A TRIBUTAÇÃO INCIDENTE NA PARTILHA DE BENS DO CASAL

1.       INTRODUÇÃO

O presente enfoca a tributação incidente na partilha de bens quando da separação, seja judicial ou divórcio propriamente dito, pois o cerne é o resultado da divisão patrimonial.

Para tanto, é importante montar um panorama geral acerca dos impostos reais, trazendo à colação tão somente o que for mais importante ao tema.

Não obstante, este trabalho visa especificamente resolver a seguinte questão:

“Nos autos de uma ação de divórcio, os ex-cônjuges, casados em regime de comunhão total de bens, dividiram o patrimônio total existente da seguinte maneira: o imóvel situado no Município X, no valor de R$ 150.000,00, pertencerá ao ex-marido, enquanto o imóvel situado no Município Y, no valor de R$ 130.000,00, pertencerá à ex-esposa. Sabe-se que ambos os municípios pertencem ao Estado Z. Com relação à tributação incidente nessa partilha, pergunta-se:

a) Deverá ser recolhido o ITBI ou o ITCMD? Para quem será pago o imposto?

b) Qual será o montante da base de cálculo para fins de cálculo do imposto?”

            O caso prático acima fora extraído das aulas de Pós em Tributário do Professor Sabbag, tendo sido objeto de Exame da Ordem que gerou polêmica à época (Questão 87 de Tributário, Exame OAB 2010.3. Fonte: blog do Profº Carlos Lange. Blumenau/SC, in web).

2.       ANÁLISE DOS IMPOSTOS REAIS: ITBI e ITCMD

O ITBI e o ITCMD são impostos de transmissão de bens, por isso impostos reais, sendo o primeiro de âmbito municipal, o segundo estadual, mas ambos presentes no DF (Art. 32, § 1º, CF).

No sistema tributário anterior, esses impostos reais eram de competência estadual (Art. 35, caput, CTN), ora bipartidos pela CF/88. Razão pela qual coincidem em certos elementos, e diferem em outros, v.g., a base de cálculo de ambos é o valor venal do bem, estabelecido por seus respectivos Entes Políticos, os quais estabelecerão os contribuintes (Arts. 38 e 42, CTN). 

Nesse rumo, importa saber objetiva e concisamente onde os mesmos se distinguem.

2.1 ITBI

Também conhecido por SISA ou ITIV (SABBAG, 2010 a, p. 978), é o imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (Arts. 35 a 42, CTN e art. 156, II, CF).

Compete ao Município da situação do bem e incide no momento da sua transmissão ou cessão a terceiros (Art. 35, CTN e art. 156, II e § 2º, II, CF), em que pese ser exigível quando da lavratura da escritura de alienação (Art. 1.245, CC/2002 e art. 530, I, CC/1916), sob pena de responsabilidade do tabelião (Art. 134, VI, CTN).

As alíquotas são estabelecidas em leis municipais, não se admitindo progressividade.

2.2 ITCMD

Ele é um dos impostos mais antigos na história da tributação, havendo relatos de sua exigência em Roma, sob a forma de vigésima sobre herança e doações (SABBAG, 2010 b, p. 1016). Surge no Brasil com o “selo de herança” do Alvará de 1809, mais tarde “imposto de herança e legados”, da competência nacional, foi transferido pela CF de 1891 aos Estados, que passaram a exigi-lo sobre os quinhões e não mais sobre o acervo global (BALEEIRO, 2002, p. 261).

É um imposto de transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (Art. 155, I, CF), competindo ao Estado da situação do bem se imóvel, e ao Ente Federado do juízo sucessório ou domicílio do doador relativamente aos demais bens (Art. 41, CTN e art. 155, § 1º, CF). Em relação a bens e pessoas no estrangeiro, carece de lei complementar (Art. 155, § 1º, CF).

As alíquotas são estabelecidas em leis estaduais, cujo teto é de 8% (Art. 155, § 1º, IV, CF e Resolução do Senado Federal, nº 09/1992). E, em que pese essa resolução autorizar, com base na doutrina e jurisprudência, também não é possível a progressividade (RE 539.122/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, 08/02/2010 – embora essa decisão esteja afeta ao ITBI, é aplicável a sua fundamentação, mutatis mutandis, ao ITCMD).

Incide ele sobre o bem transmitido ou seu quinhão (Art. 155, I, CF e art. 35, parágrafo único, CTN), exigível da mesma forma que o imposto negocial supra.

2.3 ATO NEGOCIAL OU MERA LIBERALIDADE

Distinção do ato negocial para efeito de incidência do ITBI é simples: havendo a troca de imóveis (permuta) a fim de extinguir a meação para um domínio livre, houve onerosidade a teor do Art. 533, CC que avoca tal exação (MANGIERI e MELO, 2006, p. 182).

