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Resumo:
Este trabalho tem como base demonstrar as principais alterações havidas do Código Penal em 2009. Procura-se também demonstrar as reformas penais condizentes a estes delitos, assim como a unificação do crime de estupro.
Texto enviado ao JurisWay em 11/06/2012.
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O estupro e o atentado violento ao pudor já eram penalmente reprimidos desde as mais antigas legislações.
Entretanto, é importante observar as palavras de Hungria:
O direito penal presta sua adesão à ética sexual, mas tão-somente para, dentre os fatos reprovados por esta, incriminar aqueles que, por sua maior gravidade, afetam a disciplina, utilidade e conveniência sociais. Já vai longe o tempo em que o direito repressivo se informava da moral religiosa, para incluir no elenco dos chamados delicta carnis quaisquer concupisciência extramatrimoniais. A hegemonia teológica fazia, então, com que a lei do Estado assumisse até mesmo a função de cuidar da pureza das almas, como bem em si mesma. No Estado agnóstico, porém, o apoio sexual importa lesão de positivos interesses do individuo, da família e da comunhão civil, como sejam o pudor, a liberdade sexual, a honra sexual, a regularidade da vida sexual familiar-social, a moral pública sob o ponto de vista sexual. De todos estes meios de adaptação do amor sexual ao ritmo da vida social, ressai o pudor, que se pode dizer a essência dos demais, constituindo o principal objeto de proteção das normas jurídicas relativas às atividades genésicas.[1]
Assim, “na legislação hebraica, aplicava-se a pena de morte ao homem que violasse mulher desposada, isto é, prometida em casamento”.[2] Porém, salienta-se que, “se, entretanto, a moça não era desposada, a pena consistia no pagamento de 50 ciclos de prata (ao pai da vítima), além de obrigatória reparação do mal pelo casamento”.[3] Já no Código de Hammurabi era previsto o estupro “no artigo 130, estabelecendo que se alguém viola a mulher que ainda não conheceu homem [...] este homem deverá ser morto e a mulher irá livre”.[4]
No entanto, “no Egito, a pena era a mutilação. Na Grécia, primeiramente era imposta simples multa, mas a morte veio mais tarde a ser cominada”.[5] Para os romanos, porém, “tendo-se mais em vista o emprego da força do que a finalidade do agente, a posse sexual [...] constituía a modalidade do crimen vis, incidindo sob a Lex julia de vi publica.”[6]
No direito germânico, as penas eram rígidas a quem cometesse o delito. Já “no canônico, para haver estupro, era mister que a ofendida fosse virgem, em mulher deflorada não podia ocorrer esse crime. Exigia-se [...] o emprego de violência”.[7]
No atentado violento ao pudor também havia punição aos que praticassem essa modalidade de crime. Conforme, Hungria:
As antigas legislações penais contemplavam o atentado violento ao pudor como crime autônomo. O direito romano incluía-se no conceito do struprum per vim (que, por sua vez, era punido no quadro no crimen vis) ou no extenso genus da injuria. Na idade média, os práticos consideravam-no via de regra, tentativa de strupum violentum. O Código Francês de 1810, no seu art. 331 (que só por lei de 1832 veio a ser alterado), submetia a idêntico tratamento penal o estupro e o atentado violento ao pudor. [...] O antigo Código Penal toscano já distinguia, nitidamente, entre o estupro (violenza carnale, consumado ou atentado, e o atentado violento ao pudor, que assim o definia: [...] diverso da conjunção carnal.[8]
Sobre as leis espanholas, as inglesas e as francesas, Noronha assevera em sua obra:
As velhas leis espanholas puniam com a morte do réu: a do Fuero Viejo castigava com a pena capital o crime, com a declaracion de enemistad, que outorgava aos parentes da vitima o direito de dar morte ao ofensor [...]. Nas antigas leis inglesas, o crime foi punido com a morte, depois substituída pela castração e pelo vazamento dos olhos. No antigo direito francês, distinguiram-se no rapto violento e o estupro [...]. Entretanto, o Código 1810 distinguiu inteiramente duas figuras: o rapto é o subtração do menor, constituindo sé esse fato crime; se houver estupro, esse será punido com delito distinto.[9]
As Ordenações Filipinas, de sua vez, previam que:
[...] o estupro voluntário de mulher virgem, que acarretava para o autor a obrigação de se casar com a donzela e, na impossibilidade do casamento, o dever de constituir um dote para a vítima. Caso o autor não dispusesse de bens, era açoitado e degredado, salvo se fosse fidalgo ou pessoa de posição social, quando então recebia tão somente a pena de degredo. O estupro violento foi inserido no Titulo XVIII e era reprimido com a pena capital. A pena de morte substituía ainda que o autor se casasse com a ofendida após o crime.[10]
