IMPOSIÇÃO DE MULTA POR CORTE DE ÁRVORES SEM AUTORIZAÇÃO: ANÁLISE CRÍTICA DA JURIDICIDADE DAS AUTUAÇÕES REALIZADAS PELA PREFEITURA DE SÃO PAULO

Autor: Luciano Batista de Oliveira [1]

1 – Introdução

A Prefeitura do Município de São Paulo (PMSP) caracteriza cortes de árvores em imóveis particulares como sendo a prática concreta de infração administrativa tipificada no artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514/2008, no qual está expresso: “destruir, inutilizar ou deteriorar: bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial”. Ao assim considerar os atos de corte ou poda de árvore sem autorização, impõe multa no importe R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A hipótese do presente artigo é que o frisado do artigo 72, inciso I, não tipifica o ato de extrair árvore ou conjunto arbóreo sem autorização e a impossibilidade de subsunção ocorre em razão dos apontamentos abaixo.

O artigo 72, inciso I, Decreto n.º 6.514/2008, quando devidamente interpretado e, em especial, no seu contexto normativo (interpretação sistemática), leva à constatação clara que tipifica ato infracional contra bens de natureza cultural.

No entanto, pode-se considerar o corte sem autorização de conjuntos arbóreos como a caracterização de atos contra um bem cultural? Para a solução de tal questão, buscar-se-á demonstrar que a valoração jurídica de conjuntos arbóreos pode ocorrer em dois planos distintos e independentes, que são:

(i) Considerados em sua função ecológica (estritamente natural) ao meio urbano, ou;

(ii) Considerados em sua função extrínseca [2] como bem cultural, desde que respeitado e preenchido um rol de conceitos e requisitos legais que permite a caracterização de um bem cultural juridicamente tutelado.

No decorrer do exame dessa dupla valoração sobre conjuntos arbóreos, demonstrar-se-á que a PMSP considera os conjuntos arbóreos cortados sem autorização como atos contra bens naturais considerados em razão de sua função ecológica ao meio ambiente urbano precipuamente, e não como bens culturais. 

Essa constatação resultará no fato de que a PMSP impõe multas manifestamente ilegais, haja vista a inexistência de subsunção do ato de cortar ou extrair árvores sem autorização ao tipo do artigo 72, inciso I, do Decreto 6.514/08.

Ao se constatar tal fato, apontar-se-á as violações legais resultantes e os efeitos sobre o auto de infração eivado de tal ilegalidade.

Por fim, demonstrar-se-á que a insistência da PMSP ao tentar tipificar dessa forma ilegal as condutas de corte de conjunto arbóreo sem autorização só tem um motivo: negar vigência à aplicação da Lei Municipal n.° 10.365/87 que tipifica a referida ação precisamente.

Essa, então, é a hipótese do presente artigo e esses são os principais argumentos que unidos formam o discurso jurídico construído. Agora por diante, buscar-se-á concretizar o pretendido.

2 – Da interpretação do artigo 72, inciso , do Decreto nº 6.514 de 2008

O Decreto n.º 6.514/08, na sua terceira seção, traz à baila um conjunto de atos infracionais administrativos contra o meio ambiente, este entendido em seu sentido lato, ou seja, o meio ambiente considerado em sua totalidade (um ponto de vista holístico) ou, conforme preconiza Édis Milaré, de uma visão sistêmica [3], compreendendo todos os bens físicos, biológicos (fauna e flora), bem como os do meio ambiente antrópico que se relacionam, por meio de condições, leis (naturais ou humanas), influências e interações de ordem química, física e biológica (Cf. art. 3º, inciso I, da Lei n.º 6.938/87), formando um tudo que nos rodeia (no sentido de meio = “em torno de”), e que é estritamente necessário à nossa existência e vida, bem como à vida de todos os seres vivos. [4] [5]

Da ideia geral de meio ambiente, no Decreto n.° 6.514 de 2008 são tipificados in abstrato atos infracionais administrativos que se referem a condutas singulares e concretas contra bens ambientais específico, resultando na seguinte estrutura legal:

Em tal subdivisão existe um deslize analítico. Parte-se do conceito lato de meio ambiente para as espécies de meio ambiente[6], e deste para bens ambientais especialmente protegidos contra os quais condutas ilegais são tipificadas para fins de repressão administrativa.

O artigo 72, inciso I, está inserido em tal lógica. Está tipificado na quarta subseção, da terceira seção do Decreto, visando à proteção do ordenamento urbano e do patrimônio cultural. Tal localização no Decreto, por conseguinte, gera indícios que o bem ambiental protegido pelo referido artigo é componente do ordenamento urbano ou do patrimônio cultural, mas ainda não se sabe a qual dos dois em específico.

