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 Sala dos Doutrinadores - Artigos Jurídicos
Autoria:

Artur Livônio Tavares De Sampaio


Advogado, graduado pela Universidade Estácio de Sá (campus: Recife). Mestrando pela UNISULLIVAN. Título de CIVILISTA (2012-2013) e de FAMILIARISTA (2010-2011) conferidos pela URCA/Crato. E de PENALISTA (2008-2009) pela ESMAPE/Recife. Advogando desde 09 de março de 2009, em escritório próprio, no Centro de Juazeiro do Norte-CE, em ramos variados como: Trabalho; Civil; Família; Consumidor; e Previdenciário. Com destaque para: Civil em geral e Trabalho. Faço minhas as palavras do grande: "Sou um civilista com incursões notórias na área do Direito do Trabalho." (Orlando Gomes)

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Artigos Jurídicos Direito de Família DIVÓRCIO DIRETO

O DIVÓRCIO EM FACE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 66

O divórcio é um instituto jurídico importante, é através dele que se destitui o casamento. E em 2010 surgiu um "NOVO DIVÓRCIO", modalidade trazida pela Emenda Constitucional n. 66, agora sem prazos e sem pré-requisitos. Vide: SAMPAIO, Artur L T. URCA

Texto enviado ao JurisWay em 19/11/2012.

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1. INTRODUÇÃO

 

 

“Casamento é uma fortaleza sitiada: Os que estão fora querem entrar, e os que estão dentro querem sair.”

 

(Léon de Tinseau)

 

            O divórcio é um instituto jurídico que põe fim não apenas à sociedade conjugal, mas também ao vínculo matrimonial. Logo, ele é mais amplo que a extinta separação judicial, que colocava fim apenas à sociedade conjugal. Entendemos que a separação judicial foi extinta após a Emenda Constitucional nº 66 de 14 de julho de 2010, assunto que será discutido adiante.

            Com a E.C. nº 66 a separação (judicial ou extrajudicial) deixa de ser requisito para o divórcio. Esta emenda retirou do texto constitucional tudo que falava sobre “separação judicial” e suprimiu, também, prazos para entrar com divórcio. Não precisa mais se separar para depois se divorciar (por conversão), nem precisa mais estar separado de fato por dois anos para entrar com Ação de Divórcio (direto). E como a Constituição é superior ao Código Civil na hierarquia das leis, entendemos que encontram-se revogados todas as disposições sobre a separação na lei ordinária.

            Os cônjuges podem se casar novamente após o divórcio. Antigamente, a separação oficial era apenas uma etapa para se chegar ao divórcio. Agora, em vez de gastar tempo e dinheiro (com dois processos: separação e divórcio), pode-se ingressar unicamente com Ação de Divórcio.

            Esta emenda trouxe ganho para a sociedade, pois agora se tem um divórcio mais simples e rápido.

            Esperamos alcançar o objetivo almejado para esta pesquisa, que é fazer conhecer o instituto jurídico do Divórcio e as suas mudanças ocorridas entre 1977 (data da lei do divórcio) ao ano de 2010, principalmente a mais recente, trazida com a EC 66/2010, que simplificou por demais o Divórcio. Pretendemos, ainda, detalhar o instituto jurídico do divórcio; conceituar e explicar seus pormenores, também, a divergência doutrinária sobre a permanência ou não do instituto da separação judicial no ordenamento brasileiro.

 

2. DIVÓRCIO NO BRASIL: DE 1977 A 2010.

 

 

“Deve um homem casar-se? Casando-se ou não, se arrependerá.”

 

(Sócrates)

 

            A partir da Lei 6.515 de 1977 (Lei do Divórcio) é que este instituto jurídico surgiu na legislação brasileira. Antes desta lei existia apenas o “desquite”, que colocava fim a sociedade conjugal, mas não colocava fim ao casamento. Ou seja, mesmo desquitado, continuava impedido de contrair novo casamento. A Lei do Divórcio, além de introduzir o Divórcio no Direito Brasileiro, também alterou a terminologia de desquite para separação judicial. Como expõe:

 

 

No início do século passado, quando do advento do Código Civil de 1916 (anterior ao atual), época em que a legislação brasileira não aceitava o divórcio, a lei empregou o vocábulo “desquite” para designar a dissolução da sociedade conjugal, se válido o casamento. Essa expressão, peculiar ao direito brasileiro, nada mais era do que a separação sem quebra do vínculo, apenas com outro nome, o qual foi suprimido pela Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. (SANT’ANNA, 2010, p. 38)

 

 

A Constituição em 1988 trouxe em seu bojo o Divórcio e a Separação Judicial, diferenciando-os como institutos com funções diversas, mas complementares.