Para tanto, “no Brasil as Ordenações Filipinas puniam atos que hoje são considerados atentados ao pudor: “Dos que cometam pecado de sodomia e com alimárias”.[11] Puniam-se também de forma “autônoma, fosse qual fosse o modo de execução, as mollicies (práticas sodômicas) e os tocamentos desonestos e torpes”.[12] Nessa mesma perspectiva, o crime de atentado violento ao pudor destaca-se em 1830 diferenciando em seu artigo 226, caput, conjunção carnal e o atentado violento ao pudor,[13] dispondo Hungria sobre a redação do artigo em sua obra, que asseverava o seguinte: “atentado contra o pudor de pessoa de outro sexo por meio de violência ou ameaça, com o fim de saciar paixões lascivas ou por depravação moral”.[14]
Dentro dessa perspectiva histórica, relata Hungria que o Código de 1830 dispôs sobre vários delitos sexuais:
O Código de 1830, seguindo, alias, na trilha dos alvarás de 19 de junho de 1775 e 6 de outubro de 1784, abrandou a pena: prisão por três a 12 anos e dote à ofendida (art. 222). O casamento desta com o ofensor extinguia a pena (art. 225). O primeiro Código republicano (reservado o nome estupro para designar a cópula violenta) foi ainda mais benigno: prisão celular por um a seis anos (aumentada de quarta parte, se havia concurso de duas ou mais pessoas), mantida a obrigação de dotar a ofendida, bem como a extinção da punibilidade pelo subsequens matrimonium.[15]
Assim, “o legislador definiu o crime de estupro propriamente dito no artigo 222, cominando-lhe pena de prisão de três a doze anos, mais a constituição de um dote em favor da ofendida”.[16]
Cumpre salientar que o Código de 1890 “afora as agravantes especiais, quase nenhuma outra tinha lugar, acontecendo ser a pena aplicada a de um ano de prisão, dada a fácil ocorrência de atenuantes”.[17]
Relata, Noronha a respeito do crime de atentado violento ao pudor no Código Imperial e no Código da República:
O Código Imperial, no art. 223, definia o delito de ofensa pessoal para fim libidinoso, causando dor algum mal corpóreo a alguma mulher, sem que se verificasse a cópula carnal. Parece que o legislador encarava aqui o atentado violento ao pudor. [...] O Código da República capitulou o crime no art. 266. Vítima é pessoa de qualquer sexo; acrescentava, como condição do crime, que o ato fosse praticado com o fim de saciar paixões lascivas ou por depravação moral [...].[18]
A respeito do estupro ensina Hungria:
A acepção do estupro como cópula mediante violência (física e moral, real ou presumida) foi a que afinal prevaleceu na linguagem jurídica, embora alguns Códigos (como por exemplo, o português e o espanhol) ainda empreguem o termo no antigo sentido, preferido o vocábulo “violação” para designar, particularmente, a posse sexual violenta. Entre nós, o alvará de 6 de outubro de 1784 empregava o verbo “estuprar” no sentido romanístico, e o mesmo fazia o Código de 1830, que incluía sob rubrica de estupro vários crimes sexuais (defloramento, cópula violenta, atentado violento ao pudor, sedução). Já o Código de 1890 reservava o nome estupro para designar “o ato pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não”. É o mesmo critério do Código atual.[19]
A esse respeito, Noronha assevera:
Quanto à denominação estupro, foi ela consagrada pelo Código de 1890 (art. 268), restringindo-se exclusivamente à relação, mediante violência ou grave ameaça, já o Código do Império a tomara em seu sentido genérico, para denominar uma secção, onde eram perfilhados outros crimes, como a sedução de mulher honesta e o defloramento.[20]
Já, “o código de 1940, em sua redação original, previa delitos de estupro e atentado violento ao pudor, em forma de tipos legais autônomos (arts. 213 e 214, respectivamente”.[21] O atentado violento ao pudor era tutelado como sendo a “liberdade sexual tomada em sentido amplo, ou, mais particularmente, a inviolabilidade carnal. Protege a lei a pessoa contra atos libidinosos que ferem essa inviolabilidade carnal”.[22] Da mesma forma o crime de estupro tinha o bem jurídico tutelado como sendo “[...] a liberdade sexual da mulher em sentido amplo [...], que tem o direito pleno à inviolabilidade carnal, mesmo em relação ao marido.[23]
Entretanto, a forma com que a sociedade interpretava a questão do estupro era genérica, os crimes relacionados com violência sexual eram tidos como estupro no linguajar popular. Assim, o legislador entendeu que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, constantes no Código de 1940, devessem ser fundidos, tornando-se um único crime.