Seguindo o raciocínio, parte-se para o exame somente na subseção IV. Com tal análise, temos outros indícios. Constatamos que a subseção é composta por 04 (quatro) tipos infracionais arrolados em 04 (quatro) artigos diferentes, isto é, do artigo 72 ao artigo 75; e cada um é condizente com um tipo de bem ambiental. [7] Porém, um exame em conjunto dos artigos referidos demonstram certa tendência à proteção do patrimônio cultural. Veja abaixo.

Claramente, os artigos se referem a bens de natureza cultural [8], bastando examinar os motivos de proteção (de cunho paisagístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental), valores tais que servem como fatores de identificação para que o Poder Público, em conjunto com a comunidade, considere tais bens como culturais e dignos de proteção jurídica.

Porém, tal ilação permite constatar apenas indícios que o artigo 72, inciso I, do Decreto n.° 6.514 de 2008 protege um bem cultural. Feita tal análise contextual, levanta-se a grande questão: o artigo 72, inciso I, se refere à proteção de qual bem, o ordenamento urbano ou o patrimônio cultural? 

Entendemos que seja o patrimônio cultural. Antes, no entanto, é importante abordarmos e dimensionarmos o conceito de patrimônio cultural e bem cultural, pois um está conceitualmente ligado ao outro, sendo de extrema importância tal visualização.

Entende-se por patrimônio cultural [9] o conjunto de bens referentes à ação, à memória e à identidade do povo brasileiro, e, em razão de tal fator, merece tutela específica do Estado [10], o que ocorreu com a positivação de sua proteção no artigo 216 da Constituição Federal (CF), alcançando todos os bens e manifestações aptos a contribuir à formação e à afirmação dos valores culturais do povo brasileiro. [11]  E, em tal guarida constitucional, incluem-se a proteção também a formas de expressão, tais como: os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, os objetos, os documentos, as edificações e os demais espaços destinados às manifestações artísticas e culturais; os conjuntos urbanos e os sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico (art. 216, caput, CF).

Por sua vez, os bens culturais são aqueles que constituem e integram o patrimônio cultural (uma universalidade de direito), formado por bens portadores de memória, pois representam o caminho percorrido, por meio de fatos e acontecimentos que construíram a nossa história, a nossa ação e a nossa identidade enquanto povo brasileiro. [12]

Assim, o fator marcante dos bens culturais é remontarem à memória do povo brasileiro, memória essa que pode se localizar no passado próximo ou remoto ou, ainda, a fatos presentes detentores de valor singular. E sua valoração jurídica diz respeito à evocação cultural que eles garantem, sendo, por conseguinte, bens infungíveis, não podendo ser substituídos por outros de mesma espécie, quantidade e qualidade. [13]

Feita a devida diferenciação, afirma-se que o Decreto n.º 6.514 de 2008 especificamente em seus artigos (do 72 ao 75) tutela bens culturais. Uma questão, no entanto, deve ser levantada: o que leva um bem a ser cultural e merecer o resguardo jurídico? Para Anderson Furlan e William Fracalossi o fator identificador é quando o bem é considerado como essencial à identidade de um povo e à sua memória coletiva, devendo ser preservado a presente geração, bem como para ser transmitido às gerações futuras.[14] E quem identifica que tal bem preenche tais requisitos é o Poder Público em conjunto com a comunidade, em conformidade com o exposto no artigo 216, §1º, da CF.

Nesse contexto, nada mais legitimo que a comunidade cooperar. Segundo Édis Milaré, tal participação é fundamental, pois nada mais legitimo que a própria comunidade assim proceder, pois é do “seio” dela que os bens culturais florescem e se sedimentam, tendo a identificação um caráter mais valoroso em relação a um laudo técnico - a sensibilidade do povo, nesse contexto, torna possível a preservação duradoura do bem identificado como ambiental/cultural. [15]

E o modo de proteção de tais bens ocorre de três formas: pela via administrativa, pela via legal ou por meio da via judicial.

A via administrativa é realizada por meio de “inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação” (art. 216, §1º, CF).

A via legal, segundo Milaré , ocorre “através de lei específica, ou em lei de uso do solo”, determinando a preservação de certo bem, “desde que resultem claras as limitações do regime jurídico da coisa que se pretende proteger”. [16]

E, por fim, a via judicial é realizada por intermédio de instrumentos de proteção de natureza judicante como, por exemplo, a ação civil pública que visa à proteção de direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, entre outras finalidades (Lei n.º 7.347/85).

Com base no exposto acima, pode-se concluir sinteticamente as seguintes assertivas:

a) O bem cultural ambiental é identificado quando for essencial à identidade de um povo e à sua memória coletiva, devendo ser preservado a presente geração e para ser transmitido às gerações futuras, devendo tal identificação ser realizada pelo Poder Público, mais a comunidade, e;

b) Tal proteção é realizada por meios administrativos, legais específicos ou judiciais.

E tais afirmações servirão de subsídio teórico à análise do artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514 de 2008, e à tipificação da infração administrativa ambiental realizada pela PMSP, o que será realizado adiante.

