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Tim - Fraude - Dano moral

Juizado Especial Cível de Betim Processo: 0027.09.184060-6 Autora: Letícia de Abreu Requerida: Tim Nordeste S/A

Data da publicação da decisão - 27/03/2012.

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Sentença


Conforme autorizado pelo art. 38 da Lei 9.099, de 1995, dispenso o relatório, passando ao resumo dos fatos relevantes do processo.
   
Letícia de Abreu Chumbinho alegou que a ré inseriu, indevidamente, seu nome no cadastro de inadimplentes, visto que não havia, entre ambas, relação jurídica material que desse ensejo à referida inserção. Requereu a procedência do pedido com a declaração de inexistência/nulidade do negócio jurídico; a condenação da ré a pagar-lhe quantia a ser estipulada por este Juízo, a título de danos morais; a condenação da ré a pagar-lhe, a título de repetição de indébito, a quantia de R$ 682,44, acrescidos de correção monetária e juros. Juntou documentos às ff. 09/24.

Frustradas as tentativas de acordo, a requerida apresentou contestação alegando, em síntese, que a habilitação da linha telefônica foi feita com todos os cuidados devidos, sendo exigidos os documentos pessoais da autora. Assim, tem que a inclusão do nome da requerente no SPC está acobertada pelo exercício regular do direito. Ressaltou, pelo princípio da eventualidade, que eventual ilícito teria ocorrido por culpa exclusiva de terceiros, não podendo ser-lhe imputada qualquer responsabilidade. Atacou o pedido de repetição de indébito com o argumento de que o CDC prevê tal instituto apenas quando há o efetivo pagamento indevido, o que não ocorreu na espécie. Requereu a improcedência dos pedidos.

Decido.

Trata-se de relação de consumo, por envolver uma prestadora de telefonia fixa (art. 3º, § 2º, da Lei 8.078/90) e pessoa atingida pelo evento decorrente de habilitação de linha telefônica, que, nos termos do artigo 17 da Lei 8.078, de 1990, equipara-se a consumidor. Dessa forma, incidem, no caso em análise, os artigos 12 e 14 da Lei 8.078, de 1990, segundo os quais o fornecedor de serviço responde objetivamente pelos defeitos do serviço.

Há vício do produto ou do serviço quando uma falha intrínseca aos mesmos, relativa a qualidade ou quantidade, impede a sua correta utilização, dentro do que é razoavelmente esperado pelo consumidor, conforme pode se observar nos artigos 18 a 25 da Lei 8.078/90. O fato do produto e do serviço, previsto nos artigos 12 a 17, da Lei 8.078/90, por sua vez, vai além do vício, sendo extrínseco a este. O fato do serviço ocorre quando, pela insegurança do serviço, gerar um dano ao consumidor, lesionando outros bens jurídicos protegidos.

Oportuna a citação de Luiz Antonio Rizzatto Nunes, que adota como sinônimo de fato, a palavra defeito:

Temos, então, que o vício pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingindo a pessoa do consumidor ou outros bens seus. O defeito vai além do produto ou do serviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico, seja moral e/ou material. Por isso, somente se fala propriamente em acidente, e, no caso, acidente de consumo, na hipótese de defeito, pois é aí que o consumidor é atingido. (NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000. 716 p. p. 158). Grifei.
       
O fato do produto/serviço contém um vício intrínseco e outro extrínseco, sendo que este último possui características próprias mesmo estando relacionado ao primeiro.

O ponto de partida do pedido formulado pela requerente é a alegação de que a ré negativou seu nome (resultado lesivo extrínseco que levou à configuração de um dano moral) mesmo não mantendo com a aquela qualquer  relação jurídica que desse ensejo à referida negativação.

A autora afirmou que não celebrou qualquer contrato de prestação de serviços de telefonia com a TIM. Assim sendo, por se tratar de prova negativa, a demonstração de que foi celebrado algum negócio jurídico entre as partes que tenha ensejado obrigação de pagar para a autora e, obviamente, crédito para o alegado fornecedor, é da parte que alega a existência do fato.

Consoante a lição de Nagib Slaibi Filho:

Na ação declaratória negativa, o juiz afirma a inexistência da relação jurídica ou a inaltenticidade do documento. Em face do princípio de que não é cabível a exigência de prova negativa, nas ações declaratórias negativas cabe ao demandado provar o fato que o autor diz não ter existido. (SLAIBI FILHO, Nagib. Sentença Cível: fundamentos e técnica. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 241).
   
