O CONFLITO DAS NORMAS DE EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE REGULARIZAÇÃO FISCAL PARA FINS DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO CONTEXTO DA TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

Eu não recearia muito às más leis se elas fossem aplicadas por bons juízes. Não há texto de lei que não deixe campo à interpretação. A lei é morta. O magistrado vivo. É uma grande vantagem que ele tem sobre ela.
(Anatole France)

1.  BREVE APANHADO SOBRE O TRIDIMENSIONALISMO DO DIREITO PROPOSTO POR MIGUEL REALE

No embalo das grandes descobertas científicas do século XIX, bem como pelas transformações da sociedade – como secularismo e o reconhecimento à primazia do indivíduo – surgiu um movimento positivista no cerne do Direito (o juspositivismo), o qual se propôs a conceder ao Direito a mesma pureza e esquematização lógica que eram observados nos demais ramos das ciências exatas.

Todavia, para que tal objetivo se perfectibilizasse, alguns expoentes, como Hans Kelsen, elaboraram teorias acerca do isolamento das fontes formais do Direito dos seus efeitos externos, como cultura, sociedade, economia. Para estes, somente desta forma se poderia vislumbrar a intentada pureza científica. Foi então que o referido jurista austríaco propôs o que restou denominado princípio da pureza, segunda o qual o método e objeto da ciência jurídica deveriam ter, como premissa básica, o enfoque normativo.

Neste diapasão, o Direito restou compreendido, por muito tempo, de forma reducionista e isoladora, com se fosse, tão somente, norma, sendo que as demais (relevantes) concepções externas restaram afastadas de qualquer consideração.

Tendo em vista que o Direito é, sobretudo, um fenômeno da sociedade, e disto se assevera das máximas de que não há sociedade sem Direito (ubi societas ibi jus), ao passo que não há Direito sem sociedade (ibi jus ubi societas), logo abrolharam teorias cujo intuito foi o de desmistificar a tão buscada pureza científica do Direito.

Neste diapasão surgiu a tridimensionalidade do Direito de autoria de Miguel Reale, o qual considerou o Direito como o entrelaçamento entre fato, valor e norma, no qual a norma – diferente das teorias positivistas – era, tão somente, a indicação da via pelo qual o jurista devia percorrer para se chegar a determinada direção (tutela jurisdicional). Por conseguinte, o fato passa a se tornar o conjunto de circunstâncias que fazem às vezes de ponto de partida e a valoração, a forma, o mediador, o elemento moral.

Nas palavras de Miguel Reale:

[...] a norma é a indicação de um caminho, porém, para percorrer o caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do Direito eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito [...] o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor.[1]

Passando-se agora a analisar a doutrina de Maria Helena Diniz, a autora leciona que

[...] se o Direito é a integração normativa de fatos e valores, ante a triplicidade dos aspectos jurídicos [...] não há como separar o fato da conduta, nem o valor ou finalidade a que a conduta está relacionada, nem a norma que incide sobre ela.[2]

Finalmente, tem-se que Direito é fato social, integrado com norma jurídica, sob o escopo de um valor justo. Desta feita, a norma toma contornos diferentes dependendo das conjunturas fáticas e das finalidades (valores) que se apresentam diante desta.

Logo, é na posse de tais conceitos que se adentrará, a seguir, ao tema da necessidade de afastamento das normas que prescrevam a apresentação de certidão de regularidade fiscal para concessão de benefício de recuperação judicial a empresas em situação de crise financeira.

2. DAS NORMAS QUE DISPÕE SOBRE A NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL PARA FINS DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O instituto da Recuperação Judicial visa, como versa o art. 47 da Lei n. 11.101/2005, “a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Tal dispositivo se coaduna à racionalidade do conteúdo constitucional que levou a criação do instituto da Recuperação Judicial, os quais se citam, em tom exemplificativo, a propriedade privada, a função social da propriedade, a livre concorrência, a busca do pleno emprego, bem como o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.

Ocorre que o Legislador, quando da elaboração da Lei n. 11.101/2005 (em especial o seu art. 57[3]) e da Lei Complementar n. 118/2005 (que incluiu o art. 191-A no Código Tributário Nacional[4]), fingiu esquecer que o Estado não é apenas um terceiro alheio aos interesses da preservação da empresa, mas, sobretudo, o seu protagonista, justamente porque é a partir da álea empresarial que se dá a produção de bens, a geração de fontes de trabalho, e, igualmente, o financiamento da máquina pública, por meio do pagamento de tributos. Em suma, a legislação concernente à Recuperação Judicial ignorou por completo a importância do Estado enquanto hasteador da bandeira em prol da sobrevivência das empresas em crise, inibindo, ao invés de facilitar, o acesso ao benefício do novo instituto que veio revogar a antiga Concordata.