À medida que a sociedade evoluiu, as mulheres passaram a ter um papel mais significativo. A moral pública sexual haveria de evoluir junto a ela, deixando de lado os costumes e tutelando a liberdade sexual, sobretudo a dignidade sexual, de maneira a atingir a todos, sem que houvesse desigualdades, pois o próprio artigo 5º da nossa Constituição Federal preceitua que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”,[24] mas sempre observando o princípio da proporcionalidade. No entanto, Fragoso asseverava em sua obra:
As disposições do nosso CP nesta matéria são extremamente repressivas e representativas de uma mentalidade conservadora, incompatível com os tempos modernos. O critério que hoje denomina a incriminação de tais fatos é do efetivo dano social, sendo inteiramente injustificável a repressão penal de comportamentos considerados imorais pelos que têm o poder de fazer as leis. Vivendo um período de intensa revolução em matéria de moral pública sexual, com o desaparecimento de certos preceitos, consequências de uma nova posição que a mulher vai adquirindo da sociedade. Passa a ser duvidosa a conveniência de proteger penalmente a moral pública sexual, numa sociedade pluralística, em que o interesse social em torno da sexualidade passa a se orientar por outros valores. Na aplicação da lei os Juízes devem estar atentos aos envelhecimentos e desatualização da lei, procurando interpretá-la em consonância com uma visão moderna, que corresponda às exigências dos novos tempos.[25]
Nesse mesmo diapasão, é de suma importância verificar a ocorrência de novas mudanças relativa aos crimes acima referidos. Em 2009 a discussão trazida pelo legislador era sobre a nova redação dos antigos artigos 213 e 214, dentre outras mudanças ocorridas nos crimes previstos contra os costumes. Assim, sobre esse aspecto Luiz Regis Prado comenta:
O legislador de 2009 soube inovar em alguns aspectos no tratamento desses crimes, com intuito de afastar qualquer ranço arcaico e inapropriado referente à idéia de moral e bons costumes presente na versão original do Código Penal, por influência da lei italiana, afastando assim conceitos em desuso ou em contradição com o atual momento histórico-social e cultural, como, aliás, têm feitas outras legislações. Todavia, convêm frisar que a reforma deixou também a desejar em vários pontos, inclusive na própria redefinição do bem jurídico protegido – nem sempre muito claro -, na mantença de certos tipos de necessidade duvidosa ou mesmo no emprego de técnica legislativa deficiente. [...] No que tange especificamente ao delito de estupro, fez-se um junção de conteúdos, com equiparação terminológica entre as figuras típicas do estupro e do atentado violento ao pudor, que acabaram fusionadas sob o nomen júris de estupro.[26]
Pode-se dizer que a Lei 12.015/2009 “alterou significativamente, o Título VI do Código Penal”.[27] Na mesma perspectiva, importante se faz observar as palavras de Nucci sobre as alterações dos referidos crimes:
Discussão imediata se instalou nas cortes brasileiras em relação à análise do disposto no art. 213, com a redação dada pela Lei 12.015/2009 [...], a posição do legislador foi clara em unir, numa só figura, os dois delitos (estupro e atentado violento ao pudor). Portanto, o núcleo do tipo, constranger, volta-se a apenas um objetivo, alguém, fornecendo-se várias possibilidades alternativas de consumação, sempre com a utilização da violência ou grave ameaça: a) obter a conjunção carnal; b) praticar outro ato libidinoso; c) permitir que seja praticado outro ato libidinoso. Ora, obter a conjunção carnal e um beijo lascivo, por exemplo, implicam em cometimento de um crime de estupro [...]. Por isso, a figura do art. 213, com a nova redação da pela Lei 12.015/2009, é favorável ao réu e deve retroagir, atingindo todos os que foram condenados, antes, pela prática de estupro e atentado violento ao pudor, contra a mesma vítima, no mesmo contexto, em concurso material de infrações penais.[28]
Assim, para Greco, “expressão contra os costumes já não traduzia a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se encontravam no Titulo VI do Código Penal”.[29] Ainda nas palavras de Greco, cumpre salientar o seguinte:
As modificações ocorridas na sociedade trouxeram novas e graves preocupações. Ao invés de procurar proteger a virgindade das mulheres, como acontecia com o revogado crime de sedução, agora, o Estado estava diante de outros desafios, a exemplo da exploração sexual de criança. A situação era tão grave que foi criada no Congresso Nacional, uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, através do Requerimento 02/2003, apresentado no mês de março daquele ano, assinado pela Deputada Maria do Rosário e pelas Senadoras Patrícia Saboya Gomes e Serys Marly Slhessarenko, que tinha por finalidade investigar as situações de violência e redes de exploração sexual de crianças e adolescentes no Brasil. Essa CPMI encerrou oficialmente seus trabalhos em agosto de 2004, trazendo relatos assustadores sobre a exploração sexual em nosso país, culminando por produzir o projeto de Le nº 12.015 de 7 de agosto de 2009. Através desse novo diploma legal foram fundidas as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor em um único tipo penal, que recebeu o nome de estupro (art. 213). Além disso, foi criado o delito de estupro de vulneráveis (art. 217-A), encerrando a discussão que havia em nossos Tribunais, principalmente os Superiores, no que dizia respeito à natureza da presunção de violência. Além disso, outros artigos tiveram alterados suas redações, abrangendo hipóteses não previstas anteriormente pelo Código Penal; outro capítulo (VII) foi inserido, prevendo causas de aumento de pena.[30]
Entre os crimes contra a liberdade sexual dispostos no antigo capítulo VI do Código Penal (Dos Crimes Contra os Costumes) e além dos tipos penais clássicos do estupro e atentado violento ao pudor estavam incluídos a posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude e assédio sexual, sobretudo da sedução e da corrupção. Hoje com a nova redação são considerados apenas três: estupro, violação sexual mediante fraude e assédio sexual, e também, dos crimes sexuais contra vulneráveis, estupro de vulnerável e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável.
