Empregado Doméstico e Direitos Constitucionais

Introdução

O empregado doméstico por algum tempo esteve prejudicado na relação trabalhista, seja pela falta de normatização seja pela falta de efetivação de leis. Tal desequilíbrio trouxe prejuízo a estas classe trabalhadora, que tinha por condição análoga à escravos.

Com a evolução da sociedade brasileira que mudou ideologias e pesamentos, ocorreu uma tentativa de reequilíbrio da relação empregado doméstico e tomador de serviço com a vigência primeiramente do Decreto-
Lei n° 3.078, de 1941, e posteriormente a Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972.

É fático que o efetivo reequilíbrio tornou-se possível com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que instituiu direitos constitucionais aos empregados domésticos.

No presente artigo, intitulado Empregado Doméstico e Direitos Constitucionais, é seguida uma sequência lógica no sentido de fazer o leitor compreender que, efetivamente, a composição do conceito de empregado doméstico e direitos constitucionais. Tal possibilidade é aqui apresentada com base em alguns fatores, quais sejam:

Capítulo I- Conceito de Empregado Doméstico;

Capítulo II- Dos Direitos Constitucionais;

Capítulo I -Conceito de Empregado Doméstico.

A relação de empregado doméstico é regulamentado pela Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências. Ressalta-se que tal norma foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 e, por algumas vezes, sofreu as alterações necessárias para adequar-se as evoluções jurídicas das relações empregatícias da sociedade brasileira.

Destarte, é do primeiro artigo da lei supramencionada que retira-se o conceito inicial de empregado doméstico, sendo: Art. 1°. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Na obra de Valentin Carrion¹ (2010, p. 55) o conceito de empregado doméstico é disposto da seguinte forma:

Empregado doméstico é a pessoa física que, com intenção de ganho, trabalha para outra ou outras pessoas físicas, no âmbito residencial e de forma não eventual. No conceito legal, é quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.

Nada obstante, o mestre Mauricio Godinho Delgado² (2008, p. 365) traz o conceito de empregado doméstico da seguinte maneira:

Tecnicamente, empregado doméstico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas.

Alice Monteiro de Barros assevera que a relação de empregado doméstico também inclui as atividades que prestadas nas dependências ou em prologamento da residência, em sítios, em casa de veraneio, e a autora faz a equiparação da relação de empregado doméstico a pessoa que presta serviços de enfermagem ou acompanhamento a pessoa idosa, desde que seja observado o pressuposto da continuidade, da não finalidade lucrativa e que seja no âmbito residencial.

Outrossim, a referida doutrinara aponta que o conceito de empregado doméstico deve possuir os alguns pressupostos, como: a) o trabalho é realizado por pessoa física; b) em caráter contínuo; c) no âmbito residencial de uma pessoa ou família; d) sem destinação lucrativa.

Pode-se observar que os conceitos apresentados extrai-se elementos fáticos jurídicos gerais e específicos da relação empregatícia em tela, como por exemplo: pessoa física, pessoalidade, onerosidade, subordinação, continuidade, finalidade não lucrativa.

Na obra de Maurício Godinho Delgado³ (2008, p. 366 e 367) os elementos fáticos jurídicos gerais da relação do emprego doméstico estão disposto conforme abaixo discriminado:

''A pessoa física do prestador, como já examinado, surge como a própria razão histórica da existência do Direito do Trabalho. A pessoalidade, como circunstância de ser a prestação de trabalho infungível no que tange à figura específica do trabalhador. A subordinação, como o liame distintivo da relação de emprego em face das modalidades mais verticalizantes de submetimento que foram características de relações sociais dominantes em outras épocas (servidão e escravidão, particularmente). Também na relação doméstica a subordinação tem de ser compreendida, evidentemente, sob uma ótica objetiva e não subjetiva. Finalmente, a onerosidade – objetiva e subjetiva examinada – como o elemento que lança o matiz sinalagmático próprio ao contrato bilateral empregatício''.

Por fim, o doutrinador dispões da relevância da elemento fático jurídico da pessoalidade, conforme segue:

Na relação empregatícia doméstica, a pessoalidade ganha destacada intensidade, colocando a função doméstica no rol das que têm elevada fidúcia com respeito à figura do trabalhador. Não se trata, é claro, de uma fidúcia que envolva poderes de gestão ou de representação obviamente. Porém, trata-se de fidúcia mais acentuada do que o padrão empregatício normal, principalmente em função da natureza dos serviços prestados – estritamente pessoais – e do local específico de sua prestação, o âmbito familiar doméstico.

