Modelo de Razões do MP em face do pedido de relaxamento de prisão ou concessão de liberdade provisória pela Defesa.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Criminal da Comarca de ____/SP.

Processo nº: ..., ...

                              O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO ------, vem através da presente petição manifestar-se quanto ao PEDIDO DE RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO E CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, apresentado por XXXX, já qualificado nos autos, nos termos e razões de fato e direito que seguem:

                              RELATÓRIO:

                              Consta do incluso Inquérito Policial que, ao receber notícias anônimas de que um indivíduo, com certas características físicas,  dedicava-se  ao  tráfico  de  drogas  em  sua  residência e,  naquela  noite,  comercializava  substâncias  entorpecentes  na  via  pública,  a  Autoridade  Policial  ordenou  aos  investigadores XXX e XXX que  de  imediato  procedessem  a  diligências  tendentes  à  apuração  da veracidade das denúncias. 

                              Dirigindo-se ao local informado, avistando um indivíduo com as características  descritas  e  mantendo  uma  distância aproximada  de  20  metros,  os  policiais presenciaram ser ele abordado por terceiro não identificado. Após rápida troca de palavras, o suspeito ingressou na casa defronte ao local e de lá retornou para então entregar ao terceiro  um  pequeno  embrulho  e  dele  receber  uma  quantia  em  dinheiro. 

                              Após  presenciarem  outra transação  idêntica,  os  policiais  aproximaram-se  do suspeito,  solicitando-lhe  duas  pedras  de crack. Determinando-lhes que ali aguardassem, ingressou ele na residência para retornar, após dois minutos,  exibindo  as  pedras  aos  policiais  e  exigindo  o  pagamento  de  R$  20,00. 

                              Nesse momento, os agentes policiais revelaram sua condição funcional, o que motivou a rápida fuga do suspeito, que logrou ingressar em sua residência.

                              Os policiais, mediante o arrombamento da  porta,  entraram  na  casa,  detiveram  o  suspeito,  único  morador,  e,  na  busca  realizada, encontraram 137 pedras de crack que se encontravam escondidas em compartimento existente entre  o  telhado  e  o  forro  do  imóvel. 

                              Deram-lhe,  então,  voz  de  prisão  e  o  conduziram  à presença da Autoridade Policial.

                              Lavrou-se o auto de prisão em flagrante, no qual o preso foi considerado  incurso  no  art.  33,  caput,  da  Lei  nº  11.343,  de  23-8-2006.  Ouviram-se  os policiais, que narraram os fatos tal como acima descritos. Interrogado, o preso XXX, disse não ter advogado de sua confiança e optou pelo silêncio.

                              No auto de constatação concluiu o perito pela presença de cocaína nas substâncias apreendidas.

                              Encerrada, durante a madrugada, a  lavratura  do  auto,  expediu-se  nota  de  culpa  contra  recibo  firmado  pelo  preso. 

                              No  dia subseqüente, a Autoridade Policial comunicou a prisão ao Juiz, encaminhando cópia do auto de  prisão  em  flagrante,  olvidando,  porém,  a  remessa  de  cópia  à  Defensoria  Pública. 

                              Cinco dias  depois,  recebidos  em  juízo  os  autos  de  inquérito  policial,  já  relatados,  aos  quais  se  juntou a folha de antecedentes, sem qualquer apontamento de anterior procedimento criminal, XXX, por defensor constituído, requereu ao Juiz o relaxamento da prisão em flagrante e a concessão  da  liberdade  provisória. 

                              Determinou  o  Juiz  a  abertura  de  vista  ao  Ministério Público  para  se  manifestar  a  respeito  dos  pleitos  formulados  pela  defesa. 

                              As  teses  e  os argumentos apresentados pelo defensor são, resumidamente, os que seguem:

                              a)  A  prisão  é  ilegal  porque  ao  simularem  a  condição  de  usuários  e  potenciais                               compradores  de  entorpecente,  os  policiais  provocaram  a  ação  delituosa,  configurando-se  no                           caso concreto a hipótese de flagrante preparado de que trata a Súmula 145 do STF. 

