próprio princípio do devido processo civil constitucional.Caso se recusem, ou deixem transcorrer o prazo concedido in albis, deverá o magistrado extinguir o processo, sem enfrentamento do mérito, por perda de interesse processual superveniente (art. 264, VI, CPC). ^[11]Se, entretanto, dentro no prazo concedido, realizarem a devida adaptação do pedido, recategorizando-o, à luz do princípio da conversibilidade, como de divórcio, o processo seguirá o seu rumo normal, com vistas à decretação do fim do próprio vínculo matrimonial, na forma do novo sistema constitucional inaugurado a partir da promulgação da Emenda.”

Nesse sentido, o magistrado deverá dar a oportunidade de as partes à possibilidade de uma adaptação do para estar em conformidade a Constituição Federal. Sem recair , contudo, na vedação expressa no Art. 264 do Código de Processo Civil. Caso a parte autora recuse ou venha a ser inerte, o processo é julgado extinto sem resolução de mérito pela perda do interesse processual.

Ainda sendo doutrinário, resta ainda a jurisprudência se manifestar a respeito, porém, não vemos outra alternativa senão ao raciocínio lúcido do grande civilista Pablo Stolze.

Com os separados judicialmente, deve-se estar atento sobre a irretroatividade da lei, para que não se possa ferir o ato jurídico perfeito. Paulo Nader preleciona que

“No momento em que a lei penetra no mundo jurídico, para reger a vida social, deve atingir apenas os atos praticados na constância de sua vigência. O princípio da irretroatividade da lei consiste na impossibilidade de um novo Direito atuar sobre fatos passados e julgar velhos acontecimentos. A anterioridade da lei ao fato é o máximo princípio de segurança jurídica. É uma garantia contra o arbitrarismo. É conhecida a frase de Walker: “leis retroativas somente tiranos as fazem e só escravos se lhes submetem”.Se a lei nova pudesse irradiar os seus efeitos sobre o passado e considerar defeituoso um negócio jurídico realizado à luz da antiga lei, a insegurança jurídica seria total e os demais princípios, que visam à certeza ordenadora, passariam a ter um valor apenas relativo. Conforme comentou Bonnecase, “se fosse permitido à lei destruir ou perturbar todo um passado jurídico regularmente estabelecido, a lei não representaria mais do que o instrumento da opressão e da anarquia”.[143]O Direito brasileiro, acorde com o Direito Comparado, admite a retroatividade na hipótese em que a lei nova não venha ferir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada[144](v. 137).”

Nesse caso, o novo direito somente pode julgar fatos posteriores a sua elaboração, jamais fatos previous, salvo se a lei nova não vier a ferir o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, que nesse caso, o ato jurídico perfeito nada mais é do que aquele ato já realizado, acabado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, pois já satisfez todos os requisitos formais para gerar a plenitude dos seus efeitos, tornando-se portanto completo ou aperfeiçoado.

Portanto, os atos anteriores a Emenda Constitucional nº. 66 não serão a priori totalmente afetados, fazendo então efeito na sua promulgação e publicação em diante.

5. CONCLUSÃO

A Emenda Constitucional nº.66 trouxe uma grande facilidade, sem dúvidas, em relação a extinção do casamento, mas ainda a divergências doutrinárias a respeito cabendo então a jurisprudência pátria decidir sobre as arestas a serem aparadas.

Porém já é decidido, agora o divórcio é direto, sem ter que precisar do requisito da separação judicial, que como exposto ainda é premente de dúvidas quanto a sua extinção ou não. Mas tudo indica que ele permanecerá por um bom tempo em nosso ordenamento jurídico.

Agora o divórcio pode ser diretamente pleiteado, acabando assim com a questão temporal de separação para pleitear o mesmo. Uma grande facilidade para aqueles que não querem ter que esperar para acabar com uma vida conjugal que não deu certo, prolongando a dor e o sofrimento, o constrangimento em viver ao lado de alguém que não se tem mais afeto e amor, assim como os deveres dos cônjuges.

Foi um avanço perante o Direito brasileiro em acelerar o direito consagrado aos cônjuges que desejam se separar. Um tramite célere e sem preocupações para exercer o Direito em tela.

Mas ainda a questão fica pendente com a separação judicial, mas cabe o tempo nos mostrar qual o caminho a ser trilhado para essa questão, porém já dá sinais de que esta permanecerá durante um bom tempo.

REFERÊNCIAS

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 AHID, S. M. M. et al. Parasitos Gastrintestinais em caprinos e ovinos da região oeste do Rio Grande do Norte. Ciência Animal Brasileira, v. 9, n. 1, p. 212-218, jan./mar. 2008.

 Anuário da Pecuária Brasileira (ANUALPEC). São Paulo: FNP Consultoria & Comércio, 369p. 2006.

 BARBOSA, P. B. B. M. et al. Espécies do gênero Eimeria Schneider, 1875 (Apicomplexa: Eimeriidae) parasitas de caprinos de no município de Mossoró, Rio Grande do Norte. Ciência Animal, Sobral, v. 138, n.2, p. 65-72, 2003.

 BARROS, N. N.; SANTOS, Y. C. C.; FERREIRA, M. P. B. Uso de promotores de crescimento para cabritos leiteiros, fase de aleitamento. Revista Científica de Produção Animal, São Paulo, v.1. n.1. p.09-16, 1999.