Há de convir que podem ser inúmeras as razões que levam uma empresa a passar por uma crise econômico-financeira, muitas delas que fogem completamente do controle do empresariado – como as recentes crises no mercado estadunidense e europeu, as quais geraram fortes consequências em toda economia mundial. Todavia, há um notório fator que contribui – e muito – para o surgimento destas situações limítrofes: a alta carga tributária brasileira.

Apesar de os tributos gerarem um forte ônus ao empresariado, o Legislador, quando da elaboração do projeto da Recuperação Judicial, parece ter, propositalmente, estagnado em relação a este tema. Isto porque, além de não ter estendido o efeito da extinção indireta das execuções ao âmbito fiscal – por intermédio do instituto da novação, conceito este advindo do Direito Privado – o mesmo sequer promoveu qualquer tipo de possibilidade de suspensão[5] a este tipo de execução.

Obstantemente, ao invés de o Legislador, oportunamente, evoluir nesta questão, dispensando na Recuperação Judicial a exigência de apresentação de documentos de regularidade fiscal (como a Certidão Negativa de Débitos), este preferiu se guiar pelos anteriores termos do antigo instituto vigente –  quer seja, a Concordata[6] – reiterando a vinculação do novo benefício à quitação de todos os débitos tributários.

Da leitura dos dispositivos que emanam a apresentação de regularidade fiscal para fins de concessão da recuperação judicial, finda-se que não há correspondência entre os elementos previsto na Constituição Federal – no que tange aos princípios que norteiam a ordem econômica nacional – e os procedimentos adotados pelo Legislador em âmbito infraconstitucional, carecendo estas últimas de qualquer razoabilidade, quiçá racionalidade.

Tal conjuntura se deve aos casos que são levados ao crivo do Poder Judiciário. Ora, considerando a alta carga tributária brasileira, é ilógico afirmar que uma empresa, que sequer consegue satisfazer os credores que fornecem os seus insumos e, muitas vezes, os seus próprios funcionários, estará – ou mesmo conseguirá estar – em situação regular perante o fisco.

É justamente nesta esfera que se insere a teoria tridimensionalista de autoria de Miguel Reale. Conforme exposto no introito, a doutrina do referido jusfilósofo define que o Direito é um fenômeno marcado pela conjunção de fato, valor e norma. Assim, uma determinada norma recebe diferentes contornos dependendo da conjuntura que se põe diante desta. Em outros termos, é como se as circunstâncias, dotadas de sentido que são, modificassem o ordenamento quando postas perante esta última.

Cumpre frisar que as normas não comportam em seu conteúdo um sentido e/ou alcance único, sendo, exatamente por isso, imperiosa a atuação do julgador, que as aplicará conforme o caso prático, considerando, sempre, os fatos sociais que se apresentam. É neste contexto que leciona Maria Helena Diniz

A norma jurídica sempre necessita de interpretação. A clareza de um texto legal é coisa relativa. Uma mesma disposição pode ser clara em sua aplicação aos casos mais imediatos e pode ser duvidosa quando se aplica a outras relações que nela possam enquadrar e às quais não se refere diretamente, e a outras questões que, na prática, em sua atuação, podem sempre surgir. Uma disposição poderá parecer clara a quem a examinar superficialmente, ao passo que se revelará tal a quem a considerar nos seus fins, nos seus precedentes históricos, nas suas conexões com todos os elementos sociais que agem sobre a vida do direito na sua aplicação a relações que, como produto de novas exigências e condições, não poderiam ser consideradas, ao tempo da formação da lei, na sua conexão com o sistema geral do direito positivo vigente.[7]  

De posse de tais conceitos, retorando ao tema central, conclui-se que a flexibilização da aplicação das normas de exigência de apresentação de documento de regularidade fiscal mostra-se como a única forma de não tornar a Recuperação Judicial um instituto inalcançável. Nesse ínterim, a jurisprudência é de primordial importância para a concretização deste ideal, pois é através desta inteligência que se atingirá os anseios traçados pela Lei Maior em matéria de preservação da sociedade empresarial.

Corroborando com tal argumentação, passa-se a transcrever os julgados abaixo, os quais ressaltam a importância de afastamento das exigências contidas nos arts. 57 da Lei de Recuperação Judicial e 195-A do Diploma Tributário Nacional.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL - DEFERIMENTO - AUSÊNCIA DE CERTIDÃO FISCAL NEGATIVA - POSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR SOBRE PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO - RISCO DE LESÃO AO PRINCÍPIO NORTEADOR DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL - IMPROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 47, 57 E 68 TODOS DA LEI Nº 11.101/2005 E ART. 155-A, §§ 2º E 3º DO CTN.

