O Controle de Constitucionalidade Concreto e Abstrato

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCRETO E ABSTRATO

ASPECTOS INTRODUTÓRIOS E CONCEITOS

            Quando se fala em controle de constitucionalidade, necessariamente devem ser analisados os conceitos de rigidez constitucional, supremacia constitucional e proteção dos direitos fundamentais. Isso porque é para proteger estes últimos, propiciando segurança jurídica, uma das finalidades do controle de constitucionalidade. Essa é a linha de raciocínio que segue Alexandre de Moraes[1]: “A idéia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais”.

            Assim, partindo do pressuposto da hierarquia das leis, e da mencionada supremacia constitucional, todas as leis infra-constitucionais deve obrigatoriamente obediência à norma constitucional, pois é dela que retiram seu fundamento de validade e existência. Desse modo, explica Alexandre de Moraes[2]: “Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais”

            O controle pode ser preventivo (antes de a lei entrar em vigor) ou repressivo (a lei já está em vigência e deve ser expulsa do ordenamento), sendo certo que o repressivo em regra, no Brasil, é jurisdicional, na modalidade concentrado ou difuso. Assim resume Zeno Veloso[3]:

o controle jurisdicional da constitucionalidade, no Brasil, utiliza o método concentrado, sendo o controle abstrato, em tese, através de ação direta, a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federa, tendo por objeto leis e atos normativos federais e estaduais, em confronto com a Constituição Federal, que nos Estados-membros, compete aos Tribunais de Justiça, tendo por objeto leis e atos normativos estaduais e municipais, em face da Constituição estadual. Servimo-nos, também, do controle difuso, concreto, incidenter tantum, exercido por qualquer órgão, singular ou coletivo, do Poder Judiciário.

            O controle difuso tem como marco histórico o famoso julgamento do Juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana, que “apreciando o caso Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição por ser hierarquicamente superior” [4]. Assim, ensina Lenza[5] em linhas gerais que o controle em estudo “é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário”. É verificado no caso concreto e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental, por isso, incidenter tantum. Nestas ações, a proteção a um direito específico consta do pedido, e a questão da inconstitucionalidade aparece apenas na causa de pedir.

            Por seu turno, no sistema concentrado, o controle se concentra em um ou mais de um órgão. Também chamado pela via principal, abstrata ou pela via de ação, a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa. Dá-se em cinco situações[6], previstas na Constituição Federal e em leis ordinárias regulamentadoras: ação direta de inconstitucionalidade genérica – ADIN - (art. 102, I, “a”; arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF – (art. 102, § 1º); ADin por omissão (art. 103, § 2º); ADIn interventiva (art. 36, III); ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, “a”. Aqui, não se discutem os casos concretos, interesses das partes. Há apenas uma discussão em tese, abstratamente da inconstitucionalidade ou não da norma.

EFEITOS

            No controle incidental difuso, a decisão judicial tem efeitos inter partes. O juiz no caso não invalida a norma, apenas deixa de aplicá-la por considerá-la inconstitucional, ao caso concreto. Importante lembrar que o Supremo Tribunal Federal entendeu que o alcance no tempo desta decisão de efeito para as partes, será via de regra retroativo – ex tunc – Porém, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, o judiciário poderá modular os efeitos no tempo, fixando por exemplo, efeito “ex nunc” ou até mesmo “pro futuro”. [7]

            Pedro Lenza[8] explica com clareza que, com o disposto no art. 52, inc. X, qual seja, a participação do Senado Federal após comunicação, poderá este, através de resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Assim, para que a decisão passe a valer para todos – erga omnes - o Senado deve suspender a execução, com efeito porém ex nunc. Desse modo, em regra, os efeitos no controle difuso serão entre as partes e retroativos, com a possibilidade contudo, do STF modular os efeitos para ex nunc ou pro futuro, e o Senado com sua participação, fazer valer para todos. Tal fenômeno é chamado na doutrina de “teoria da transcendência dos motivos determinantes”.

            No controle concentrado[9], a decisão via de regra tem efeito retroativo – ex tunc- e erga omnes, ou seja, contra todos. A norma é invalidada desde a sua publicação. Mas, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social e pelo voto de 2/3 de seus membros, o STF tem a faculdade de modular os efeitos de sua decisão. Assim, é certo que o STF poderá restringir os efeitos, poderá estabelecer efeito não retroativo ou marcar qualquer outro momento para a eficácia da sua decisão, como por exemplo, estabelecer efeito pro futuro.

LEGISLAÇÃO

            As legislações aplicáveis aos processos de controle de constitucionalidade no Brasil são: a Lei 9868 de 10 de novembro de 1999 regulamentando a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade (art.102, inciso I da CF/88); a Lei 9882/99, que regulamenta a Arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §1º da CF/88) e as alterações efetuadas pelas emendas constitucionais até o momento.

            No que diz respeito à Lei 9868/99 – ADI e ADC -, traz no seu artigo 2º o rol dos legitimados para proporem a ação direta de inconstitucionalidade, sendo este rol o mesmo para propor a ação direta de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (nova redação dada pela EC. 45/04, que ampliou o rol, igualando aos da ADI). A lei estabelece os requisitos necessários para a propositura, os prazos para informações a serem prestadas, bem como trata também da hipótese da concessão de medida liminar.

            Importante mencionar o artigo 24 da referida lei, que espanca o chamado “caráter ambivalente” das ações. Segue o dispositivo: “proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória” [10]. A ação tem caráter dúplice ou ambivalente.[11]

            A Lei 9882/99, que dispõe sobre o processo e julgamento ADPF, diz em seu art. 1º que “será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”. Os legitimados são os mesmo da ADI e da ADC, conforme já mencionado. A lei traz os requisitos necessários, prazos, hipótese de indeferimento liminar da inicial, inclusive destaca o caráter subsidiário desta ação, sendo cabível apenas quando não existir outro meio possível [12].