                              b)  A  apreensão  da  droga  no  interior  da  casa  deu-se no  curso  de  busca  ilegal,  porque realizada  no interior da residência de Carlos, à noite e sem a prévia expedição de mandado judicial, com violação ao disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal e nos arts. 241, 245, 293 e 294 do CPP, tratando-se, portanto, de prova ilícita, nos termos do art. 157 do mesmo estatuto.

                              c)  Nulo  é  o  auto  de  prisão  em  flagrante  porque,  ouvido  Antonio  como  condutor, somente Benedito prestou declarações como testemunha, em desacordo com o que determina o art. 304, caput, do CPP, e, também, porque foram ouvidos somente os policiais responsáveis pela prisão, que são suspeitos de parcialidade por terem interesse na convalidação de seus atos funcionais. 

                              d)  Nulo  é  o  auto  de  prisão  em  flagrante  porque  a  autoridade  policial,  ao  omitir  o encaminhamento  de  cópia  à  Defensoria  Pública,  deixou  de  observar  formalidade  essencial, violando  o  disposto  no  art.  306,  §  1º,  do  CPP  e  a  garantia  prevista  no  art.  5º,  LXIII,  da Constituição Federal. 

                              e)  Impõe-se  a  concessão  da  liberdade  provisória,  nos  termos  do  art.  310,  parágrafo  único, do CPP, por ser Carlos primário, não ostentar antecedentes criminais e ter residência  fixa no distrito da culpa, e porque a vedação contida no art. 44, caput, da Lei nº 11.343, de 23-8-2006, foi revogada pela Lei nº 11.464, de 28-3-2007, que deu nova redação ao inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25-7-1990.

                              Em síntese, este é o relatório.

                              Passa o Ministério Público ao enfrentamento das questões de forma tópica.

                              DA INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO:

                              O réu arguiu em sua defesa a ilegalidade do flagrante em virtude da incidência do exposto na Súmula 145 do STF, a saber: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

                              Improcedente a alegação do réu.

                              O crime de tráfico de entorpecentes é delito de múltiplos verbos. Ainda que se alegasse a impossibilidade de configuração do verbo “vender”, posto que os compradores eram policiais adrede preparados para confirmar a mercancia de substância entorpecente, prevaleceria os verbos  ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar.

                              De qualquer sorte, os policiais presenciaram a “venda” de substância entorpecente a dois usuários precedentes, admitindo o flagrante na modalidade prevista no art. 302, inciso II, do Código de Processo Penal (acaba de cometer o delito).

                              DA POSSIBILIDADE DE BUSCA RESIDENCIAL NO CASO DE FLAGRANTE DELITO:

                            O inciso XI, do art. 5º da CF dispõe: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

                            Como se vê, não há vedação que adentre a força policial na residência do indivíduo, no caso de flagrante delito, sendo que a restrição ao período noturno se dá quando a quebra de inviolabilidade decorre de determinação judicial, o que não é o caso.

                            O mesmo se diga do disposto no art. 241 e 245 do CPP, vertidos para regrar a busca e apreensão decorrente de ordem judicial, não aplicável ao caso de flagrante delito. Do contrário estaria a se defender situações absurdas, como por exemplo, hipótese em que, percebendo policial que determinado delinquente está esfaqueando vítima dentro de residência, nela não poderia adentrar e efetivar o flagrante, por não estarem presente regras prescritas no art. 241 e 245 do CPP.

                            Na mesma linha o disposto nos artigos 293 e 294 não se aplicam à espécie. Primeiro por que não se tem no caso o ingresso e resguardo do agente do flagrante em casa de terceiros, a quem se requer a entrega. Segundo por quer o próprio art. 294 reserva a adequação das regras descritas no art. 293 à viabilidade de sua aplicação no caso de flagrante, e, no caso concreto, aguardar o dia seguinte implicaria em esvaziar a eficácia da prisão.