A recuperação judicial deve ser concedida, a despeito da ausência de certidões fiscais negativas, até que seja elaborada Lei Complementar que regule o parcelamento do débito tributário procedente de tal natureza, sob risco de sepultar a aplicação do novel instituto e, por consequência, negar vigência ao princípio que lhe é norteador.  (Agravo n° 1.0079.06.288873-4/001 / Numeração única nº: 2888734-67.2006.8.13.0079 - Comarca de Contagem - Rel. Desemb. Dorival Guimarães Pereira) Data de Julgamento: 29.05.2008) (grifo nosso)

DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃOJUDICIAL. CERTIDÕESNEGATIVAS. EXIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. Não obstante o art. 57 da lei 11.101/2005 exigir, para a concessão da recuperaçãojudicial, a apresentação das respectivas certidõesnegativas de débito tributário tem-se que, em virtude da ausência de integração normativa à regulamentar o parcelamento das dívidas fiscais no caso de recuperaçãojudicial, tal exigência impossibilitaria a concessão das recuperações judiciais, contrariando assim os ditames constitucionais aplicáveis ao instituto. (Agravo de Instrumento n° 1.0079.07.348871-4/007 / Numeração única:3488714-90.2007.8.13.0079 – Comarca de Contagem - Rel. Desemb. Maria Elza – Data de Julgamento: 08.10.2009) (grifo nosso)

RECUPERAÇÃO JUDICIAL - LEI 11.101/05 - APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO FISCAL - FLEXIBILIZAÇÃO - PLANO DE RECUPERAÇÃO APROVADO - OBSERVÂNCIA.

[...]

A exigência do art. 57 da Lei de Recuperação de Empresas deve ser mitigada tendo em vista o princípio de viabilização da empresa de que trata o art. 47, bem como diante da inexistência de lei específica que regule o parcelamento de débitos ficais das empresas em recuperação (art. 68 da Lei 11.101/05). O processo de recuperação judicial visa conciliar os interesses da empresa recuperanda e dos seus credores, pelo que devem ser observadas as exigências traçadas no plano de recuperação judicial aprovado pela Assembléia Geral de Credores, com a anuência da devedora. (Agravo de Instrumento nº 1.0079.07.371306-1/001(1) / Numeração única: 3713061-09.2007.8.13.0079 – Comarca de Contagem – Rel. Desemb. Heloisa Combat – Data de Julgamento: 29.09.2009) (grifo nosso)

Logo, quando uma empresa em situação de crise financeira limítrofe recorre ao Judiciário buscando o benefício da Recuperação Judicial, o Magistrado deve afastar, de imediato, as normas de exigência de apresentação de Certidão Negativa de Débitos – como, in casu, as previsões contidas nos art. 191-A do Diploma Tributário Nacional e art. 57 da Lei 11.1.01/2005 –, visto que as condicionantes não tornam as normas observância obrigatória. Ademais, desconsiderar tal afastamento é, na verdade, desconsiderar a própria existência e validade deste importante instituto de Direito Empresarial, visto que coibir, por vias oblíquas, o adimplemento de tributos nestas conjunturas, significa suprimir a Recuperação em prol da Falência, condicionando a empresa ao encerramento de suas atividades, interpretação que desconsidera veementemente os preceitos constitucionais.

Ademais, os dispositivos mencionados no parágrafo anterior possuem caráter de sanção política, sendo que a Corte Suprema, em julgamento à Ação Direta de Inconstitucionalidade sob n. 394-1, manifestou o entendimento de que as mesmas constrangem o contribuinte ao recolhimento de tributo, por vias oblíquas, ferindo, desta forma, o exercício do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário, na medida em que impede o contribuinte de ir a juízo discutir sua validade (do crédito tributário).

3.  CONCLUSÃO

Por todo o exposto, considerando que o Direito – em consonância com a teoria tridimensional proposta por Miguel Reale – não pode ser definido isoladamente, de modo reducionista (como propõe Hans Kelsen e os demais juspositivistas), tem-se que o ordenamento jurídico deve interagir com os fenômenos sociais, visando realizar as necessidades humanas reais, e não traçamentos abstratos (conforme se vislumbra das disposições contidas nos arts. 191-A do Diploma Tributário Nacional e art. 57 da Lei 11.1.01/2005). Portanto, exigir, para fins de concessão do benefício da Recuperação Judicial, que as empresas que se encontrem em situação de crise estejam devidamente regularizadas com as suas obrigações – independente de qual seja a sua natureza – é, na verdade, um contrassenso ao próprio propósito do instituto jurídico posto em discussão.

Por este motivo, infere-se que devem ser afastadas e/ou flexibilizadas pela jurisprudência as normas que emanam a apresentação de regularidade fiscal para fins de concessão de Recuperação Judicial, haja vista que as normas em tela não se coadunam com os fatos e valores sociais levados a crivo do Judiciário. Somente assim se poderá satisfazer o verdadeiro sentindo por detrás de uma empresa que recorre à tutela jurisdicional para a superação de seu estado de crise e manutenção de suas atividades.