No entanto, em havendo a entrega a um dos cônjuges de bens de valores superiores à meação, sem indícios de compensação pecuniária, entende-se que ocorreu doação, passando a incidir o ITCMD sobre o valor que ultrapassar a meação (MELO, 2010, p. 509).

Nesse sentido deve ser lida a Súmula 116 do STF, não cabendo à Fazenda Pública, sob o argumento de avaliação discrepante, intervir na separação, podendo ser decretada, porém, à ausência da partilha, que dependerá do procedimento próprio a teor do Art. 148, CTN para os fins tributários (CAHALI, 2005, p. 156).

À guisa de esclarecimentos, na separação ou divórcio, a legalização dos bens da meação não está sujeita à tributação, salvo quando há excedência da meação (REsp 723.587/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, 06/06/2005).

3.       CONCLUSÃO

Confesso que, lastreado na obra de Mangieri e Melo (infra), eu me equivoquei e enviei ao Professor Sabbag como certa a seguinte conclusão:

“Por derradeiro, lastreado nessas parcas linhas, é possível concluir e responder a questão introdutória, a saber:

I) a incidência do imposto real no presente caso é do ITBI, pois, em que pese o cônjuge varão ter uma pequena vantagem sobre a varoa (ou virago), não houve empobrecimento deles, mas apenas concessões mútuas próprias de acordos, tornando-se, assim, oneroso, afastando-se da transmissão gratuita própria das doações, onde haveria incidência do ITCMD.

II) receberão o ITBI os Municípios X e Y, pois, sendo competência da municipalidade, não há distinção de fatos geradores como ocorre no ITCMD, em que a competência estadual será verificada pelo imóvel ou móveis e créditos na sucessão universal – ou melhor dizendo, o elemento espacial do fato gerador que pode avocar mais de um Ente da Federação.

III) a base de cálculo será 50% de cada imóvel respectivamente transmitido, incidindo a alíquota que cada Município prever em legislação própria, e obviamente também determinará quem será o contribuinte desse imposto, geralmente recaindo sobre os adquirentes da meação recebida pelo cônjuge adverso.”

Contudo, hoje eu tenho a nobre oportunidade de retificar o meu erro e resolver essa polêmica questão com base na jurisprudência (REsp 723.587/RJ) e melhor doutrina.

A ementa do precitado Recurso Especial ficou assim redigida:

TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE TRANSMISSÃO POR DOAÇÃO – SEPARAÇÃO JUDICIAL – MEAÇÃO.

1. Na separação judicial, a legalização dos bens da meação não está sujeita a tributação.

2. Em havendo a entrega a um dos cônjuges de bens de valores superiores à meação, sem indícios de compensação pecuniária, entende-se que ocorreu doação, passando a incidir, sobre o que ultrapassar a meação, o Imposto de Transmissão por Doação, de competência dos Estados (art. 155, I, da CF). [g.n.]

3. Recurso especial conhecido e provido. (unanimidade)

2ª Turma do STJ. Relatora: Min. Eliana Calmon. Julgamento: 05/05/2005.

REsp 723.587/RJ.

Dessa forma, verifica-se que a partilha ocorreu de forma desigual e sem ônus para o varão, restando clara a hipótese de doação feita pela ex-esposa. Quanto ao montante da base de cálculo para se encontrar o valor do imposto devido (ITCMD), esse deverá incidir sobre a quota que excede o quinhão do cônjuge, devido obviamente ao Estado Z.

Note que o monte partível é de R$ 280.000,00 (resultado da soma dos imóveis: um de 150 mil, outro de 130 mil), logo, a meação seria de R$ 140.000,00 (o que representa a metade para cada cônjuge). Assim, como o cônjuge varão ficou com o imóvel mais caro, subtrai-se a diferença encontrada na meação (R$ 150.000,00 menos R$ 140.000,00). Dessa forma, resta a base de cálculo de R$ 10.000,00 para calcular o ITCMD devido pelo ex-marido (é que normalmente a legislação estadual atribui como sujeito passivo o adquirente). Esse, inclusive, é o gabarito oficial do exame de ordem mencionado na introdução, conforme Profº Lange, e que nesse artigo dou publicidade para melhores estudos, confrontando com o meu equívoco anterior, mas o faço para contribuição científica e fidelidade intelectual, a exemplo do que os melhores tributaristas do país eventualmente nos ensinam com essa humilde postura.

4.       REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro/atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi. 11 ed. (10ª Tiragem). Rio de Janeiro: Forense, 2002.

CAHALI, Yussef Said Cahali. Divórcio e Separação. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MANGIERI, Francisco Ramos, MELO, Omar Augusto Leite. ITBI Imposto Sobre Transmissões de Bens Imóveis. 1 ed. São Paulo: Edipro, 2006.

MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário. 9 ed. São Paulo: Dialética, 2010.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.