Na espécie, a ré não juntou o suposto contrato de prestação de serviços firmado com a autora, que comprove a existência de um vínculo jurídico entre os litigantes no que se refere à habilitação de uma linha telefônica.

Assim, seja em razão da inversão do ônus da prova deferido à f. 39, seja em razão da impossibilidade de provar fato negativo, e, considerando que a ré não demonstrou, de maneira irrefutável, que a contratação se deu, de fato, perante a autora, tem-se que o contrato em questão é inexistente.

Não há contrato sem manifestação de vontade. E, em relação à autora, essa não existiu.
 
Os documentos de ff. 54/57 e os demais elementos probatórios colhidos nos autos apontam para a possível atuação de um falsário na realização do negócio jurídico que ensejou a inscrição do nome do autor no SPC.

Resta indagar, se tal fato exclui a responsabilidade da requerida pelo evento danoso noticiado nos autos.

Como afirmado acima, tratando-se de relação de consumo e fato do serviço, presente a responsabilidade civil objetiva do fornecedor.

Nesse contexto, e nos moldes do artigo 14, §3º, II do CDC, o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

A respeito da exigida culpa exclusiva, ensina Zelmo Denari:

A culpa exclusiva é inconfundível com a culpa concorrente: no primeiro caso, desaparece a relação de causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso, dissolvendo-se a própria relação de responsabilidade; no segundo, a responsabilidade se atenua em razão da concorrência de culpa, e os aplicadores da norma costumam condenar o agente causador do dano a reparar pela metade o prejuízo, cabendo à vítima arcar com a outra metade. A doutrina, contudo, sem vozes discordantes, tem sustentado o entendimento de que a lei pode eleger a culpa exclusiva como única excludente de responsabilidade, como fez o Código de Defesa do Consumidor nesta passagem. Caracterizada, portanto, a concorrência de culpa, subsiste a responsabilidade integral do fabricante e demais fornecedores arrolados no caput pela reparação dos danos. (Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto – 7 ed – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 169)

Na habilitação de linha telefônica por falsário, não há como excluir, por completo, a responsabilidade da prestadora de serviço de telefonia móvel.
Competiria ao prestador de serviços, antes da conclusão do contrato, cercar-se da certeza da identidade do contratante. Exige-se do fornecedor muito mais que mera diligência em confirmar os dados pessoais do solicitante. Exige-se serviço adequado, que resguarde terceiros de eventuais transtornos e ilícitos. Do contrário, todos os consumidores estariam, a todo tempo, expostos a riscos de contratações fraudulentas e constrangimentos variados. 

O nexo causal entre a conduta da requerida e o dano suportado pela autora permanece intacto, ainda que com a intervenção de terceiro de má-fé. Se o serviço prestado pela fornecedora fosse seguro e adequado, cumprindo o dever de cuidado ditado pela legislação em vigor, o fato não teria ocorrido como ocorreu.

Pela manutenção da responsabilidade da fornecedora em casos semelhantes, já se manifestou o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

Ação de INDENIZAÇÃO por DANOS MORAIS - Utilização, perante a concessionária de serviço público de telefonia celular, de DOCUMENTOS FALSOS - Utilização da linha telefônica e não-pagamento das contas - Inscrição indevida do nome do devedor nos órgão de proteção ao crédito - Cabimento de INDENIZAÇÃO por DANOS MORAIS - Minoração do quantum fixado na sentença. - Restando demonstrado que terceira pessoa se utilizou de DOCUMENTOS FALSOS para a aquisição de linha de telefonia celular, deve-se concluir que a concessionária do serviço público agiu com negligência ao disponibilizar a linha. - Havendo inclusão, por parte da concessionária, do nome do suposto devedor no SERASA, devida se mostra a INDENIZAÇÃO por DANOS MORAIS. - O dano moral decorre da própria inclusão nos cadastros de proteção ao crédito, sendo desnecessária a comprovação do efetivo prejuízo sofrido pela parte. - Sendo o valor fixado na sentença, a título de INDENIZAÇÃO, exorbitante, deve-se proceder à sua minoração. Apelação Cível nº 385.472-6, da Comarca de VAZANTE, sendo Apelante(s): TELEGOIÁS CELULAR S.A. e Apelado(a)(os)(as): GERALDO COSTA DA SILVA, Presidiu o julgamento o Juiz MOREIRA DINIZ (Revisor, vencido) e dele participaram os Juízes PEDRO BERNARDES (Relator) e NEPOMUCENO SILVA (Vogal).