 

 

Tratando-se de separação judicial, a extinção da sociedade conjugal não pressupõe o desfecho do vínculo matrimonial: ela põe termo às relações do casamento, mas mantém intacto o vínculo, o que impede os cônjuges de contrair novas núpcias. Somente a morte, a anulação e o divórcio rompem o vínculo, autorizando os ex-cônjuges a contrair novas núpcias. (PEREIRA, 2004, p. 249)

 

 

Em 2002 com o Novo Código Civil (Lei nº 10.406), em consonância com a Constituição de 1988, mantém os dois institutos: separação e divórcio. O termo divórcio possui dois sentidos, como bem explica:

 

 

A expressão “divórcio” possui dois sentidos, um do direito romano e outro do direito canônico. No sentido romano, divórcio é a dissolução do vínculo matrimonial, com a conseqüente liberação do divorciado para contrair novo matrimônio. No sentido canônico, o divórcio é a simples separação de corpos, subsistindo o vínculo matrimonial. (SANT’ANNA, 2010, p. 38)

 

 

No ano de 2007 o processo do Divórcio sofreu uma nova alteração legislativa, por meio da Lei Federal nº 11.441, de 04/01/2007 (alterou o Código de Processo Civil), que trouxe a possibilidade do divórcio ser feito também pela via administrativa.

            Em 2010, a Emenda Constitucional nº 66, alterou o art. 226, § 6º, da CF/88, mudando drasticamente o procedimento do Divórcio e passando a se chamar, por muitos autores, como o Novo Divórcio. Afinal, foi retirado do texto constitucional os prazos para o divórcio e a menção ao instituto da Separação Judicial. Desta forma, o art. 226, § 6º, da CF/88, passou a ter a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”.

            Atualmente, o Divórcio está presente no art. 226, § 6º, da CF/88, no Código Civil de 2002, no Código de Processo Civil e na Lei 6.515 de 1977. Antigamente, antes da E.C nº 66, existiam dois tipos de divórcio: indireto e o direto. O indireto era o obtido mediante prévia separação judicial. Já o direto era o que não precisava ingressar com o processo de separação judicial, bastando está separado de fato por pelo menos dois anos. A partir da emenda 66, não há mais prazo para se entrar com Ação de Divórcio, nem necessidade de prévia separação judicial ou separação de fato. Pode-se entrar com ação de divórcio no dia seguinte ao do casamento, em tese.

 

 

Com o advento da Emenda Constitucional de 13 de julho de 2010, em breve somente teremos pessoas divorciadas. Atualmente, ainda teremos pessoas separadas, muitas das quais aguardando a sentença de divórcio. Antes era necessário que primeiro se separasse para depois se divorciar. Agora, divorcia-se direto. (RIEZO, 2011, p. 322)

 

 

            O divórcio significa um modo jurídico de por fim a um casamento. Afinal, ao conseguir o divórcio o casal volta a poder casar novamente. Um modo e não o modo, pois o casamento também terá fim com a morte do outro cônjuge ou com a anulação do casamento.

 

 

O divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por conseqüência, a extinção de deveres conjugais. Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou ambos os cônjuges, apta a permitir, por conseqüência, a constituição de novos vínculos matrimoniais. (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, 2011, p. 518)

 

 

            Importante frisar, que o Ordenamento Jurídico Brasileiro proíbe a prática da “bigamia”, que é quando alguém, sendo casado, contrai novo casamento. É tanto que esta conduta está tipificada no art. 235 do Código Penal Brasileiro. Incorrendo também neste crime, até mesmo, aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância. Portanto, aquele que já for casado, só poderá casar novamente após o divórcio.

 

 

Na bigamia própria (caput) o agente, embora casado, contrai novo casamento. A chamada bigamia imprópria (§ 1º), não passa de uma forma de participação. O comparsa solteiro contrai casamento com a pessoa casada, sabendo de tal circunstância. O pressuposto básico é a vigência (aspecto formal) do casamento anterior. Observe-se que não se trata de validade. Mesmo nulo ou anulável, se não houver uma declaração judicial a esse respeito, o casamento anterior continua formalmente em vigência. Se, porém, houver declaração posterior de nulidade (§ 2º), seus efeitos retroagem (ex tunc) ao tempo do segundo casamento, tornando inexistente o crime de bigamia. Ao contrário, o casamento anterior tido como inexistente (ex: casamento de pessoas do mesmo sexo) não gera efeitos e, portanto, não se presta como pressuposto de bigamia. (FÜHRER & FÜHRER, 2010, p. 426)

 

 

3. DIVÓRCIO E PROCESSO: VIA JUDICIAL E VIA ADMINISTRATIVA

 

            Primeiramente, se faz necessário diferenciar o Divórcio Litigioso do Divórcio Consensual. Será litigioso quando apenas uma das partes quer se divorciar, ou então, mesmo que ambas queiram (o divórcio), mas divergem em alguns aspectos. E, será consensual, quando ambas querem se divorciar e não divergem em nada, podendo até contratar um único advogado. Tanto o litigioso quanto o consensual poderão ser feitos pela via judicial. Mas, na via administrativa, só poderá ser feito o divórcio consensual.

 

 

A ação de divórcio não precisa trazer nenhum fundamento. Não há defesa cabível. É chamada de divórcio direto, para se distinguir da ação de conversão da separação em divórcio. A culpa não integra a demanda, não cabe ser alegada, discutida ou muito menos reconhecida na sentença. A ação pode ser consensual ou litigiosa. (DIAS, 2010, p. 317)

 

 

Quem quiser se Divorciar, o primeiro passo é contratar um advogado. O advogado é o profissional habilitado  para ingressar com Ação de Divórcio (art. 1º, I, II, da Lei nº 8.906; art. 36 do CPC; art. 1.124-A, § 2º, do CPC). E, se não dispuser de dinheiro para contratar este profissional, deverá se dirigir a Defensoria Pública (art. 5º, LXXIV, da CF/88; art. 134, da CF/88).