Salienta-se que os elementos fáticos jurídicos específicos da relação de emprego doméstico são elencados pela doutrina desta forma: continuidade, finalidade não lucrativa, apropriação dos serviços apenas para pessoa física ou por família, efetuação dos serviços em função do âmbito residencial dos tomadores.

A finalidade não lucrativa deve-se ser analisada na perspectiva do tomador de serviço e não do prestador, pois o estudo leva em consideração o potencial de produzir lucro, embora o serviço prestado pela pessoa tenha um fim econômico, ou seja, a finalidade não lucrativa não que dizer fins econômicos, apenas não visa o lucro.

O pressuposto da continuidade conforme a Alice Monteiro de Barros⁴ (2009, p. 348) é:

[…] Portanto, um dos pressupostos do conceito de empregado doméstico é a continuidade, inconfundível com a não-eventualidade exigida como elemento da relação jurídica advinda do contrato de empregado firmado entre empregado e empregador, regido pela CLT. Ora, a continuidade pressupõe ausência de interrupção, enquanto não-eventualidade diz respeito ao serviço que se vincula aos fins normais de atividade da empresa.

Para o professor Godinho⁵ (2008, p. 369), o pressuposto da continuidade define-se da seguinte forma: Ou seja: o elemento da não eventualidade na relação de emprego doméstico deve ser compreendido como efetiva continuidade, por força da ordem jurídica especial regente da categoria.

De mais a mais, o Tribunal Regional do Trabalho do Paraná traz em seus julgados o elemento fático jurídico conforme abaixo descrito:

TRT-PR-23-08-2011 EMPREGADO DOMÉSTICO. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A continuidade, como requisito caracterizador do vínculo empregatício doméstico, não implica labor todos os dias da semana, mas sim que este labor seja habitual na forma de sua prestação. A eventualidade capaz de elidir o vínculo de emprego e que se contrapõe à continuidade, configura-se naquelas situações em que a diarista é contratada esporadicamente, sem dia certo, sem constância semanal e sem compromisso de comparecimento sempre no mesmo dia em todas as semanas, decorrente de uma eventualidade, de um fato não corriqueiro.

TRT-PR-26815-2009-010-09-00-3-ACO-33956-2011 – 5ª TURMA

Relator: NAIR MARIA RAMOS GUBERT

Publicado no DEJT em 23-08-2011

TRT-PR-04-10-2011 DIARISTA - TRABALHO PRESTADO DUAS VEZES NA SEMANA - AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE - VÍNCULO DE EMPREGO INEXISTENTE - Em face da ausência de divisas legais precisas para a cisão entre empregada doméstica e diarista "autônoma", a prestação jurisdicional deve pautar-se, antes de tudo, pelo uso do bom senso e por detida análise da Lei nº 5.859/72, que regulamenta a profissão do empregado doméstico, a qual o define como sendo aquele que "presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas". Segundo parte de abalizada doutrina, há distinção entre a forma "não eventual" e a forma "contínua" mencionadas, respectivamente, no artigo 3º da CLT e no artigo 1º da Lei 5859/72. Enquanto que para as relações não domésticas basta o caráter da não eventualidade, para a categoria dos domésticos, a lei trouxe diverso critério, qual seja, o da continuidade, termos que, respeitadas as vozes em contrário, não se equivalem. Assim, não atende o requisito da continuidade ali mencionada a diarista que presta serviços somente 02 vezes por semana, ainda que por longo período de tempo, seja pela falta de engajamento ao "empreendimento", seja pela ausência de subordinação nos moldes do artigo 3º da CLT, seja porque descontínua a prestação de serviços. Resta obstaculizada a pretendida configuração de vínculo de emprego. Sentença mantida.