Devido a todas essas mudanças, Nucci assevera sobre pontos relevantes que a nova lei introduziu na legislação penal:
[...] a modificação introduzida pela Lei 12.015/2009, no cenário do estupro e do atentado violento ao pudor, foi produto de política criminal legislativa legitima, pois não há crime sem lei que o defina, cabendo ao Poder Legislativo e sua composição. [...] Em primeiro lugar, deve-se deixar claro que não houve uma revogação do art. 214 do CP (atentado violento ao pudor) como forma de abolitio criminis (extinção do delito). Houve uma mera novatio legis, provocando-se a integração de dois crimes numa única figura delitiva, o que é natural e possível, pois similares. Hoje tem-se o estupro, congregando todos os atos libidinosos (do qual conjunção carnal é apenas uma espécie) no tipo penal do art. 213. Esse modelo foi construído de forma alternativa, o que também não deve causar nenhum choque, pois o que havia antes, provocando o concurso material, fazia parte de um excesso punitivo não encontrado em outros cenários de tutela penal a bens jurídicos igualmente relevantes.[31]
Para tanto, diante todas essas passagens históricas, evidencia-se que a sociedade passou por diversas mudanças. “O que era prioridade como objetivo de tutela em 1940, mostrou-se ineficaz ou insuficiente ao final da primeira década do século XXI”.[32] Ademais, “com honestidade da mulher, os costumes de outrora, também foram deixados de lado e o protagonista, objeto jurídico a ser penalmente tutelado, ganhou relevância necessária para aprimorar a sua tutela”.[33] Por conseguinte, o que se quis tutelar em primeiro lugar foi a dignidade sexual da mulher, no entanto importante se faz observar o magnífico conceito de dignidade da pessoa humana de Ingo Wolgang Sarlet:
O conceito que se propõe, [...] representa uma proposta em processo de reconstrução, visto que já sofreu dois ajustes desde a primeira edição, com intuito da máxima afinidade possível com uma concepção multidimensional, aberta e inclusiva de dignidade da pessoa humana. Assim, sendo, temos por dignidade a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem pessoa tanto contra e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.[34]
Nesse diapasão, a dignidade humana esta inserida em todos os ramos do direto, assim, no direito penal não poderia ser diferente. No título VI do Código Penal, inseriu-se a Lei 12.1015/2009, os crimes contra a dignidade sexual, ou seja, dignidade porque todo ser humano tem necessidade de ter seus direitos garantidos, que lhe são próprios e essenciais para uma vida em sociedade. Portanto, a dignidade sexual “especificamente autodeterminação sexual, definida como o direito da pessoa de praticar atos sexuais de maneira que desejar, desde que não afete direitos de terceiros”.[35] No entanto, “tutela-se a liberdade sexual, busca-se proteger o livre e desembaraço desenvolvimento da sexualidade, não por capricho do legislador, mas por determinação constitucional”.[36] Por conseguinte, “a violação a esse bem jurídico pode-se dar pela falta de capacidade de consentir ou por alguma situação de fragilidade da vitima, capaz de comprometer seu consentimento”.[37]
Cumpre salientar que a dignidade da pessoa humana esta intrínseca ao ser humano, devendo ele ter em seu direito próprio caracterizado sua dignidade sexual que é tão importante para o delito em comento quanto à dignidade humana por si só, uma vez que o individuo tem o direito de dispor de seu corpo livremente, sem que, é claro, atinja terceiros.