                            Ao adentrar na residência em que se escondia o agente apanhado em flagrante e efetivar sua prisão, não mais fizeram os policiais do que cumprir, estrita e fielmente, o dever legal que lhes incumbia.

                            DA REGULARIDADE QUANTO AO CONDUTOR E TESTEMUNHA DO FLAGRANTE:

                             Não há nenhum óbice que um dos policiais atue como testemunha do flagrante delito, sendo o outro reputado condutor, já tendo a jurisprudência neste sentido se manifestado inúmeras vezes.

                             Cito:

ROUBO, QUALIFICADO, CONSUMADO reconhecimento seguro efetuado pela vítima. Versão do apelante sem lastro nos autos, inclusive com divergência em relação ao que foi trazido no IP apreensão da arma utilizada, apresentação da testemunha GABRIELE que foi ouvida no auto de prisão em flagrante. Policial é testemunha como qualquer pessoa e impugnação a seu depoimento deve ser objetiva, específica e não genérica pela origem. Impugnação à segurança da vítima para se manifestar deve ser objetiva e não genérica, baseada em tese acadêmica, sem respaldo no que foi produzido nos autos. Qualificadora demonstrada.Pena fundamentada, art. 59, CP e regime prisional devido.NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.59CP 

(759704320098260114 SP 0075970-43.2009.8.26.0114, Relator: Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Data de Julgamento: 25/09/2012, 3ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 27/09/2012) 

APELAÇÃO - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO -AGENTE FLAGRADO PORTANTO REVÓLVER EM VIA PÚBLICA - PRISÃO EM FLAGRANTE - POLICIAL MILITAR - TESTEMUNHO SUSPEITO - NÃO CARACTERIZAÇÃO - VALIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO - A palavra dos policiais que no exercício de seu mister não teriam motivo algum para a falsa inculpação, apoiada, ainda, na prova material,aponta necessidade de mantença da decisão condenatória - Recurso improvido.  

(4318506120108260000 SP 0431850-61.2010.8.26.0000, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 09/06/2011, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 05/07/2011) 

                            DA AUSÊNCIA DE NULIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO DECRETAÇÃO DA NULIDADE QUANDO NÃO HÁ PREJUÍZOS ÀS PARTES:

                             Dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a defesa. 

                            Se de fato foi omissa a autoridade policial na observância do §1º, do art. 306 do CPP, não houve maiores prejuízos à defesa, considerando que o réu constituiu defensor de sua preferência, tendo o mesmo brandido os instrumentos processuais tecnicamente adequados na defesa de seu cliente. 

                            A nulidade só haveria de ser proclamada no caso de configurar-se que a omissão em oficiar a Defensoria importasse na carência da defesa do réu, o que não se configurou no caso concreto. Declarar a nulidade por questão estritamente processual, sem reflexos no plano dos direitos materiais, é subverter o caráter instrumental da forma, e fazer do meio senhor, e não servo, do fim almejado. 

                            HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR DE SUPRESSAO DE INSTÂNCIA SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA - REJEITADA - NULIDADE DO FLAGRANTE - AUSÊNCIA DE DEFENSOR - AFASTADA - LIBERDADE PROVISÓRIA - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREVISTOS NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA INSTRUÇAO CRIMINAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO DE REQUISITOS PESSOAIS POSITIVOS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE - ORDEM DENEGADA.312CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 

(4408 MS 2012.004408-5, Relator: Des. João Carlos Brandes Garcia, Data de Julgamento: 12/03/2012, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 15/03/2012) 

HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR DE SUPRESSAO DE INSTÂNCIA SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA - REJEITADA - NULIDADE DO FLAGRANTE - AUSÊNCIA DE DEFENSOR - AFASTADA - LIBERDADE PROVISÓRIA - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREVISTOS NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA INSTRUÇAO CRIMINAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO DE REQUISITOS PESSOAIS POSITIVOS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE - ORDEM DENEGADA.312CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 

(4408 MS 2012.004408-5, Relator: Des. João Carlos Brandes Garcia, Data de Julgamento: 12/03/2012, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 15/03/2012) 

                            DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA:

                             A prisão em flagrante deve ser convertida em preventiva nos termos do art. 310, inciso II, do CPP. 