2.1 – O artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514 de 2008 tipifica conduta contra um bem cultural

No artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514/08 está expresso que a conduta tipificada é “destruir, inutilizar ou deteriorar (...) bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial”. Por meio de exame preliminar, contata-se que o referido tipo é nebuloso, porque deixa em aberto inúmeras questões definidoras dos atos e do objeto em concreto a serem subsumidos ao comportamento legal infracional. Algumas constatações de tais problemas são: destruir, inutilizar ou deteriorar qual bem? Por que esse bem deve ser especialmente protegido? O que torna esse bem especial para ser resguardado pela via legal, pela administrativa e pela judicial?

Conclusão clara é que a interpretação isolada do artigo não permite conclusão satisfatória. Qualquer outra afirmação em sentido contrário sempre representará um pronunciamento retórico e sem embasamento jurídico.

 A percepção indicativa que talvez o artigo 72, inciso I, proteja um bem cultural em função dos objetos ambientais que os demais artigos resguardam é fortificada quando se examina o inciso II, do artigo 72, do Decreto n.º 6.514 de 2008, no qual está expresso que a conduta a ser punida administrativamente é “destruir, inutilizar ou deteriorar (...) arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial”.

Da leitura do referido inciso II, pode-se concluir duas assertivas:

a) Protege bens de natureza cultural-ambiental (museu, pinacoteca, registro) em razão do valor de cada um, e;

b) Protege bens culturais que são concretos e singulares – o arquivo, o registro, o museu, a biblioteca, a pinacoteca, a instalação científica ou similar (o artigo “a” ou “o” define o bem singularmente).

Se o inciso II se refere nitidamente à proteção ambiental de bens culturais, não se pode negar que o inciso I assim também não faça. Ambos os incisos formam uma estrutura lógica legal. Não se pode, assim, afirmar que cada um se refere a bens distintos (o primeiro protegendo ordenamento urbano e o outro o patrimônio cultural, por exemplo), sob pena de violação da boa lógica, do bom senso e do devido paralelismo conceitual.

Em função do todo o exposto, pode-se concluir outras duas assertivas:

a)       O artigo 72, inciso I, está em meio a outros artigos que protegem bens culturais, e;

b)      A própria estrutura do artigo 72 tem por finalidade proteger bens culturais.

Logo, o inciso I, do artigo 72, do Decreto n.º 6.514 de 2008 também protege bens ambientais de natureza cultural, devendo, neste momento, ressaltar quais bens. Para obter a resposta de tal questão, deve-se fazer novamente uma leitura conjunta do inciso I com o inciso II, do artigo 72.

A análise do inciso II permite a conclusão clara que visa resguardar bens culturais de natureza material e que são específicos – arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar. Diferentemente, o inciso I se refere somente a “bem”. É um substantivo não precedido de um artigo definido (“o”) que indique o resguardo de uma única coisa singularmente. Assim, pode-se subsumir que tanto artigos definidos (“o” bem) como indefinidos (“um” bem) podem preceder tal substantivo.

E dessa ilação, entende-se o seguinte: o substantivo “bem” trata-se de um substantivo genérico, cuja finalidade é a indicação de um conjunto amplo de coisas, cuja natureza intima guarda ligação com o conceito do substantivo. No caso, porém o conceito de bem não se torna nítido em per si, necessitando de complemento conceitual com a análise dos termos “especialmente protegido” que o pós-cede, os quais dão a entender que a coisa a ser protegida tem um valor singular em si que enseja o seu resguardo. E o conceito de bem tem outro complemento: o da leitura em conjunto com o inciso II, que indica, conforme já explicitado, a proteção de bens culturais específicos. Ora, se o inciso II protege bens culturais singulares, o inciso I protege bens culturais, mas com base em um prisma mais amplo: indica termo genérico “bem” a permitir o enquadramento da maior gama possível de bens culturais, cuja natureza é reconhecida por lei, ato administrativo ou decisão judicial.

Robustecendo a referida assertiva, vale a pena fazer alusão aos ensinamentos do doutrinador Luiz Régis Prado ao analisar o artigo 62, inciso I, da Lei 9.605 de 1998 (que é a base do artigo 72, inciso I). O autor enfatiza a natureza genérica do termo “bem”, concluindo que visa proteger bens culturais de natureza material ou imaterial (o folclore, a história, a musicalidade nacional, a tradição culinária), fazendo a análise combinada do artigo 62, inciso I, com o artigo 216 da CF. Por fim, salienta que a identificação da natureza cultural do bem deve ser realizada pelo Estado por meio de tombamento, desapropriação, inventários, vigilância e registros, em conformidade com o artigo 216, parágrafo único, da CF. [17] [18]

O termo “bem”, portanto, refere-se a bens de natureza material ou imaterial, o que dá espaço à autoridade competente enquadrar no tipo diversos bens culturais. Mas tal liberdade deve ser encarada no sentido de enquadrar a maior quantidade de bens ambientais que preencham os requisitos constantes do próprio inciso I, do artigo 72, e da lógica da quarta subseção, da terceira seção, do Decreto n.º 6.514/08, quais sejam:

i) Bens que tenham valor de bens culturais para comunidade, identificados assim como sendo aqueles necessários a presente geração e às futuras, e;

ii) Que tal identificação esteja claramente delineada em ato legal, em ato administrativo ou judicial. [19]

Após essa interpretação sistemática e textual que demonstrou o real sentido do artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514 de 2008, buscaremos contextualizar a interpretação de tal dispositivo, demonstrando que efetivamente protege um bem cultural. A análise será realizada por meio da exposição de um case jurisprudencial.