De acordo com a nova redação, dada pela Lei 12.015/2009, ao artigo 213, o estupro “é constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.[38] Assim, o que houve foi a junção dos artigos 213 e 214 do Código Penal, com objetivo de melhor tratá-los, abrangendo os sujeitos passivos dos dois delitos. Pode o delito de estupro, agora ser praticado por qualquer pessoa, tanto a mulher como o homem. Ademais, Luiz Regis Prado assevera:
Entretanto, em razão da unicidade do tratamento legal do estupro, que atualmente possibilita para a consumação do delito a pratica de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso, indistintamente, podem ser sujeitos ativo e passivo tanto o homem como a mulher, sendo, portanto, sujeitos indiferenciados, sem nenhuma restrição típica (delito comum).[39]
O tipo penal protege agora de forma ampla, as pessoas nele elencadas, sem qualquer distinção e preconceitos. Nas palavras de Greco, “a expressão conjunção carnal tem significado de união de encontro do pênis do homem com a vagina da mulher, ou vice e versa”.[40] Ainda nas palavras de Greco, “à pratica de outro ato libidinoso, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, bem como sujeito passivo, tratando nesse caso de um delito comum”.[41]
Contudo, conjunção carnal “é a cópula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com o da mulher, a intromissão do pênis na cavidade vaginal”.[42] A nova redação permite ainda, que o sujeito pratique outro ato libidinoso, seja realizado por homem ou mulher. Assim, “a expressão outro ato libidinoso estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente”.[43]
Entretanto, estupro é ter conjunção carnal com mulher mediante violência ou grave ameaça ou praticar outro ato libidinoso.
Precipuamente, cumpre salientar a respeito do novo delito de estupro, que consiste em “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.[44] No entanto, no que diz respeito a este delito é importante verificar o bem jurídico tutelado, considerando como sendo a “liberdade sexual da pessoa em sentido amplo (inclusive sua integridade física e autonomia sexual), que tem direito pleno à inviolabilidade carnal. Diz respeito ao livre consentimento ou formação da vontade em matéria sexual”.[45] Assim, Prado assevera:
Entende-se por liberdade sexual, a vontade livre de que é portador o individuo, sua autodeterminação no âmbito sexual, ou seja, a capacidade do sujeito de dispor livremente de seu próprio corpo á prática sexual, ou seja, a faculdade de se comportar no plano sexual segundo seus próprios desejos [...] a liberdade sexual se configura como uma parcela da liberdade pessoal, sendo, porém, tutelada de modo autônomo.[46]
No entanto, não era o que ocorria nos antigos artigos 213 e 214 do CP, alterados em 2009 pela Lei 12.015. Essa mudança ocorreu de forma inovadora para o Direito penal, que por muitos anos interpretava o estupro apenas como a conjunção carnal, ou seja, a introdução do pênis na cavidade vagínica da mulher. Assim o “bem jurídico tutelado era a liberdade sexual da mulher [...] que tem direito pleno à inviolabilidade carnal, mesmo em relação ao marido”.[47]
Para Noronha, no delito de estupro o bem jurídico protegia a liberdade sexual, para que a mulher pudesse dispor de seu corpo livremente:
O bem jurídico que o art. 213 protege é a liberdade sexual da mulher; é o direito de dispor do corpo; é a tutela do critério de eleição sexual de que goza na sociedade. É um direito seu que não desaparece, mesmo quando dá uma vida licenciosa, pois, nesse caso, ainda que mercadejando com o corpo, ela conserva a faculdade de aceitar ou recusar o homem que a solicita. Não cabem aqui os dizeres dos comentadores italianos, como Manzini, de que o bem jurídico, que aqui se tutela, não é a liberdade sexual e sim a inviolabilidade carnal, pois no Código italiano o estupro pode ter por sujeito passivo o homem, o que não sucede no presente dispositivo. Neste, portanto, é a liberdade sexual que se tutela.[48]
Na mesma perspectiva, junto ao antigo crime de estupro tinha-se a figura do atentado violento ao pudor, sendo que aqui neste delito não havia conjunção carnal e apenas, atos como: “fellatio ou irrumatio in ore, cunnilingus, o pennilingus, o annilingus (espécies de sexo oral ou bucal); o coito anal, o coito inter femora; a masturbação; os toques e apalpadelas com significação sexual”.[49]
No entanto, para o revogado artigo 214 do CP, o bem jurídico era “a liberdade sexual em sentido amplo, inclusive a integridade e a autonomia sexual [...] não se permitindo que nenhuma pessoa sofra constrangimento para dispor de seu corpo para fim libidinoso”.[50]
Ademais, “o que a lei protege ao incriminar o atentado violento ao pudor, é, precipuamente, o interesse jurídico da liberdade sexual, ou seja, direito a inviolabilidade carnal”,[51] que será violado toda vez que houver, sem vontade da vítima, disposição do próprio corpo. Assim, “a libidinosidade do ato não depende da maior ou menor malícia da vítima. Um ato não deixará de ser libidinoso porque a vítima não o compreendeu com o tal”.[52]