Passado este primeiro passo, devem ser entregues ao advogado os documentos necessários para a propositura da ação. Quais sejam: Carteira de Identidade (RG, carteira profissional ou carteira de motorista); CPF; comprovante de residência (conta de água ou de luz); certidão de casamento; certidão de nascimento dos filhos; e as escrituras dos bens (públicas ou particulares). O advogado na posse destes documentos irá fazer cópia para anexar a petição inicial. Além disso, irá pedir que o cliente assine uma procuração e um contrato de honorários. Feito isso, é só redigir a petição e protocolá-la no setor de distribuição do Fórum. Deve-se recolher custas, emolumentos etc. O Juiz, ao recebê-la, irá mandar citar a parte contrária, para apresentar contestação e comparecer a audiência. Importante destacar, que por a petição inicial ser o primeiro ato processual, no protocolo já recebe um número, ou seja, o número do processo.

Com o surgimento da Lei Federal nº 11.441, de 04/01/2007, alguns artigos do Código de Processo Civil foram alterados, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. A partir desta lei, portanto, é que surgiu a possibilidade do divórcio ser feito também pela via administrativa. Afinal, o Divórcio Judicial existe desde a Lei 6.515 de 1977, também chamada de Lei do Divórcio. Valendo destacar, que a partir da E.C. nº 66 (resultado da PEC 28/09) a ação de Separação (judicial ou administrativa) foi preterida do ordenamento jurídico, senão vejamos:

 

 

Quando da alteração da norma constitucional (a PEC 28/09 acaba com a separação), o único modo de dissolver o casamento será por meio do divórcio, quer de forma consensual, quer por meio de ação litigiosa. E, se os cônjuges não tiverem pontos de discordância e nem filhos menores, podem obter o divórcio sem a intervenção judicial, pois é possível levá-lo a efeito perante um tabelião (CPC 1.124-A). O divórcio vai poder ser requerido a qualquer tempo. No mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. Acaba o desarrazoado prazo de espera, pois nada justifica impor que as pessoas fiquem dentro de uma relação quanto já rompido o vínculo afetivo. (DIAS, 2010, p. 316)

 

 

            Deste modo, assim como reza o art. 1.124-A do Código de Processo Civil, acrescido pela Lei nº 11.441/2007, a separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados extrajudicialmente (por escritura pública), da qual deverão constar as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

            A petição será protocolada no cartório e endereçada ao tabelião (notário). Posteriormente, o tabelião marcará um dia para a realização do procedimento, onde as partes e o advogado assinarão o termo de divórcio, em legítimo exercício da autonomia da vontade, conforme análise de (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, 2011, p. 558):

 

O art. 1.124-A do CPC, acrescido pela Lei nº 11.441/2007, portanto, agora somente trata do divórcio. E consensual, por óbvio! Isso porque a autorização do divórcio extrajudicial tem, como primeira premissa, a livre autonomia da vontade dos cônjuges divorciandos, em respeito às suas individualidades e preferências. É um avanço de cidadania, no reconhecimento de que, pelo menos para se divorciar, os sujeitos não precisam mais da fiscalização estatal, sendo efetivos protagonistas de suas vidas e patrimônios. Nesse campo, o consenso não se limita ao desejo de se divorciar. Com efeito, a intenção da norma é que a consciência dos outrora cônjuges seja de tal forma que possam especificar, desde já, como deve se dar a “partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia.”. Da mesma forma, é a sua liberdade que estabelecerá se haverá “retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou a manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”, não devendo o Estado intervir também em tão íntima questão.

 

 

 

4. CASAMENTO E DIVÓRCIO

 

4.1. Casamento e Regime de Bens

 

 

“Um bom casamento não se baseia na franqueza total, mas em reticências sensíveis.”

 

(Morris L. Ernst)

 

            Em análise pessoal, observamos que os relacionamentos amorosos são complicados porque a mente humana é complexa. Há muita idealização e pouca atitude. Deve-se construir o presente com ações e não somente com palavras. Palavras soltas perdem a força, pois precisam sempre dos atos concretos.

            Pari passu, dizer “eu te amo” está banalizado. O certo é dar amor para, só assim, recebê-lo. As pessoas perdem tempo pensando no futuro e sofrendo com coisas passadas. O que já se foi não depende mais de nós e o futuro só será como idealizamos se passarmos a olhar mais para o presente, que é onde realmente estamos. Assim como quando alguém sente fome, procura comida, quando sente falta de amor, entendido aqui como desejo, vai à procura de alguém que lhe satisfaça interiormente. Ou seja, a ação humana é motivada, pois ao necessitar de algo, vai à procura disso que lhe falta, como expõe:

 

 

Qualquer ação humana se explica por ser motivada: o ser humana sente falta, precisa de alguma coisa e deseja alcançá-la. Por isso sai a procura de alimento, de abrigo, de repouso, como também do reconhecimento dos outros, do amor, da beleza. Nessa busca, tenta evitar a dor, o sofrimento, o desconforto, a solidão e a morte. O desejo surge, portanto, à medida que os seres humanos estabelecem relações entre si e com a natureza, ocasião em que vivenciam emoções e sentimentos, isto é, reagem afetivamente aos acontecimentos. (ARANHA & MARTINS, 1998, p. 138)

 

 

            Nunca encontraremos a perfeição, pelo menos nesse plano terreno. Só depois da morte é que entenderemos tudo e teremos todas as respostas, dizem os cristãos. Mas, enquanto esse dia não chega, deve-se sentir o aroma das flores e o friozinho da manhã sem esperar, simplesmente viver.

