A evolução do Processo Penal e os meios de prova

O Processo Penal vem evoluindo e com isso novas teorias para relativizar a ilicitude das provas estão surgindo, trazidas muitas delas do modelo americano. Dentre elas podemos citar a Teoria ou Exceção da Fonte Independente, originada nos Estados Unidos, na década dos anos 60, no caso Bynum.

Esta teoria entende que, na espécie, se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita.

Isto significa que a prova manterá vínculo causal e que tais dados probatórios são admissíveis, pois não contaminados pelo vício da ilicitude originária.

A doutrina brasileira, entretanto, diz que o conceito de fonte independente do parágrafo 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal está equivocado, em verdade, conceitua teoria distinta da fonte independente.

Outra Teoria que vem ganhando força é a da Limitação da Descoberta Inevitável, também americana, precedente do caso Nix contra Williams-Williams II (1984). Nesse caso o cidadão era suspeito de matar alguém, mas o cadáver não era localizado.

Este cidadão foi constrangido e indicou o local onde estava o cadáver e da confissão resultou a localização do cadáver. Contudo, 200 moradores da região já estavam fazendo uma varredura na loca para localizar o cadáver. Na situação concreta, como estes 200 moradores estavam na região, o cadáver seria localizado inevitavelmente.

Aplicável essa teoria se demonstrado que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação dessa teoria não é possível se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitável.

Não há julgados do STF e STJ adotando esta teoria. Contudo, para muitos doutrinadores esta teoria teria sido colocada no art. 157, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal.

Apesar de fazer menção à teoria da fonte independente, parece ter havido um equívoco por parte do legislador, pois o conceito aí fornecido é o da teoria da limitação da descoberta inevitável.

Frisa-se que alguns doutrinadores, em especial promotores (Feitosa e Andrei Borges), entendem que tal limitação é adequada, mas para outros (Ada Pelegrini e Antônio Magalhães Gomes Filho) a adoção desta teria seria inconstitucional.

A Teoria do Nexo Causal atenuado, também originada do direito norte-americano com o nome de PURGED TAINT DOCTRINE (TEORIA DA TINTA DILUÍDA ou MANCHA PURGADA).  

Seu precedente foi o caso de Wonh Sun contra USA (1963): cidadão A é preso ilegalmente (não havia causa provável para sua prisão). A confessa e delata B. A prisão de B é prova lícita ou ilícita? É prova ilícita por derivação causal.

O detalhe no caso concreto é que B compareceu perante a autoridade competente e confessou a prática do delito.

A Suprema Corte Americana entendeu que, num primeiro momento, a prisão de B seria ilícita, mas depois com a sua confissão, circunstância superveniente, a prova torna-se lícita.

Não se aplica tal teoria se o nexo causal entre a prova primária e secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou da vontade de um dos envolvidos em colabora com a persecução criminal. Não há julgados do STF e STJ adotando esta teoria. Contudo, para muitos doutrinadores que entendem que esta teoria teria sido colocada no art. 157, § 1º do Código de Processo Penal.

O artigo 157, parágrafo 1º do Código de Processo Penal diz que “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (Teoria do Nexo Causal Atenuado), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.

Além disto, a doutrina brasileira vem estudando a Teoria do Encontro Fortuito entre provas, a qual parece ser a mais utilizada no Brasil.

Teria sua aplicação realizada aos casos que se demonstre que no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontre provas pertinentes a outra infração penal que não estava na linha de desdobramento normal da investigação.

Caso o encontro seja casual a prova será lícita; se houver desvio de finalidade, a prova será considerada ilícita. Tal teoria não é “importada”.

A doutrina traz um exemplo interessante que é o de  alguém imaginar que uma pessoa esteja mantendo em sua casa um tamanduá bandeira (crime ambiental).

Assim, pede-se um mandado de busca e apreensão para buscar o tamanduá. Cumprindo o mandado, a autoridade policial abre gavetas, destrói paredes e encontra provas da prática de um crime tributário. Este documento pode ser utilizado para dar início a uma investigação tributária?

Ao destruir paredes e abrir gavetas, a autoridade policial estaria agindo com um desvio de finalidade, logo, a prova seria ilícita. Contudo, pense ao contrário, se a autoridade chegasse para apreender documentos e encontrasse por acaso um tamanduá bandeira. Neste caso, a prova poderia ser utilizada.

Essa teoria tem sido utilizada, sobretudo, para a interceptação telefônica e utilização dos elementos obtidos relacionados a outros delitos e/ou outros indivíduos que não são os diretamente ligados àquele mandado autorizativo (STF, HC 83.515).

Em relação à prova ilícita, há preclusa, conforme o artigo 157 do Código de Processo Penal, com redação nova dada pela Lei 11.690/2008.

A doutrina também fala da descontaminação do julgado. Estava prevista no art. 157, par. 4º, do Código de Processo Penal: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”.

Isso é a descontaminação do julgado. Contudo, tal parágrafo foi vetado, pois isso poderia dar ensejo a manipulação do juiz, às vezes a pessoa sabendo que o juiz é do tipo linha dura, aí a pessoa plantaria uma prova ilícita para realizar a retirada de tal juiz do processo. Tal parágrafo não passou e não existe esta possibilidade.

Outro ponto interessante é a terminologia adotada por alguns doutrinadores. Eles fazem distinção entre fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova.

A fonte de prova refere-se às pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, derivam do fato delituoso em si, independentemente da existência do processo, sendo certo que sua introdução no processo ocorre através dos meios de prova.

Podemos citar aqui o cadáver na rua, pessoas que podem falar sobre o que viram (não são testemunhas). Enquanto que os meios de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de provas são levadas ao processo.

E Meios de obtenção de prova seriam certos procedimentos regulados pela lei, em regra, extraprocessuais, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz.

Como exemplo teríamos a busca e apreensão, a interceptação telefônica. Tem como elemento essencial a surpresa.

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