Com isso, “o ato libidinoso, a que se refere o texto legal, além gravitar a órbita da função sexual, deve ser manifestamente obsceno ou lesivo da pudicícia média”.[53] Entretanto, o que não pode ser confundido é “a simples inconveniência, nem ser reconhecido numa atitude amblígua”.[54]
Contudo, “diante da atual redação do artigo 213 do Código Penal, podem ser visualizadas duas modalidades de conduta [...], ter conjunção carnal; e (...) ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.[55]
Importante é assegurar a liberdade sexual, que deverá ser “integrante do livre exercício da própria sexualidade”.[56] Com isso, Hungria em sua majestosa obra, assevera o seguinte:
A disciplina jurídica da satisfação da libido ou apetite sexual, reclama, como condição precípua, a faculdade de livre escolha ou livre consentimento nas relações sexuais. É o que a lei penal, [...] denomina liberdade sexual. É a liberdade de disposição do próprio corpo no tocante aos fins sexuais. A lesão desse bem ou interesse jurídico pode ocorrer mediante violência (física ou moral) ou mediante fraude. Uma vence, outra ilude a oposição da vítima. Se a violência é um ataque franco à liberdade de agir ou não agir, o emprego da fraude, embora não exclua propriamente essa liberdade, é um meio de burlar a vontade contrária de outrem (induzindo-a ao aliud pro alio), de modo que não deixa de ser, ela também, dissimuladamente, uma ofensa ao livre exercício da vontade, pois o consentimento, sob o ponto de vista jurídico.[57]
Para tanto, “busca-se garantir a toda pessoa que tenha capacidade de autoderminação sexual que possa exercê-la com liberdade de escolha e de vontade, segundo suas próprias convicções”.[58] Diante do exposto, o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual de qualquer pessoa, sem preconceitos ou distinção,[59] bem como, “os cônjuges, relação pessoal de companheirismo, de parentesco, de noivado ou namoro, de prostituição, homossexualismo, hermafroditismos”,[60] entre outros.
Nesse sentido, prevê a nova redação do artigo 213 do Código Penal, que o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual. Contudo, o delito de estupro tem como bem jurídico a liberdade sexual que será assegurada a todos independentes de sua condição física ou moral.
Diante da unificação dos artigos 213 e 214, os sujeitos do delito foram modificados, ou seja, o sujeito passivo e ativo poderão ser qualquer pessoa. Assim, Luiz Regis Prado, preceitua em sua obra:
Em principio, no que tange à primeira parte (= constranger alguém (...) a ter conjunção carnal), o sujeito ativo deve ser alguém do gênero masculino (homem) e o sujeito passivo do gênero feminino (mulher). Estupro aqui vem a ser a cópula sexual normal – acesso carnal vaginal ou penetração vaginal. Já na segunda, pode ser sujeito ativo ou passivo qualquer pessoa, seja do sexo masculino, seja do feminino (realização de outro ato libidinoso).[61]
Diante disso, “a antiga redação do artigo 213, dispunha que o sujeito ativo do delito em exame era sempre o homem (delito comum)”,[62]ou seja, os delitos eram separados, contendo cada um seu tipo penal próprio. Assim, o delito de estupro era conjunção carnal e seu sujeito ativo poderia ser somente o homem e o passivo somente a mulher. Enquanto isso no delito de atentado violento ao pudor eram considerados apenas crime os atos libidinosos e, tanto o sujeito ativo como o passivo poderiam ser o homem ou a mulher.
Ainda na antiga redação do artigo 213 do Código Penal o sujeito ativo do delito poderia ser somente o homem, “só ele pode ter conjunção carnal com mulher”.[63]Por conseguinte, o sujeito passivo será somente a mulher, “pois apenas esta pode ser obrigada a realizar a cópula vagínica. Não importa para a configuração do crime que a mulher seja virgem e honesta”.[64] Assim, não será considerado sujeito passivo da relação de estupro o homem que for constrangido por mulher a praticar ato sexual com ele, devendo responder pelo crime de constrangimento ilegal, logo, não houve atos libidinosos, porém, não será objeto do crime de atentado violento ao pudor[65]. Assim, observa-se o seguinte quanto somente a pratica de conjunção carnal, “o fato se enquadrará na norma do art. 146 do Código Penal, uma vez que não é possível o emprego de analogia em norma incriminadora, com o fim de prejudicar o agente”.[66]
Nesse mesmo diapasão, o antigo artigo 214 do Código Penal dispunha sobre atentado violento ao pudor. Neste delito poderia ser sujeito ativo do delito, tanto o homem quanto a mulher, “pois o legislador, ao se referir à conjunção carnal, tornou-se na acepção de cópula anatomicamente normal, realizada entre o órgão masculino e o feminino”. [67]Assim, o sujeito passivo poderia ser tanto a mulher como o homem, ou seja, “qualquer pessoa, tanto o homem quanto a mulher”.[68] Sobre o mesmo tema Hungria dispõe em sua majestosa obra:
O crime em questão pode ser praticado mesmo por uma mulher contra um homem. E é formulável, então, a seguinte hipótese: uma mulher, mediante ameaça, consegue que um homem [...] ceda em ter com ela cópula carnal. O fato não constituíra estupro, por que estes só por homem contra mulher pode ser praticado; mas não deixará de ser punido a titulo de atentado violento ao pudor, não obstante a ocorrência de conjunção carnal, pois, mesmo abstraindo-se, já o simples contato do pênis com a vulva representa ato libidinoso. Ao contrario do que ocorre com o estupro, o atentado violento ao pudor pode ser praticado pelo marido contra a mulher. Com o casamento, não fica a mulher inteiramente à mercê só caprichos lúbricos do esposo. Se este, por exemplo, a constrange violentamente a atos sexuais contra a natureza [...] incorre, indubitavelmente, na sanção do art. 214. No ferrenho direito medieval era aplicável ao caso a própria pena de morte. Sem duvida, [...] a própria meretriz pode ser sujeito passivo do crime de que se trata. [...] Sua liberdade sexual, como a de qualquer outra deve ser respeitada, e o violá-la, empregando violência, constitui o crime do art. 214.[69]
Conforme é possível notar, nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, os sujeitos eram diferentes. No delito de estupro, o sujeito ativo era somente o homem e o passivo somente a mulher, já no delito de atentado violento ao pudor, os sujeitos ativo e passivo poderiam ser tanto o homem como a mulher. Assim, diante da mudança ocorrida nos artigos 213 e 214 do Código Penal, cumpre salientar que o delito de estupro (alterado pela Lei 12.015/2009), tem como sujeitos do crime qualquer pessoa. Entretanto, o “sujeito passivo no estupro, quanto a finalidade for a conjunção carnal, poderá ser tanto o homem quanto a mulher. [...] O sujeito passivo, [...] deverá se do sexo oposto”.[70] Assim, à respeito da “pratica de ato libidinoso, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, bem como sujeito passivo, tratando-se, nesse caso, de um delito comum”.[71]
Por conseguinte, sobre o novo artigo 213 do Código Penal, Luiz Regis Prado assevera:
Entretanto, em razão da unicidade do tratamento legal do estupro, que atualmente possibilita para a consumação do delito a prática de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso, indistintamente, podem ser sujeitos ativo e passivo tanto o homem como a mulher, sendo, portanto, sujeitos indiferenciados, sem nenhuma restrição (delito comum). [...] Como destacado, pratica estupro o marido ou companheiro que constrange a própria mulher ou companheira a manter com ele conjunção carnal, praticar ou permitir a realização de ato libidinoso diverso, mediante violência ou grave ameaça, já que, em tal caso não há nenhum amparo legal, sendo indiferente a condição pessoal da vítima.[72]
Diante disso, os sujeitos do delito de estupro alterado pela Lei 12.015/2009, serão sempre qualquer pessoa sem qualquer distinção.
Em verdade a nova redação do artigo 213, trouxe uma nova moneclatura ao tipo penal, bem como o tipo incriminador, “constranger alguém [...] a ter conjunção carnal a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.[73] Sendo que ao cometimento do delito, deverá ser elemento fundamental do dolo, “expresso pela consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo do injusto”.[74] Nesse aspecto, Luiz Regis Prado dispõe:
Conjunção carnal, elemento normativo extrajurídico do tipo, consiste na cópula ou coito vaginal – natural – efetuada entre homem e mulher, ou seja, a cópula vagínica (secudum naturam) [...]. Ato libidinoso, também elemento normativo extrajurídico, é toda conduta perpetrada pelo sujeito ativo de cunho sexual [...]. Observa-se que a incriminação alcança tanto a conduta do agente que constrange a vítima a realizar o ato libidinoso, de modo ativo, como aquela que submete a vítima a uma situação passiva, a fim de permitir que com ela seja praticada aquele ato.[75]
Com isso, sobre o antigo delito de estupro, cumpre observar o que dispõe o artigo 213 do Código Penal, “a tipicidade objetiva e subjetiva antigamente abrigava-se em seu tipo penal como constranger mulher a ter conjunção carnal”.[76] Assim, o que se observava neste delito era que só se configurava delito de estupro quando houvesse a conjunção carnal, ou seja, a cópula vagínica, denominada por Prado, “na cópula natural efetuada entre homem e mulher, ou seja, cópula vagínica.”[77] Para tanto, Prado dispõe:
[...] a cópula carnal referida pelo legislador no tipo legal que define o delito de estupro abrange tão somente a conjunção heterossexual violenta, secundum naturam. Deve ser repelida, por conseguinte, a interpretação daqueles que dão alcance maior á expressão conjunção carnal, empregada no artigo 213 [...] Quanto ao uso de instrumentos mecânicos ou artificiais por parte do sujeito, haverá estupro, da mesma forma, desde que acoplados ao pênis do sujeito ativo.[78]
Para tanto, os atos libidinosos eram tipificados no antigo artigo 214 do CP, o qual já foi mencionado. No entanto, cumpre observar sobre o delito de atentado violento ao pudor e sua tipicidade objetiva.