2.1.1 – Análise judicial

Poucos exames a doutrina ambiental fez do Decreto n° 6.514 de 2008. O que existe se refere a uma interpretação incipiente e superficial. Doutro parte, a jurisprudência criminal em muito contribui com a análise da Lei n.° 9.605 de 1998, firmando um entendimento já sedimentado.

A citação da jurisprudência criminal é importante no contexto presente, pois muitos dos artigos do Decreto 6.514 de 2008 são reproduções fiéis de artigos da Lei de crimes ambientais, o que se repetiu no caso do artigo 72, inciso I. Veja a igualdade (não se trata de semelhança):

Com tal igualdade, diferenciando apenas o modo de repressão (um administrativo e o outro penal), entendemos que o embasamento teórico trazido pela jurisprudência criminal é válido e de muita relevância.

No caso, citar-se-á acórdão prolatado nos autos da apelação n.° 6054 – RN. Nessa apelação, discutiu-se a aplicação ou não do artigo 62, inciso I, da Lei n.° 9.605 de 1998. Segundo os réus, não haveria a tipicidade da conduta estampada no referido artigo em razão de que o bem lesado (“Gruta do Vítor”) não teria relevância histórica, não caracterizando uma cavidade natural subterrânea – a popular “caverna” – para fins legais. [20] Entretanto, a Desembargadora Margarida Cantarelli entendeu que o argumento não merecia guarida, porque o bem lesado (“Gruta do Vítor”) teria proteção legal em razão de ser uma caverna natural, de acordo com o artigo 1° do Decreto n.° 99.556 de 1990; e, ainda, afirmou que não caberia às partes atribuir status de patrimônio cultural à referida gruta e, sim, ao IBAMA, órgão administrativo competente. [21]

A essencialidade da citação de tal decisão está no motivo de que a sua ratio decidendi demonstra de forma clara que a interpretação do artigo 62, inciso I, da Lei n.° 9.605 de 1998, deve ser realizada no sentido de demonstração do bem cultural atingido, sua importância para ser protegido e os meios legais para a concretização de tal defesa.

Ora, se a interpretação oficial do referido artigo é realizada dessa forma, o que se pensar do teor do artigo 72, inciso I, do Decreto n.° 6.514 de 2008, que é uma cópia do crime ambiental em testilha?

Portanto, a resposta é clara: o artigo 72, inciso I, do Decreto n.° 6.514 de 2008, deve ser interpretação no sentido de um tipo administrativo destinado à proteção de bens culturais e de mais nenhum outro, levando em consideração, ainda, os outros requisitos determinados para tal fim – especialmente protegido por meio de lei, ato administrativo ou judicial.

A correta interpretação do artigo 72, inciso I, está demonstrada. Agora em diante analisaremos que um ponto nefrálgico: árvores ou um conjunto arbóreo podem ser um bem cultural?

3 – Árvores ou um conjunto arbóreo entendidos como bens culturais

A questão está bem colocada. Se a Prefeitura, ao autuar, considera que o corte de árvores caracterizou o tipo do inciso I, artigo 72, do Decreto n.º 6.514 de 2008, conclui-se, pelo menos de início, que entende que as referidas árvores sejam bens culturais. Diz-se “pelo menos de início” em função do seguinte: é preciso clarear o que está em jogo quando se afirma que uma árvore ou conjunto de árvores podem ser um bem cultural. Nitidamente, as árvores são bens ambientais da flora componentes de nosso patrimônio natural, tendo seu valor precipuamente ecológico, fator importante a todos os seres vivos.[22] No entanto, ter um valor ecológico não quer dizer ter um valor cultural. Entre um e outro existem aspectos que os diferenciam enormemente. As árvores naturalmente têm sua função ecológica, o que foi reconhecido pelo Direito. Ninguém nega isso! Mas para árvores serem bens culturais alguns requisitos legais devem ser preenchidos.

Tal diferença fica clara quando examinado o dano causado a bens naturais. Esse dano é denominado de “dano ecológico puro” (interpretação restrita de meio ambiente) que designa toda degradação que afete os componentes naturais (incluindo conjuntos arbóreos) do meio ambiente e não o patrimônio cultural ou artificial. [23]

 No entanto, os conjuntos arbóreos podem também ser considerados bens culturais, devendo a eles ser atribuídos valores extrínsecos que fazem referência à memória do povo brasileiro, memória essa que pode se localizar no passado próximo ou remoto ou, ainda, a fatos presentes detentores de valor singular (preservação).