TRT-PR-03433-2010-071-09-00-5-ACO-39450-2011 - 4A. TURMA

Relator: SUELI GIL EL-RAFIHI

Publicado no DEJT em 04-10-2011

Por último, os elementos fáticos jurídicos específicos da Prestação Laboral à Pessoa ou Família e do Âmbito Residencial de Prestação Laborativa são definidos pelo fundamento que o serviço de emprego doméstico deve ser prestado para pessoa física, não podendo a pessoa jurídica contratar tal serviço, e o espaço de trabalho se refira ao interesse pessoal ou familiar.

Em tempo, ressalta-se a distinção feita por Alice Monteiro Barros⁶ (2009, p. 345) entre Empregado a Domicílio e Empregado doméstico, conforme segue:

Empregado a Domicílio: não é doméstica a pessoa física que, reunindo os pressupostos do art. 3° da CLT, trabalha no seu próprio domicílio. Isso porque o art. 6° da CLT, não estabelece distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e aquele realizado no domicílio do empregado.

Capítulo II- Dos Direitos Constitucionais.

Os direitos dos empregados domésticos foi salvaguardado pela Constituição Federal de 1988, por intermédio do dispositivo do parágrafo único do artigo 7°, conforme transcrito:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

[...]

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

[...]

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

[...]

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

[...]

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

[...]

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

[...]

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

[...]

XXIV – aposentadoria;

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

A garantia destes direitos pela Magna Carta equilibrou a relação trabalhista entre o empregado doméstico e o empregador, uma vez que estes direitos eram obscuros. Nesta perspectiva, a garantia do salário mínimo trouxe harmonia significante para a relação empregatícia doméstica, pois havia descontos do salário do empregado quando o empregador fornecia alimentação, higiene e moradia. Alice Monteiro de Barros⁷ (2009, p. 362) sobre o tema descreve:

Salário Mínimo. Irredutibilidade de Salário. [...] Adere a essa última corrente o art. 2°-A da Lei n. 5.859, de 1972, introduzido pela Lei n. 11.324, de 19 de julho de 2006, quando veda ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado, por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. O § 2° do dispositivo em exame retira a natureza salarial ou remuneratória, para quaisquer efeitos, das utilidades mencionadas e as equipara a instrumento de trabalho advindo da necessidade de serviço.

Outra garantia trabalhista constitucional é o décimo terceiro salário que poderá ser integral ou proporcional, seguindo os mesmo critérios dos demais trabalhadores, ou seja, segue o que rege a Lei 4.749/65.

Outrossim, a definição objetiva de Valentin Carion⁸ (2010, p. 59) da garantia do descanso semanal deve-se ser interpretada extensiva no que tange a remuneração dos feriados trabalhados. Sobre o tema o autor faz o seguinte apontamento:

O descanso semanal remunerado, para o mensalista, já é incluído no salário. O diarista que pela constância e permanência ao longo do tempo possa ser considerado protegido pela lei, o que é exceção, terá repercussão do descanso semanal; a remuneração dos feriados trabalhados não foi concedida pela Constituição.

Ademais, o doutrinador supramencionado traz sobre a garantia das férias anuais da seguinte forma:

As férias do empregado doméstico a partir de 20 de julho de 2006 (L. 5.859/72, alterada L.11.324/06) serão de 30 dias corrigidos, igualmente às do trabalhador em geral (aí incluídos os dias não úteis); a remuneração é de um terço a mais do que o salário normal (CF/88, art. 7°). A Constituição não previu férias proporcionais (ano incompleto de emprego), nem as escalonadas (certa quantidade de acordo com as faltas em um ano de emprego), nem as dobradas (por omissão de concedê-las). Acima dissemos que, quando a Constituição introduz, para certa categoria, um instituto, sem regulamentá-lo, deve-se aplicar a regulamentação já existente para outra categoria, enquanto a norma ordinária não o complementar circunstanciadamente. Na férias do doméstico isso não não se dá, pois, no caso já há direitos fracionados ou acessórios, relacionados com o principal; nenhum valor teve o decreto do Executivo (71.885/73) que pretendeu a aplicação do capítulo das férias da CLT quando a Lei do Doméstico foi promulgada, pois exorbitou sua competência.

O mestre Godinho⁹ (2008, p.378) aponta que neste quesito deve-se aplicar ao empregado doméstico aquilo que é favorável, bem como aquilo que não é favorável, pois não há normas sobre a questão o que ocasiona divergências doutrinárias.