Quanto ao dano, é evidenciado pelo prejuízo ao bom nome no comércio. Em casos de inscrição indevida do nome do consumidor nos órgãos de restrição ao crédito, conforme reiterada jurisprudência, basta a prova da conduta negligente na negativação, tendo por presumido o prejuízo daí decorrente.

Oportuna a citação de Antonio Jeová Santos:

O direito à indenização, o injusto suscetível de ressarcimentos, nasce do próprio ato, do lançamento do nome da vítima no rol destinado a inadimplentes. Nada de exigir prova acerca da angústia e humilhação que o ofendido nem sempre se submete. O ilícito está no ato culposo de encaminhamento do nome de alguém a bancos de dados que visam à proteção do crédito. E é o bastante para que haja indenização. Despiciendo se torna ao autor efetuar ginástica intelectual na tentativa de mostrar que sofreu vexação em algum estabelecimento comercial, quando foi efetuar compra e foi glosado porque seu nome apareceu na ‘lista negra’. Este fato nem sempre ocorre e nem por isso, o ofensor deixará de ser responsável pela injuricidade de seu ato. (SANTOS, Antonio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. 3ª ed. São Paulo: Editora Método, 2001. 581 p. p. 497).

Dessa forma, presentes a conduta ilícita, o dano e o nexo causal, a responsabilização da requerida se impõe.

Estabelecida, assim, a obrigação de indenizar, surge, então, a questão relativa ao quantum indenizatório, o qual deve ser aferido levando-se em conta a reprovabilidade da conduta ilícita, a duração e a intensidade do sofrimento vivenciados e a capacidade econômica de ambas as partes, de maneira que não represente gravame desproporcional para quem paga, consubstanciando enriquecimento indevido para aquele que recebe, ou não seja suficiente a compensar a vítima, desestimulando, por outro lado, o ofensor.

Considerando-se os critérios acima alinhavados, bem como a culpa concorrente de terceiro, arbitro os danos morais em R$ 2.000,00 (dois mil reais), por entender que esse valor atende à justa indenização.

A correção monetária incidirá a partir da data da presente decisão que atribuiu à requerida a responsabilidade pela indenização por dano moral e arbitrou o seu valor. Os juros moratórios incidirão a partir do mês subseqüente, eis que nessa sentença é que foi conferida a verba indenizatória.

Por fim, vale apreciar o pedido da autora de repetição do valor que lhe foi cobrado indevidamente.

O direito do consumidor de obter a restituição em dobro está condicionado aos seguintes requisitos: 1. a existência de uma cobrança indevida; 2. a quitação pelo consumidor da quantia indevidamente exigida; 3. a inexistência de engano justificável por parte do fornecedor.

Nesse sentido o entendimento de Luiz Antonio Rizzatto Nunes:

Para a configuração do direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor, é necessário o preenchimento de dois requisitos objetivos:
a)cobrança indevida; b)pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado. A norma fala em pagar ‘em excesso’, dando a entender que existe valor correto e algo a mais (excesso). Mas é claro que o excesso pode ser tudo, quando o consumidor nada dever. Então, trata-se de qualquer quantia cobrada indevidamente. Mas a lei não pune a simples cobrança (com as exceções que na seqüência exporemos). Diz que há ainda a necessidade de que o consumidor tenha pago. (NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000. 716p. p.510: Caracterização do direito a repetir). Grifei.

No caso em análise, a autora não efetuou nenhum pagamento, sendo que a cobrança indevida já está sendo-lhe reparada pelas vias do dano moral.

Assim, inexistindo pagamento, não há que se falar em restituição.

Rejeito, pois, o pedido de restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados.

Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para declarar a inexistência de relação jurídica entre a autora LETÍCIA DE ABREU CHUMBINHO e TIM NORDESTE S/A. Condeno a ré a indenizar a autora, a título de danos morais, no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais), valor esse que deverá ser corrigido monetariamente pelos índices fixados pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais e acrescido de juros de 1% ao mês, ambos a partir do conhecimento da sentença.

Sem custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.

Fica a parte vencedora ciente de que, transitada em julgado a presente decisão, deverá requerer a sua execução em trinta dias. Após 30 (trinta) dias do trânsito em julgado sem manifestação da parte autora, arquive se, com baixa.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Betim, 28 de maio de 2009.


Cibele Mourão Barroso de Figueiredo Oliveira
Juíza de Direito

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