Por isso o bem e, in casu, o conjunto arbóreo, para ser considerado bem cultural, deve ser especialmente protegido pelo Poder Público, proteção esta que ocorre por meio de ato legal específico, por ato administrativo ou pela via judicial, tudo de acordo com o artigo 72. Inciso I, do Decreto n.º 6.514 de 2008.

Segundo Édis Milaré, espécimes arbóreos podem ser imunes ao corte, sendo um bem cultural. Dá o exemplo de uma árvore centenária que tem expressivo valor histórico para certa localidade. [24]

A nossa legislação concretiza tal ideia ao considerar conjuntos arbóreos como bens culturais. Um exemplo é o exposto no artigo 10, do Decreto Estadual n.º 30.433 de 1989 (ato legal específico), que declara imune de corte, em função de sua beleza e raridade, as árvores existentes nos seguintes lotes:

Doutra parte, o Município de São Paulo também assim age. Cita-se os seguintes exemplo:

a) Primeiro exemplo: de acordo com a Lei Municipal n.º 10.365 de 1987 (diploma legal que disciplina o corte de espécimes arbóreos no Município de São Paulo), em seu artigo 16, caput, “qualquer árvore do Município poderá ser declarada imune ao corte, mediante ato do Executivo Municipal, por motivo de sua localização, raridade, antiguidade, de seu interesse histórico, científico ou paisagístico, ou de sua condição de porta-sementes”, e;

b) Segundo exemplo: o Município de São Paulo tem a praxe de imunizar conjuntos arbóreos detentores de valores culturais pela via administrativa. Cita-se o constante na Resolução n.º 23 de 2004 expedida pela PMSP em conjunto com a Secretaria Municipal de Cultura e com o Departamento de Patrimônio Histórico. Segundo tal Resolução, serão tombados dois imóveis localizados na Rua Caio Prado e na Rua Marquês de Paranaguá, sendo essas áreas dotadas de alto valor histórico. Os efeitos do tombamento recaíram também sobre o conjunto de espécimes arbóreos que integra a localização.

Ou seja, uma árvore sempre será um bem natural componente da flora, mas isso não quer dizer ser um bem cultural. Para tanto, deve preencher o requisitos da legislação posta, em especial o artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514 de 2008.

Entretanto, entre a praxe que a Prefeitura adota em alguns casos para caracterização de conjuntos arbóreos como bens culturais e a fiscalização ambiental existe um abismo, um enorme hiato. Diferentemente do primeiro ponto, no campo na fiscalização ambiental todo corte de árvores caracteriza o tipo administrativo do artigo 72, inciso I, do Decreto n.° 6.514 de 2008, ou seja, um ato concreto contra bem cultural, subsunção essa que é com base na Resolução n.° 124/ CADES/2008.

O entendimento exposto na referida resolução já demonstra a contradição, pois, apesar de apontar a aplicação do artigo 72, inciso I, arrola argumento afetos à função ecológica dos conjuntos arbóreos no espaço urbano, e não a valores culturais. Veja os motivos.

 Conclui-se necessariamente que o Município considera a função ecológica dos conjuntos de porte arbóreo como fator caracterizador de especial proteção equiparadamente ao exposto no artigo 72, inciso I, do Decreto n. ° 6.514 de 2008, o que é um erro conceitual/ analítico e uma ilegalidade, conforme já demonstrado, pois busca a subsunção de um bem de caráter ecológico a um tipo protetor de bens culturais.

Ademais, essa ilação dos componentes da Prefeitura se materializa nos autos que os fiscais da Secretaria do Meio Ambiente impõem, que se resumem no seguinte:

2.3 – Corte de árvores sem autorização X artigo 72, inciso I, do Decreto n.° 6.514/08: os efeitos dessa indevida subsunção

Concluímos, portanto, que a conduta de corte de espécimes arbóreos sem autorização como sendo o tipo administrativo do artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514 de 2008, é uma associação incorreta, especialmente em função do seguinte:

a) O artigo 72, inciso I, resguarda bens de natureza cultural;

a.1) A proteção de um bem cultural se fundamenta em inúmeros valores que determinam a identificação de certa comunidade brasileira;

a.2) Tal proteção deve ocorrer por meio de lei específica, através de ato administrativo ou por meio judicial;

b) Segundo a PMSP, conjuntos arbóreos são especialmente protegidos em razão do valor ecológico que tais têm para o espaço urbano, e;

b.1) O veiculo de tal proteção são dispositivos legais genéricos (artigo 1° da Lei n.° 10.365: conjunto de porte arbóreo é considerado de interesse comum dos munícipes e o artigo 1° do Decreto n.° 30.443 de 89).