Sobre a garantia constitucional da licença maternidade Alice Monteiro de Barros aduz em sua obra o seguinte:

A licença deverá ser concedida 28 dias antes e 92 após o parto, e o pagamento correspondente será feito diretamente pela Previdência Social à empregada doméstica, em valor correspondente ao seu último salário de contribuição (art. 73 da Lei n. 8213, de 24 de julho de 1991). Se o empregador dispensasse a doméstica injustamente, antes desse período, obstava o pagamento da licença pela Previdência Social e, em consequência, arcava com o pagamento correspondente aos 120 dias. Com a Lei n° 11.324, de 2006, o art. 4º-A da Lei 5.859, de 1972, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

Com efeito, o aviso prévio é uma garantia constitucional que tem por objetivo evitar prejuízos para o empregado doméstico e empregador, salientando-se que tal garantia não condiz na afirmativa que o contrato desta relação trabalhista seja por tempo indeterminado.

Por fim, o mestre o Maurício Godinho Delgado¹⁰ (2008, p. 375) expõe em sua obra sobre a garantia do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço conforme segue:

A partir de março de 2000, permitiu-se ao empregador, por ato voluntário, estender o fundo de Garantia do Tempo de Serviço a seu empregado doméstico. Trata-se, porém, de norma dispositiva, rara no Direito do Trabalho (Medida provisória n. 1986, de 13.12.1999, e subsequentes reedições, com conversão na Lei n. 10.208, de 23.3.2001).

Com sua inserção no sistema do Fundo de Garantia, o empregado doméstico passou também a ser contemplado com o seguro desemprego, em situação de dispensa injusta. A verba de seguridade social foi estendida com restrições, seja quanto ao valor (salário mínimo), seja quanto ao número de parcelas (três).

Conclusão

A relação de emprego doméstico é constituído pelos elementos fáticos jurídicos, também denominados de pressupostos da relação de emprego, gerais e específicos, quais sejam: pessoa física, pessoalidade, onerosidade, subordinação, não eventualidade, finalidade não lucrativa, serviços prestados apenas para pessoa física ou para família e os serviços devem ser cumpridos em função do âmbito residencial.

De par com isto, salienta-se que o pressuposto da não eventualidade deve compreender-se na forma do conceito da continuidade previsto na definição de empregado doméstico, conforme a Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972, norma que rege esta relação empregatícia.

A lei supramencionada foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que incluiu direitos constitucionais para classe de empregados, conforme pode-se observar no parágrafo único do artigo 7° desta Carta Constitucional. Nada obstante, os direitos constitucionais previstos são: salário mínimo, irredutibilidade de salário, 13° salário, repouso semanal remunerado, férias anuais remuneradas, licença gestante de 120 dias, licença paternidade, aviso-prévio, aposentadoria e integração à Previdência Social.

Malgrado, conclui-se que a presente relação empregatícia por algum tempo esteve desequilibrada por falta de previsão ou efetivação legal, entretanto com a promulgação da Constituição da República de 1988, além das normas que já vigoravam e que foram recepcionadas, houve um início de readequação e reequilíbrio da relação. Salienta-se, por fim, que tal evolução não deve permanecer estagnada, mas em constante evolução.

Referências

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Edição. LTR. São Paulo. 2009.

CARION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 35ª Edição. Saraiva. São Paulo. 2010.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Edição. LTR. São Paulo. 2008.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

BRASIL. Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972.

NUBERT, Nair Maria Ramos. Acórdão TRT-PR 26815-2009-010-09-00-3-ACO-33956-2011 5ª Turma. DEJT. 2011. Disponível em <http://www.trt9.jus.br/internet_base/jurisprudenciaman.do=Editar&chPlc=4480386>. Acessado em 05 de abril de 2012.

EL-RAFIHI, Sueli Gil. Acórdão TRT-PR 03433-2010-071-09-00-5-ACO-39450-2011 4ª Turma. DEJT. 2011. Disponível em <http://www.trt9.jus.br/internet_base/jurisprudenciaman.doevento=Editar&chPlc=4542573>. Acessado em 05 de abril de 2012.

*2° Tenente da Polícia Militar do Paraná. Academia de Polícia Militar do Guatupê. Graduando em Direito, Faculdades OPET. Pós-Gradundo em Direito Administrativo Disciplinar, Faculdade TUIUTI.