            Portanto, devemos transmitir coisas boas, para que os outros gostem de estar do nosso lado. Desta forma, evitaremos o fim do casamento.

            Mas, se a relação amorosa se mostrar insustentável, o melhor é se divorciar. São atitudes que precisam de reflexão e não de vontade passageira. Desta forma, fazendo um apanhado histórico sobre os relacionamentos; observamos que:

 

 

As uniões e as desuniões, o amor e o desamor acompanham o ser humano desde os primórdios, como se constata nos assentos históricos e como se depreende da própria natureza humana, tal como revela a experiência contemporânea. Na análise das instituições antigas não se encontra uniformidade de critérios no trato com o dissídio entre os casais. Quase sempre as relações estiveram envolvidas em uma teia de injustiças, destacando-se o plano de inferioridade a que a mulher era relegada. (NADER, 2011, p. 239)

 

 

            Sob o ponto de vista pessoal, a sociedade brasileira precisa entender que a felicidade só depende da forma como vemos o mundo. A tristeza é passageira e a cada amanhecer terá um novo motivo para sorrir. Hoje, pessoas casam e descasam como se troca de roupa. É que procuram a felicidade no lugar errado. Vulgarizam as relações. As relações viraram descartáveis.

            Um dado comum na mídia é a busca desenfreada pela estética perfeita, pelo sexo sem compromisso, enfim, pelo beijo de alguém que nem mesmo sabemos o nome ainda. São relações aparentemente frágeis, que na primeira dificuldade resultam em divórcio. Não vêem, que as relações são construídas todos os dias.

            Para se chegar a decisão de casar deve-se pensar bastante, já que a partir dali dividirá a maior parte dos momentos da vida. Da mesma forma, para se chegar a decisão de realmente se divorciar, tem que já ter esgotado várias tentativas de reconciliação. Tanto o casamento quanto o divórcio são institutos jurídicos que merecem a maior seriedade possível, pois trazem várias conseqüências jurídicas e emocionais.

            O divórcio dá a oportunidade daquelas pessoas refazerem suas vidas conjugais. Uma oportunidade para um novo começo. E não é por existir o divórcio que as pessoas se separam, pois os desentendimentos existem independente deste instituto jurídico. Sem a possibilidade do divórcio, o casamento passaria a ser como algemas e não como vínculo de afeto.

            Existem vários tipos de família, porém a que diz respeito ao estudo do divórcio é aquela oriunda do casamento. Só se divorcia quem está casado. O casamento, por sua vez, é ato solene de natureza jurídica eclética porque é ao mesmo tempo um contrato e uma instituição. Um contrato especial. Enquanto outros contratos só giram em torno do interesse econômico, o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele efeitos que não mais podem desaparecer. Corroboram com esse pensamento: Carvalho Santos, Caio Mário da Silva Pereira, Silvio Rodrigues, Carlos Roberto Gonçalves e Pontes de Miranda.

            O casamento civil independe do casamento religioso. Logo, o divórcio põe termo ao casamento civil e não ao religioso. Desta forma, mesmo que um homem case no civil com uma mulher e no religioso com outra, não incidirá no crime de bigamia.

 

 

No Brasil, até o advento da República, o casamento era apenas o religioso e celebrado de acordo com as normas fixadas pela Igreja Católica e na forma do pensamento contratualista. Entre nós, com o advento da República, o Decreto nº 119-A, de 7 de janeiro de 1890, garantiu a liberdade de culto, seguindo-se o Decreto nº 181, de 24.01.1890, que instituiu o casamento civil. A Constituição da Republicana de 1891, pelo art. 72, § 4º, declarou: “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita.”. De acordo com a nova ordem, o ato exclusivamente religioso perdeu eficácia jurídica e suas regras não se aplicam sequer subsidiariamente ao casamento civil. Se o casamento civil alcançou autonomia em relação ao religioso não deixou, todavia, de receber a sua influência. Os impedimentos matrimoniais, a igualdade entre os cônjuges e a teoria da nulidade têm a sua origem no Direito Canônico. A partir da Constituição Republicana de 1934, foram adquiridos em nossa ordem jurídica os efeitos jurídicos do casamento religioso, o que se efetiva mediante registro de ato em cartório. Atualmente a hipótese está prevista no art. 226, § 2º, da Constituição de 1988, e disciplinada no Código Civil de 2002, arts. 1.515 e 1.516. A hegemonia da Igreja Católica, porém, não continua, pois o casamento religioso pode ser o celebrado por quaisquer seitas reconhecidas. (NADER, 2011, p. 57-58)

 

 