Claramente existe, assim, um descompasso entre os motivos fundantes da autuação pela PMSP e o tipo do artigo 72, inciso I, do Decreto n.º 6.514 de 2008, e tal descompasso se refere ao seguinte:

a) O bem retratado pela Prefeitura é um bem ecológico e não cultural;

b) Os motivos de especial proteção dizem respeitos à importância dos conjuntos de porte arbóreo ao sistema urbano do município e não aos valores culturais que identificam a comunidade do Município ou de suas partes, e;

c) Não existe o apontamento de ato legal, administrativo o judicial que proteja os conjuntos arbóreos de maneira específica por serem bens culturais. [25]

Conclusivamente, entende-se que não existe a subsunção e a Prefeitura do Município de São Paulo agiu e age em clara violação do princípio da legalidade constante do artigo 37, caput, da CF.

Conforme ensina o Magistrado Marcos Pimentel Tamassia, nos autos do processo n.º 0011617-46.2010.8.26.0053, o princípio da legalidade, nos casos de multa administrativa, tem fundamental relevância por estabelecer parâmetros contra: “aplicações discricionárias, analógicas ou avaliações subjetivas sobre o caso concreto”.  Em função de tal ilação, afirma que o esse princípio tem duas dimensões:

a) A inevitabilidade da aplicação da multa em casos nos quais haja a previsão da lei, e;

b) Se não existir fundamento legal descrevendo o tipo infracional, a impossibilidade da imposição de qualquer penalidade. [26]

Ademais, além do ensinamento, aproveitar-se-á o caso decido pelo referido juiz. No caso, o Município buscava o enquadramento equivalente da conduta de queimar de conjunto arbóreo como equivalente de corte sem autorização de conjunto de árvores, tendo em vista a aplicação da já citada Lei municipal nº 10.365/87, que disciplina o corte de árvores e suas autorizações para remoção no Município. Em função da aplicação do princípio da legalidade, o juiz não aceitou a tese da Prefeitura por entender que queima não é corte, isentando o autuado de pagamento de multa. Vejamos parte da decisão, ipsis litteris:

“O entendimento esposado pela Administração Municipal (...) consiste na equivalência entre queima e poda não pode prevalecer. Dentro da lógica supra narrada, a imposição de penalidade pela Administração Pública está condicionada à legalidade estrita, impossibilitando adotar, para fins de imposição de punição, que o ato de podar equivale ao de queimar.

(...)

É certo que o ato de podar não guarda equivalência com a queima acidental de árvores como ocorreu no caso vertente. A poda pressupõe um elemento volitivo, um dolo direcionado ao ato de cortar partes de determinado espécime arbóreo. De outro lado, a queima acidental, como a retratada nos autos, apresenta, exatamente, a ausência de vontade dirigida. Assim sendo, além de ser impossível estabelecer uma identidade semântica entre ambas  condutas, a conformação com o princípio da legalidade estrita impede a utilização  de norma que prevê punição ao corte e/ou poda para penalizar a queima.” (Id. Ibid., p. 04 e 05 )

Assim, com base no elucidativo ensino jurídico acima, toda subsunção deve respeitar o princípio da legalidade, tendo em vista evitar arbitrariedade e imposição de multas indevidas. Caso a Municipalidade imponha multa com base em subsunção falaciosa e articulada com interpretações funestas que ferem a legalidade estrita, o auto de infração deve ser declarado nulo, bem como a relação jurídica subjacente, configurando, assim, um ato ilegal, gerando vício insanável. [27]

Atenta-se que implicação jurídica é correta.  Decisões judiciais já sedimentam o entendimento de declarar a nulidade de todo ato que não preencha os requisitos para caracterização de bens culturais e a consequente proteção administrativa ou penal. Veja, ipsis litteris:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE (LEI N. 9.605/98, ART. 62, I) – DENÚNCIA REJEITADA – ATIPICIDADE DA CONDUTA – INEXISTÊNCIA DE LEI, ATO ADMINISTRATIVO OU DECISÃO JUDICIAL DECLARANDO O BEM PROTEGIDO – REJEIÇÃO DA PEÇA INICIAL MANTIDA. A análise dos critérios estabelecidos para ensejar o recebimento da denúncia ou queixa-crime opera-se por via de cognição sumária, de modo a se admitir a rejeição da peça quando, mediante análise perfunctória, verificar-se a manifesta improcedência do pleito, ou na hipótese de o julgador constatar a presença de alguma das causas de extinção da punibilidade (CP, art. 107) ou a ausência de uma das condições da ação (CPP, art. 43, III).