                            A garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, previstas no art. 312 do CPP, se fazem presente, posto que o réu não possui emprego, e, a luz do apurado, fazia do tráfico sua profissão. Notório que quem se envolve com o tráfico integra cadeia vocacionada ao ilícito, mormente o comerciante de ponta, que ao adquirir produto de distribuidor acaba vinculado ao mesmo no ciclo da atividade criminosa. 

                            Torna-se intensa a probabilidade que, concedida à liberdade, o réu volte à prática do tráfico de substâncias entorpecentes, evadindo-se à persecução penal contra ele instaurada. 

                            Por outro lado, há corrente doutrinária e jurisprudencial que entende ser a Lei 11.343 (Tráfico de Drogas) especial em relação a Lei 8.072 (Crimes Hediondos), motivo pelo qual a revogação nesta última do inciso que vedava a liberdade provisória não atingiria o caso de tráfico de drogas. É o que decorre das ementas: 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL ENTORPECENTE. LEBERDADE PROVISÓRIA. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44 DA LEI Nº 11.343/2006 ILEGALIDADE DA PRISÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO 1.4411.343Não há que se falar em ilegalidade da prisão da paciente, porquanto presentes as condições estabelecidas no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. 2. Ordem denegada.4411.343 

(71960 BA 0071960-02.2010.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento: 23/11/2010, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.89 de 06/12/2010) 

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DESCLASSIFICAÇAO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇAO EXPRESSA CONTIDA NO ART. 5º, INCISO LXVI DACONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROIBIÇAO DE CONCESSAO DE LIBERDADE PROVISÓRIA AAUTORES DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 44 DA LEI Nº. 11.343/06). PRECEDENTES. DENEGAÇAO.

1.     A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é suficiente para ensejar a desclassificação do delito, quando presentes os elementos aptos à configuração do crime de tráfico.

2.     O entendimento de que a vedação expressa da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art.5º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidasinfrações penais.

3.     No mais, segundo orientação do Supremo Tribunal Federal (HC 95.671/RS ELLEN 03.03.09 e HC 100.831/MG LEWANDOWSKI 30.09.09), a par da proibição legal de concessão de liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico de drogas (art. 44, da Lei11.343/06), dispensáveis razões outras para o indeferimento do benefício, que, por si só, constitui fundamento demais suficiente à sua denegação." (fls. 102/103). 

HABEAS CORPUS Nº 169.527 - TO (2010/0069975-8) RELATÓRIO MINISTRO GILSON DIPP (Relator). 

                            Ou seja, não há possibilidade de concessão de liberdade provisória, quer porque se impõe a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, quer porque a Lei 11.343/06 veda a concessão da liberdade provisória no caso de tráfico ilícito de entorpecentes, cuja vigência permanece íntegra conforme acórdãos exarados pelos TRF1s, STJ e STF. 

                            CONCLUSÃO:                           

                            Em face do exposto requer o Ministério Público: 

a)    Denegação dos pedidos de nulidade do processo, relaxamento da prisão e concessão de liberdade provisória efetivados pela defesa;

b)    Manutenção da custódia cautelar do réu, convertendo-se o flagrante delito em prisão preventiva, à luz do disposto nos artigos 312 do Código de Processo Penal e art. 44 da Lei 11.343/06. 

                            Cidade, 18 de outubro de 2012

                                               Promotor de Justiça.