            O casamento religioso é o realizado pela igreja. Nele não existe o divórcio e é regido pelo direito canônico. Afinal, esta frase, consagrada pela igreja, traduz esse entendimento: “o que Deus uniu o homem não separa”. Existindo apenas a anulação de casamento. Porém, poderá ocorrer o casamento religioso com efeitos civis (art. 226, §2º, da CF/88). Assim sendo, detalha com maestria:

 

 

O Brasil é um Estado laico. Não tem religião oficial, e a Constituição da República garantiu a liberdade de crença, culto e organização religiosa (CF, art. 5º, VI a VIII). Em contrapartida, o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (CF, art. 226, § 2º), tendência implantada, entre nós, desde a Carta de 1934 (art. 146). Assim, pouco importa se a celebração foi realizada sob esta ou aquela denominação religiosa. Católicos, espíritas, budistas, evangélicos, maometanos, umbandistas, e assim por diante, submetem-se, igualmente, à égide do art. 226, § 2º, da Carta Magna. Independentemente da religião adotada, o casamento religioso produz efeitos civis. Casamento celebrado em centro espírita, por exemplo, tem a mesma validade jurídica do casamento celebrado na igreja católica. Pouco importa se foi um padre, rabino, pastor, pai-de-santo que celebrou o casamento. (BULOS, 2009, p. 607)

 

 

O casamento produz efeitos, quanto aos bens, esses efeitos podem ser objeto de pactuação nos termos do Código Civil. Os regimes de bens se referem como os bens serão dispostos durante a união do casal, mas particularmente, quando da divisão que será feita, caso os cônjuges resolvam se divorciar. O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. Antes de casar, os nubentes poderão escolher em qual regime irá reger seu casamento (art. 1640, parágrafo único, do CC). Ou seja, poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que o Código Civil regula. Porém, por exceção, será obrigatório o regime da separação de bens (art. 1641, do CC) no casamento: A) das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; B) da pessoa maior de 70 (setenta) anos; C) de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

É importante destacar, que o legislador ordinário previu uma hipótese em que o regime de bens poderá ser mudado, mesmo na constância do casamento (art. 1639, § 2º, do CC), novidade trazida com o código civil de 2002. Depois de casados, só será admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

            Os regimes de bens existentes são: comunhão parcial; comunhão total (universal); separação de bens; e o da participação final nos aquestos. Este último surgiu com o Novo Código Civil (2002). Já o Regime Dotal foi extinto com o Código Civil de 2002. Assim, explicando melhor:

 

 

O Direito Brasileiro prevê quatro regimes de bens entre os cônjuges: o regime da comunhão universal de bens, o da comunhão parcial de bens, o da separação de bens e o da participação final nos aquestos. Foi extinto, pelo Código Civil de 2002, o regime dotal, que se inseria no contexto da separação de bens. A regra é a livre escolha pelos nubentes do regime por que se pautará o casamento. Todavia, na falta de estipulação da sua parte, vigorará, por força de lei, o regime de comunhão parcial de bens. Assim, para que possam os noivos escolher regime diverso da comunhão parcial, ou seja, qualquer um dos outros três, será necessário que celebrem o chamado pacto antenupcial. O pacto antenupcial é acordo entre os noivos, visando regular o regime de bens do futuro casamento. Nele será escolhido um dos quatro regimes, além de serem estabelecidas outras regras complementares. Será obrigatório o pacto antenupcial, no caso da comunhão universal, da separação de bens e da participação final dos aquestos. O pacto deve ser feito por escritura pública, registrada no Registro Imobiliário do domicílio dos futuros cônjuges, passando a partir daí a ter validade contra terceiros. (FIUZA, 2011, p. 1044)

 

 

O regime de comunhão parcial se caracteriza por dividir somente uma parte dos bens dos cônjuges e está previsto do art. 1658 ao art. 1666 do Código Civil. Os que são divididos são somente os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Logo, as doações e heranças estão excluídas da divisão. E, obviamente, também não se divide os bens que cada um possuía antes de casar. Trata-se de regime legal (art. 1640 do Código Civil), por não necessitar de prévio pacto antenupcial.

            Já quanto ao Regime de Comunhão Total, como o próprio nome diz, a divisão é feita em todos os bens, de nada importando se foram adquiridos antes ou após o casamento. Também não há relevância se a aquisição foi de forma onerosa ou não. Este regime era considerado o regime legal pelo Código Civil de 1916, mas com o advento do Novo Código Civil, de 2002, esta regra mudou. Por isso, atualmente, quem desejar se casar neste regime terá que redigir um pacto antenupcial. Este regime encontra previsão do art. 1667 até o art. 1671 do Novo Código Civil e também é chamado de Regime Comunhão Universal.

            O Regime da Separação de Bens está regulamentado em dois artigos, o art. 1687 e o art. 1688 do Código Civil. Aqui não se divide nenhum patrimônio, havendo união de pessoas, mas não de bens. Os bens continuam de cada um, mesmo estando casados. É importante ressaltar que para se casar neste regime de bens é necessário um prévio pacto antenupcial (art. 1653 ao 1657 do CC), onde são listados os bens pertencentes a cada cônjuge.