Assim, não há que se falar na ocorrência do tipo penal descrito no art. 62, I, da Lei n. 9.605/98, quando não existe lei, ato administrativo ou decisão judicial que torne o bem especialmente protegido. Isso porque, a simples inclusão do imóvel em lista de interesse de preservação elaborada pelo Poder Público, sem que se proceda ao regular tombamento, não tem o condão de configurar o delito, a ponto de se reputar atípica a conduta do agente, de modo a justificar a rejeição da denúncia, com base no art. 43, I, do CPP.” [28]

Realizada, então, a demonstração de que a sua subsunção de corte de árvores sem autorização ao tipo do artigo 72, inciso I, do Decreto n.° 6.514 de 2008, é totalmente ilegal pela tentativa de enquadramento de ato que atinge bem natural com função ecológica a um tipo que caracteriza infração em clara proteção de bens culturais com finalidade culturais pela via administrativa.

Mas um problema também importante e central deve ser examinado: a Prefeitura do Município de São Paulo tem Lei específica que tipifica tal conduta (artigo 20, da Lei Municipal n.° 10.365 de 1987). Vamos conhecê-la!

3 – O teor da Lei Municipal n.° 10.365 de 1987

A Lei Municipal n.° 10.365/87 disciplina o corte e a poda de vegetação de porte arbóreo existente no Município de São Paulo. Considera, para esse fim, que todo conjunto arbóreo que existe ou venha existir (em meio público ou privado) é um bem de interesse comum a todos os munícipes (artigo 1º) - em tal proteção inclui-se também as mudar de árvores plantadas em logradouros públicos (artigo 3º).

   Nesse contexto, está sob a proteção da Lei Municipal n.° 10.365/87 vegetação caracterizada por ser de porte arbóreo, ou seja, “aquela composta por espécime ou espécimes vegetais lenhosos, com Diâmetro do Caule à Altura do Peito - DAP superior a 0,05 m (cinco centímetros)” (artigo 2º).

Fora isso, mereceu proteção outros tipos de vegetação, que são: a) vegetação de preservação permanente (APP) em cumprimento do antigo Código Florestal (artigo 4º), sendo sua supressão só é admitida com prévia autorização do Executivo Municipal, quando for necessária à implantação de obras, planos, atividades ou projetos, mediante parecer favorável de comissão especialmente designada (artigo 5º), e; b) vegetações existentes em áreas para implantação de loteamentos, dependendo também de autorização da PMSP (artigo 6º), e, c) vegetação de porte arbóreo em áreas revestidas de forma total ou parcial dentro do Município de São Paulo. Nesse caso, os projetos de edificação (incorporações e construção de casas verticais) deverão, antes da aprovação pela secretária competente [29], ser submetidos à apreciação do engenheiro Agrônomo responsável (artigo 7º).

No entanto, o que interessa aqui é o exposto nos artigos 9º e 10. Segundo tais dispositivos, a supressão da vegetação de porte arbóreo em propriedade (pública ou privada), dentro do Município, depende de autorização escrita do administrador regional competente, com o respaldo do engenheiro agrônomo responsável. [30]  Se, no entanto, na área for necessária a demolição, a reconstrução ou reforma de imóvel, na existência de árvores nos terrenos cuja supressão seja indispensável para a realização das obras, o responsável também deverá solicitar o manejo ou poda, incluindo o pedido de alvará correlato. [31]

No entanto, e se existir corte ou poda de vegetação de porte arbóreo sem autorização, o que ocorrerá?

O artigo 20 da Lei Municipal n.° 10.365/87 responde tal questão ao determinar que, além da caracterização de contravenção penal do artigo 26 do antigo Código Florestal e das responsabilidades civil e penal, as pessoas físicas ou jurídicas que infringem as disposições desta Lei e de seu regulamento, no tocante ao corte da vegetação, ficam sujeitas a penalidades administrativas. E as multas a serem aplicadas são:

No contexto da caracterização do artigo, cita-se um exemplo corriqueiro para aplicação do referido dispositivo legal. Imagine-se que certo munícipe cortou 10 (dez) espécimes arbóreos sem autorização. Nesse caso, como a PMSP deve quantificar a infração?

A dosimetria da multa administrativa a ser realizada deve ter por base o “Diâmetro do Caule à Altura do Peito” (DAP), que se refere ao calculo da altura respectiva da árvore, conforme determina os incisos do artigo 20 da Lei n.° 10.365/87. Sabendo-se o DAP de cada árvore cortada, deve-se verificar a multa a ser aplicada com base em um dos três incisos do dispositivo legal. Ao final, basta multiplicar cada corte de árvore considerado em sua unidade com as Unidades de Valor Fiscal do Município de São Paulo (UFM), mensurando-se, assim, a multa a ser aplicada. [32]

Para ilustrar isso, segue exemplo abaixo que salienta o espécime cortado hipoteticamente, o seu DAP, a base normativa para aplicação da multa e sua mensuração em unidades de valor fiscal do Município.

Com a multa mensurada, cabe à PMSP estabelecer o responsável pelo seu pagamento. Na Lei n.° 10.365/87, a responsabilidade ambiental é solidaria quanto ao corte, bem como quanto à poda sem autorização, atingindo o autor material do ato, o mandante e quem quer que seja que concorreu para a prática da infração administrativa (artigo 22).

