A DECADÊNCIA NO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO

1.       INTRODUÇÃO

O presente se norteia pelo estudo da decadência tributária na modalidade do lançamento por homologação.

Não obstante, este trabalho visa precipuamente resolver o seguinte problema: “Em 19 de abril de 2009, uma sociedade anônima adquiriu o fundo de comércio de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, fazendo constar do respectivo contrato uma cláusula que a eximia da responsabilidade por quaisquer débitos fiscais correspondentes a operações anteriores àquela data. Sabendo-se que ambas prosseguiram na exploração da atividade e que, em 1º de setembro de 2009, a adquirente foi autuada para pagar a diferença de ICMS, referente a fatos geradores ocorridos no período de janeiro a novembro de 2004, em razão de a base de cálculo adotada para o cálculo do tributo não haver sido correta, deduz-se que, embora a sucessora pudesse ser responsabilizada pelos débitos da sucedida, já decaíra o direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento da diferença do tributo referente àquele período, exceto em caso de dolo, fraude ou simulação, por já ter ocorrido homologação tácita do lançamento. Pergunta-se: o texto acima apresenta dados corretos? Sim ou não? Justifique.” – O caso supra vem sendo aplicado em vários cursos tributários e já fora objeto de concurso (Consulplan Consultoria para o cargo de Fiscal do Conselho Regional de Economia da Bahia Corecon/5ª Região, 13/07/2008. Fonte: Profs Eduardo Sabbag e Patrícia Donzele Cielo in web).

Assim, considerando as informações pertinentes acima, cumpre resolver o caso prático.

2.       DESENVOLVIMENTO DE RACIOCÍNIO

2.1 Questões teóricas pontuais

Inicialmente, cumpre destacar a questão relativa à cláusula prevista no contrato que eximia a adquirente da responsabilidade pelo pagamento de tributos relativos a fatos geradores ocorridos antes da data de aquisição do fundo de comércio. Referida cláusula não tem nenhum valor no âmbito do Direito Tributário, persistindo a responsabilidade subsidiária da adquirente pelos gravames devidos anteriormente à data de aquisição, nos termos dos Arts. 123 e 133, II, ambos do CTN.

O lançamento (Art. 142, CTN), do latim lancere, que significa “jogar a lança”, tem por finalidade aperfeiçoar o crédito tributário e possibilitar o recolhimento do tributo, e, cujas modalidades existentes (direto, misto e autolançamento), situa-se o ICMS no lançamento por homologação ou autolançamento, conforme doutrina tradicional, muito embora haja posição respeitada no sentido de ser prescindível tal lançamento (CARRAZZA, 2009, p. 605-613).

Não obstante, embora o fato imponível do ICMS seja, v.g. na extração da nota fiscal, o que pela doutrina equivale ao lançamento, e cujo momento é marco inicial da contagem do prazo que alude o Art. 150, § 4º, CTN, pretende o Fisco levar em conta o exercício anual para iniciar a verificação de decadência, o que, claro, não merece guarida, por ser clara a tentativa de dilatar o prazo decadencial (MELO, 2010, p. 396).

Situado, portanto, o ICMS, resta perquirir as demais informações da problemática supra, as quais efetivamente importem à solução da questão, como por exemplo a decadência cuja a sistemática é do autolançamento, bem como se houve pagamento antecipado.

2.2 A intrincada questão dos Arts. 150, § 4º e 173, I, ambos do CTN.

Inicialmente, saliente-se que o Art. 173, I, CTN é regra geral, cabível na sistemática do lançamento direto/de ofício, por declaração/misto e, conforme posição do STJ e da doutrina, na sistemática do lançamento por homologação sem pagamento antecipado (SABBAG, 2010 a, p.765) g.n. Enquanto o Art. 150, § 4º, CTN é regra especial aplicada no caso de lançamento por homologação com pagamento antecipado.

A lógica é simples: se não há pagamento, não há o que homologar, por tal deságua na regra geral, só invocando a regra especial se efetivamente houver pagamento, interpretando o dispositivo conjuntamente com o estatuído no Art. 150, § 1º, CTN. Ressalte-se, porém, que no caso de dolo, fraude ou simulação, haverá igualmente aplicação do Art. 173, I, e não do Art. 150, § 4º, ambos do CTN (SABBAG, 2010 b, p. 769).

Ambos são prazos decadenciais de 05 anos, sendo no primeiro caso contados do 1º dia do exercício subsequente àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, e no segundo caso a contar da ocorrência do fato gerador.

2.3 A polêmica dos 05 mais 05 imposta pelo STJ

Em determinada época na década de 90, houve vários julgados no STJ (REsp 58.918-5/RS, 1995, por exemplo), onde era possível a cumulação dos prazos dos Arts. 173, I, e 150, § 4º, ambos CTN, cuja tese se manteve por uma década.

Nesse rumo, no caso de lançamento por homologação em que não houvesse pagamento antecipado, a contagem se iniciava no primeiro dia do exercício seguinte (sistemática do Art. 173, I, CTN) a partir do final do prazo do Art. 150, § 4º (05 anos após o fato gerador), onde se contaria mais 05 anos para que pudesse ser constituído o crédito tributário pelo Fisco, o que restaria em mais de uma década em favor da Fazenda Pública.

Isso vigorou até 2005, quando, no REsp 638.962/PR, de relatoria do Min. Luiz Fux, 1ª Turma do STJ, ficou decidido que as normas dos artigos 150, § 4º e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são reciprocamente excludentes, criticando severamente a sistemática anterior, o que chamou de “solução deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão”, diante da duplicação do prazo que poderia perpassar uma década.

A única soma de prazos que pode ocorrer, a rigor, é entre o prazo de decadência do direito de lançar e do prazo de prescrição para executar as quantias que eventualmente tenham sido lançadas dentro do primeiro prazo, não havendo lugar para uma descabida “soma” de prazos de decadência (SABBAG, 2010 c, p. 774).

3.       CONCLUSÃO

É forçoso concluir, portanto, que o texto apresenta dados corretos, sim, mas em parte, pois, tendo em vista que a autuação se deu em 01/09/2009, e, segundo o texto, para pagar diferença de ICMS em razão de distorções na base de cálculo, o que pressupõe pagamento antecipado (à época do fato imponível) e ausência de dolo, fraude ou simulação (porque esses não se presumem, ou seja, devem ser provados pelo Fisco, o que não é o caso), referente a fatos geradores ocorridos no período de janeiro a novembro de 2004, na sistemática do Art. 150, § 4º, CTN, o prazo irá fluir a contar da ocorrência do fato gerador, o que perfaz no ano de 2009 o lustro decadencial, caso se verifique que o momento da autuação estava dentro ou à margem do direito potestativo do Fisco de lançar o crédito tributário.

A vista do presente, os débitos a que se referem os lançamentos de janeiro a agosto de 2004 sofreram a decadência, bem como o que eventualmente houver sido apurado em 01/09/2004 também decaiu, salvaguardado, porém, os débitos restantes em Setembro até Novembro de 2004, os quais ainda podem ser alcançados pela Fazenda Pública.

4.       REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário. 9 ed. São Paulo: Dialética, 2010.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.