            O Regime de Participação Final nos Aquestos é novidade do Código Civil de 2002 e vem previsto do art. 1672 até o art. 1686. O termo aquesto significa os bens adquiridos durante o casamento. Serão divididos os aquestos ao final da relação conjugal. Ao contrário de dividir meio a meio como na Comunhão Parcial, divide-se de acordo com o patrimônio individual e resultante de esforço comum, amealhado durante a constância do casamento, administrado individualmente (que seja) e remanescente no momento do divórcio. Quem escolher este regime terá que antes fazer um pacto antenupcial.

            Excepcionando o art. 1640 do CC, existe o Regime de Separação Obrigatória de Bens. Afinal, a regra é a liberdade de escolha do regime de bens. Entretanto, o art. 1641 do CC diz que os maiores de 70 anos, ou os que depende de suprimento judicial para casar; ou quem casa com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento, são obrigados a casar no regime de separação de bens.

 

4.2. Divórcio no Século XXI - EC 66/2010

 

 

“Eu possa me dizer do amor (que tive):

Que não seja imortal, posto que é chama,

Mas que seja infinito enquanto dure”.

 

(Vinícius de Morais)

 

            O Novo Divórcio foi trazido pela Emenda Constitucional nº 66 de 2010, que modificou o art. 226, § 6º, da CF/88. Com esta emenda o legislador constitucional retirou os prazos para propositura de ação ou procedimento administrativo para obtenção do divórcio e gerou polêmica na doutrina quanto à extinção ou não do instituto da Separação Judicial do Ordenamento Jurídico.

            Quanto à retirada dos prazos ninguém discute. Agora se pode entrar com Ação de Divórcio no dia seguinte ao do casamento. Não precisando mais está separado de fato por, pelo menos, dois anos para entrar com o divórcio. Nem, muito menos, precisa está separado judicialmente, por um ano, como havia previsto na CF antes da EC 66. Ou seja, não tem mais prazo para se divorciar, nem está, previamente, separado judicialmente.

            Na separação judicial podia ser realizada a divisão dos bens do casal, determinar com quem ficaria a guarda dos menores, arbitrar pensão alimentícia etc. Mas, tudo isso também podia ser realizado posteriormente na ação de divórcio.

            Quando a separação judicial existia, ela colocava fim apenas a sociedade conjugal, pois somente com o divórcio coloca-se fim ao casamento. A separação podia ser judicial ou extrajudicial. A extrajudicial, também chamada de administrativa, era a feita no cartório. Os requisitos eram os seguintes: ser consensual e não possuir filhos menores de 18 anos. Vale salientar que tanto na separação judicial quanto na extrajudicial era obrigatória a assistência de advogado.

 

 

No ordenamento brasileiro, a separação oficial e o divórcio são institutos distintos, com finalidades próprias; enquanto o primeiro extinguia apenas a sociedade conjugal, o segundo dissolve o vínculo matrimonial e, com ele, a sociedade entre os cônjuges. Cada qual pode cumprir a sua finalidade sem a participação do outro, mas sob certo aspecto eles se completam. A separação oficial, por si só, não produzia os resultados a que o casal geralmente aspira: a liberdade para novo consórcio. (NADER, 2011, p. 243)

 

 

            Contudo, o instituto jurídico da Separação Judicial perdeu seu brilho após a E.C nº 66/10. Há quem entenda que agora ele seja opcional (FIUZA, 2011, p. 1054). Já outros dizem, enfaticamente, que foi extinto do ordenamento jurídico (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, 2011, p. 542-543). Mas, quem já se encontrava separado judicialmente, mesmo com a E.C nº 66, continua com este mesmo estado civil.

            Os que defendem a permanência da separação judicial dizem que nenhuma lei é suprimida, sem revogação. E, para eles, não houve, no caso em tela, nem revogação tácita, nem revogação expressa. Teria revogação expressa se a nova lei dissesse em seu texto que estava revogando a lei anterior. E teria revogação tácita se a nova lei fosse incompatível com a lei anterior. Portanto, para eles a separação judicial perdura, mas passa a ser apenas uma alternativa, uma opção. Ou seja, quem quer se divorciar escolhe se antes entra com ação de separação judicial pra depois entrar com divórcio ou, simplesmente, entra diretamente com o divórcio.

 

 

O confronto desses dois dispositivos faz crer, aos menos avisados, que teria sido suprimida a separação judicial. Não é opinião que se sustente, porém. Em primeiro lugar, não existe a figuração da supressão legal. A lei ou bem vige ou é revogada. Nenhuma lei é suprimida, sem revogação. Esta, por sua vez, segundo a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, será expressa ou tácita. Expressa, quando literalmente revogada por lei posterior. Tácita, quando for incompatível com a lei posterior, ou quando esta tratar o assunto de modo completo. No caso em espécie, não ocorreu nem uma coisa, nem outra. Os dispositivos do Código Civil (arts. 1.572 a 1.578) que cuidam da separação não foram revogados expressamente pela Emenda 66/10, nem o foram tacitamente. A um, porque a Emenda não tratou extensivamente da matéria; a dois, porque o divórcio direto não é incompatível com a separação judicial. Assim, continua a vigor a separação judicial no ordenamento brasileiro, mesmo porque, até por razões religiosas, o casal pode não querer se divorciar, pondo fim apenas à sociedade conjugal. (FIUZA, 2011, p. 1054)

 

 