3.1 – Motivos da aplicabilidade da Lei Municipal n.° 10.365/87

Apesar de existir a Lei Municipal n.° 10.365/87, a PMSP se nega em aplicá-la, preterindo o Decreto n.° 6.514 de 2008 e o fazendo de forma totalmente indevida e ilegal, conforme salientado acima.

Afora essa questão, o referido preterimento da Lei pelo Decreto é juridicamente correto?

Entendemos que não em razão dos motivos abaixo.

Primeiramente, a Lei Municipal n.° 10.365/87 está vigente, pois não foi revogada por outra lei ordinária ou, ainda, não foi declarada inconstitucional em sede de controle concentrado de inconstitucionalidade.

Em segundo, a aplicação do Decreto n.º 6.514 de 2008 também é indevida.

O Decreto n.º 6.514 de 2008 não afasta aplicabilidade da Lei Municipal n.° 10.365/87 por ser instrumento normativo inferior hierarquicamente, pois todo Decreto serve para regulamentar uma Lei ordinária - no caso, o referido regulamenta a Lei Federal n.º 9.605 de 1998 - com tal explicação se afasta o efeito normativo da Resolução n.° 124/ CADES/2008 por ser inferior a todos os demais atos normativos.

Somente outra Lei poderia afastar a aplicabilidade da Lei Municipal n.° 10.365/87, o que não ocorreu.

Em terceiro, a PMSP exerceu sua competência constitucional em razão de matéria de interesse local (artigo 30, inciso I, da CF), devendo se submeter às leis que cria por estarmos em um Estado de Direito.

Portanto, a PMSP nega vigência à Lei Municipal n.° 10.365/87 sem motivo jurídico plausível, devendo tal situação ser suscitada por todos, em especial no Judiciário, haja vista o cometimento de ilegalidade patente.

4 – Conclusão

Nesta conclusão não se arrolará os argumentos a título de resumo. O que se fará é uma crítica clara e contundente. O presente artigo, apesar de atacar um ponto específico, alertando a todos sobre a falta de juridicidade das autuações da Prefeitura de São Paulo, insere-se em meio a uma crítica mais ampla, que é: o Direito Ambiental necessariamente ainda está por se fazer. É composto por normas cuja “tessitura” é extremamente axiomática (“desenvolvimento sustentável”, “Estado de Direito Ambiental”, “ambiente ecologicamente equilibrado”) e aberta (“bem especialmente protegido por lei”), dando azo a que instituições e personagens centrais (advogados, juízes, promotores e pesquisadores) preencham seu conteúdo significativo. Apesar de ser altamente indicativa e positiva tal atuação, pois dá concretude à norma e, assim, clareza à sua aplicação, existe o outro lado da moeda, que é: sob o pretexto de máxima proteção do meio ambiente, profissionais e, em especial, alguns doutrinadores criam teses sem respaldo legal algum, forçando a interpretação do texto legal.

O pano de fundo de tal problema, e ninguém vê isso, é a nossa preterição pela Doutrina. Quem já estudou teoria do Direito sabe que é uma fonte de criação normativa. Assim realmente é, mas não é vinculante. Entretanto, tornamo-la vinculante. Quando afirmamos que “x doutrinador” disse tal coisa, tal afirmação tem peso de Lei para juristas e estudantes. E, apesar de tal preterição, no fundo não passa da utilização de argumento de autoridade (vício de lógica e de argumentação).

Não queremos dizer que a Doutrina não tem seu valor. Ela tem e muito! Mas desenvolver teses sem o devido rigor analítico, conceitual e legal só nos leva a falar nada, dizendo tudo. O que significa “desenvolvimento sustentável”, “meio ambiental ecologicamente equilibrado”? Significará aquilo que qualquer um quiser? Não, é claro que não! Tais questões precisam ser examinadas com rigor analítico, tendo por fim construir conceitos claros e precisos que identifiquem os fatos que regulam. Mas tal trabalho está por ser feito!

Com isso, fechamos o presente artigo. Tal deslinde representa um fenômeno maior que citamos e o exame crítico das autuações da Prefeitura de São Paulo está nesse contexto, pois busca absurdamente autuar pessoas sem embasamento legal, aproveitando que certo tipo é aberto, a fim de preservar o meio ambiente da máxima maneira, o que caracteriza moldar a legislação a uma premissa teórica já definida, mas não aceita legislativamente falando.

5 – Bibliografia

FRAÇOIS, Ost - Naturaleza y derecho: para um debate ecológico en profundidad. Ediciones Mensagero: 1996.

FURLAN, Anderson; e FRACALOSSI, William. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. A gestão ambiental em foco. São Paulo: RT, 2011.

SALAU BROLLO, Sílvia Regina. Tutela jurídica do meio ambiente: proteção contra a exportação ilícita de bens culturais. Curitiba: PUC/PR, 2006.

RÉGIS PRADO, Luiz. Crimes contra o ambiente. São Paulo: RT, 1999.