            Já os que advogam que a separação judicial está extinta afirmam que a intenção do legislador constitucional ao suprimir do texto a parte que abordava a separação judicial foi a de extinguir a separação. Afinal, não teria motivo para suprimir a separação, se não fosse para extingui-la. Além disso, é contra a lógica alguém gastar tempo e dinheiro com dois processos (separação mais divórcio) podendo só entrar com uma única ação, a de divórcio. Antigamente, se fazia uso da separação judicial, porque era mais rápido se divorciar se separando previamente do que esperar dois anos para o divórcio direto. De forma brilhante enumeram as duas principais mudanças trazidas com a EC nº 66:

 

 

Fundamentalmente, como já anunciado acima, a Emenda Constitucional n. 66/2010 (PEC 28, de 2009) pretendeu facilitar a implementação do divórcio no Brasil, com a apresentação de dois pontos fundamentais: a) extinção da separação judicial; b) extinção da exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial. A extinção da separação judicial é medida das mais salutares. Como já sabemos, a separação judicial era medida menos profunda do que o divórcio. (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, 2011, p. 542-543)

 

 

A maioria da doutrina advoga que a separação judicial foi extinta do ordenamento jurídico com o advento da Emenda Constitucional nº 66. Os poucos que defendem a sobrevida da separação, mesmo após a E.C. nº 66, argumentam que a Carta Magna eliminou os requisitos, mas não os revogou na legislação ordinária.

A Constituição, entretanto,  possui força normativa própria, não dependendo do legislador ordinário para produzir seus efeitos. Afinal, a norma constitucional não é meramente programática (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, 2011, p. 543). E, como se sabe, é revogada a legislação ordinária incompatível com a constituição. Sendo a única hipótese em que a norma constitucional precisa de lei para ser aplicável é quando ela própria se limita, com a expressão: “na forma da lei”.

Antigamente, o Código Civil de 2002 detalhava as regras da Separação Judicial, que vinham trazidas pela constituição. Porém, consideramos que com a E.C. nº 66 os dispositivos do Código Civil, concernentes a separação judicial, foram revogados, permanecendo, apenas, os que tratam do divórcio. Não se pode tornar sem efeito a decisão do constituinte derivado, quando retirou da constituição a separação judicial. Afinal, ninguém pode negar aplicabilidade da norma constitucional. A interpretação de que a separação judicial foi extinta, melhor assegura os efeitos e a finalidade da norma. Pois, em vez de suprimir seus efeitos, faz é assegurá-los. Se a Constituição diz tacitamente que a separação judicial está extinta, reconhecer está extinção é assegurar, ainda mais, a finalidade da norma.

 

 

Sendo a Constituição Federal a Lei Maior, aquela que contém os elementos estruturais da Nação e a definição fundamental dos direitos do homem como indivíduo e cidadão, sua alteração se deu em decorrência de manifestação da vontade nacional, tem sua vigência imediata, e como lei imperativa que é, impõe-se, obrigatoriamente, a todos os brasileiros. Pode-se tentar argumentar que a lei infraconstitucional não tenha sido revogada e a separação judicial permaneça já que o texto constitucional não a excluiu expressamente. Todavia esse pensamento não subsistirá: uma vez que a Constituição Federal suprimiu a terminologia “separação judicial” quando reconhece que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, significa que ela não prevê mais esse requisito (a separação judicial) intermediando o casamento e o divórcio. Ou seja, qualquer norma que trate da separação judicial está revogada por absoluta incompatibilidade com a Constituição Federal. (SANT’ANNA, 2010, p. 46)

 

 

            Portanto, não restam dúvidas, de que a corrente mais acertada é a que defende a extinção da separação judicial. Afinal, a Separação Judicial se tornou incompatível com a Constituição Federal. Neste passo, Maria Berenice Dias (2010, p. 316), Rodrigo da Cunha Pereira, Paulo Lobo (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, 2011, p. 542-544), Pablo Stolze Gagliano (2011, p. 547), Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 547), Brunno Pandori Giancoli, Valéria Maria Sant’anna (2010, p. 46), Fernanda Tartuce, Fernando Sartori, Zeno Veloso, Sílvio Venosa, Flávio Tartuce e tantos outros. Sem contar, que seria descabido a E.C. nº 66 trazer expressamente a supressão da separação judicial, pois, se isso ocorresse, incorreria em flagrante atecnia e manifesta desnecessidade. Não se podendo esquecer ainda que foi retirado o fragmento “na forma da lei” durante o desenrolar da PEC (Projeto de Emenda Constitucional), visando, principalmente, evitar que o legislador ordinário afrontasse o âmbito de incidência da reforma constitucional, regulando o que deixou de existir.

 

 

Em síntese, com a nova disciplina normativa do divórcio, encetada pela Emenda Constitucional, perderam força jurídica as regras legais sobre separação judicial, instituto que passa a ser extinto no ordenamento jurídico, seja pela revogação tácita (entendimento consolidado no STF), seja pela inconstitucionalidade superveniente pela perda da norma validante (entendimento que abraçamos, do ponto de vista teórico, embora os efeitos práticos sejam os mesmos). Pensar em sentido contrário seria prestigiar a legislação infraconstitucional, em detrimento da nova visão constitucional, bem como da própria reconstrução principiológica das relações privadas. (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, 2011, p. 547)

 

 

            Em todos os aspectos, entendemos, foi melhor a revogação da separação judicial, não só no âmbito jurídico. Dessa forma, tem-se um Direito de Família menos burocrático e mais preocupado com as necessidades das pessoas. Houve uma economia de tempo e de dinheiro, além de evitar o desgaste de percorrer por dois processos, o de separação judicial e o de divórcio. Quem queria se separar, além de sofrer com o rompimento da relação amorosa, ainda tinha que enfrentar duas demandas judiciais. Dificilmente alguém desejaria se separar e continuar impedido de casar novamente. Afinal, somente com o divórcio é que pode contrair novas núpcias. Agora com o Novo Divórcio tudo ficou mais fácil, sendo indiscutíveis as inúmeras vantagens.

 

 

Assim, é de clareza meridiana, estimado leitor, que o divórcio é infinitamente mais vantajoso do que a simples medida de separação judicial (nome que se outorgou, em 1977, ao outrora conhecido “desquite”). Sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas a sociedade conjugal é desfeita, mas o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se novo casamento; sob o viés psicológico, evita-se a duplicidade de processos – e o strepitus fori – porquanto pode o casal partir direta e imediatamente para o divórcio; e, finalmente, até sob a ótica econômica, o fim da separação é salutar, pois, com isso, evitam-se gastos judiciais desnecessários por conta da duplicidade de procedimentos. E o fato de a separação admitir a reconciliação do casal – o que não seria possível após o divórcio, pois, uma vez decretado, se os ex-consortes pretendessem reatar precisariam se casar de novo – não serve para justificar a persistência do instituto, pois as suas desvantagens são, como vimos acima, muito maiores. Ademais, uma simples observação do dia a dia forense permite constatar que não são tão frequentes os casos em que há um arrependimento posterior à separação judicial, dentro de um enorme universo de separações que se convertiam em divórcios. Muito bem, a partir da promulgação da Emenda, o instituto da separação judicial desapareceu do nosso sistema e, por consequência, toda a legislação (que o regulava) sucumbiria, sem eficácia, por conta de uma não recepção. (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, 2011, p. 545)

 

 

 

5. CONCLUSÃO

 

 

            A Emenda Constitucional nº 66 retirou os prazos do divórcio e gerou polêmica sobre a extinção ou não da separação judicial. Uns dizem que a separação permanece, porém se tornou opcional. Já outros afirmam categoricamente que a separação é um instituto que foi retirado do ordenamento pátrio. Defendemos a extinção da separação judicial de todo o ordenamento brasileiro, já que foi retirada da Constituição Federal de 1988. Desta forma, qualquer legislação ordinária que aborde tal tema, estará incompatível com a Constituição.

            Esperamos que o leitor tenha se informado sobre as mudanças ocorridas no divórcio, principalmente a mais recente.

            Com o Divórcio se rompe tanto a sociedade conjugal como o vínculo matrimonial. Já a Separação Judicial rompia apenas a sociedade conjugal, se mostrando ser uma Ação Judicial que não proporcionava a real intenção das partes (o rompimento total). Antes de a Separação Judicial ser extinta, esperava-se que ela servisse de um período de reflexão, para o casal decidir se queria mesmo se divorciar ou não. Afinal, se surgisse o arrependimento, seria mais fácil retornar ao estado de casado do que se já tivesse divorciado. Raramente alguém separado judicialmente desistiu de ingressar com a Ação de Divórcio. Com isso, a separação judicial em vez de causar benefícios para o casal comprometia a “celeridade processual” (art. 5º, LXXVIII, da CF/88). Um casal já sofrido pelos desgastes conjugais, ainda tinha que passar por dois processos, para que todos os vínculos jurídicos fossem rompidos.

            O “Novo Divórcio”, portanto, passou a atender bem mais aos anseios da população, já que os prazos e a separação judicial foram extintos. Pode-se, inclusive, ingressar com Ação de Divórcio no dia seguinte ao do casamento, sem precisar de prévia separação judicial ou de separação de fato por pelo menos dois anos. No caso em exame é oportuno dizer, que alterações legislativas constantemente são feitas. O Direito (as normas; visão dogmática) sempre sofre mudanças, não por ser deficiente ou falho, mas porque a sociedade também muda e ele caminha junto.

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria helena Pires. Temas de filosofia. 2. ed. São Paulo: Moderna, 1998.

 

BULOS, Uadi Lammêgo. Direito constitucional ao alcance de todos. São Paulo: Saraiva, 2009.

 

CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

 

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

 

FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 15. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

 

FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto; FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Código penal comentado. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

 

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. v. 6, São Paulo: Saraiva, 2011.

 

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010.

 

NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. v. 5, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

 

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. v. 5, 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

 

RIEZO, Fernão Barbosa. Família e sucessões: doutrina, legislação, jurisprudência e modelos. Rio de Janeiro: Vale do Mogi Editora, 2011.

 

SANT’ANNA, Valéria Maria. Divórcio após a emenda constitucional 66/2010: teoria e prática. São Paulo: Edipro, 2010. 

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Comentários e Opiniões

1) Cristiane (21/10/2013 às 23:53:11) IP: 177.65.65.87
excelente o texto exposto, bem esclarecedor.


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