Na mesma perspectiva o delito de atentado violento ao pudor diferentemente do delito de estupro, era consistente na “vontade de constranger a vítima à pratica de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”.[79] Assim, pode-se dizer que “é principalmente pelo fim de agente que o atentado violento ao pudor se distingue do estupro (consumado e tentado): [...] naquele, o ato libidinoso (diverso da conjunção carnal) é fim em si mesmo”.[80]
Contudo, cumpre observar os aspectos inseridos pela Lei 12.015/2009 que modificou o artigo 213 do Código Penal. Assim, o tipo objetivo descrito no tipo penal é a conjunção carnal, “elemento normativo extrajurídico do tipo, consiste na cópula ou coito vaginal- natura – efetuada entre homem e mulher”.[81] Já o ato libidinoso descrito no mesmo tipo penal em comento, “também elemento normativo extrajurídico, é toda conduta perpetrada pelo sujeito ativo de cunho sexual, que se consubstancia numa manifestação de sua concupiscência”.[82]
Sem mais delongas, o crime de estupro tem em sua tipicidade objetiva a conjunção carnal e o ato libidinoso.
Na nova redação feita pelo legislador, a tipicidade subjetiva será o dolo. Com isso, para configurar o delito de estupro, é necessário que se tenha contato com o corpo da vítima, ou seja, “tocado pelo agente que, pelo menos, a ação seja exercida em torno do corpo daquela”.[83]Assim, também será necessário o não consentimento da vítima, “que somente é superada pelo uso de violência ou grave ameaça”.[84]Sobre o dissenso da vítima Hungria assevera:
O dissenso da vítima deve ser sincero e positivo, manifestando-se por inequívoca resistência. Não basta uma platônica ausência de adesão, uma recusa meramente verbal, uma oposição passiva ou inerte. É necessária uma vontade decidida e militantemente contrária, uma oposição que só a violência física ou moral consiga vencer. Sem suas vontades embatendo-se em conflito, não há estupro.[85]
Por conseguinte, ainda é necessário observar as palavras de Hungria, que sobre violência e grave ameaça leciona em sua obra:
A resistência da vítima é contraprova da violência como elemento integrante do estupro. [...] Violência é necessitas imposita contraria voluntati e, tanto se exerce pelo emprego da força física, como pela ameaça, pela intimidação, pelo incutimento de medo. O que a Lei quis deixar bem claro é que nem toda ameaça constitui material do estupro: é necessária uma ameaça grave. [...] É o meio físico aplicado sobre a pessoa da vítima, para cercear sua liberdade externa ou sua faculdade de agir (ou não agir) segundo a própria vontade. [...] Neste último caso, temos a ameaça ou violência moral, isto é, a manifestação (por palavras, atos ou sinais) do propósito de causar a alguém um mal.[86]
Ademais, a ameaça poderá ser “direta (o mal é prometido à própria vitima) ou indireta, isto é, quando o mal é anunciado contra terceiro, a quem a vítima esteja ligada por laços de grande ou especial afeto”.[87]
Por conseguinte, a respeito da violência e grave ameaça que devem ser meios para se configurar o estupro, Noronha acentua que:
[...] é necessária que seja ela constrangida, isto é, obrigada
à conjunção carnal, pois a lei, tutelando sua liberdade sexual, impõe-lhe seja a primeira defensora dessa liberdade. Não há violência onde não exista resistência [...] A oposição deve ser sincera, patenteando a vontade de a ofendida furtar-se ao gozo do estuprador. Simples relutância, mera negativa não podem constituir a resistência querida pela lei. [...] Exige que a resistência seja sincera, mas não requer se prolongue até o instante do desfalecimento ou do trauma psíquico. É mister considerar outrossim que a agressão produz geralmente, na vitima, medo de mal maior.[88]
No entanto, para haver configurado o delito de estupro, (cópula vagínica) ou o atentado violento ao pudor, necessário se faz que a vítima resista, que haja a vontade expressa de que por nenhuma hipótese desejava a cópula vagínica ou qualquer ato libidinoso que viesse a ocorrer. Para Luiz Regis Prado “o exame do caso concreto deve elucidar eventuais dúvidas, visto que há de ser levado em conta o estado pessoal da vitima e do agente, entre outros fatores”.[89]
Prevalece o mesmo tipo subjetivo que era disposto na antiga redação, sendo a “tipicidade subjetiva representada pelo dolo, expresso pela consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo de injusto”,[90]ou seja, “consiste no fim de constranger a vítima ao ato sexual mediante violência ou grave ameaça”.[91]
A consumação no atual artigo 213 do Código Penal, o estupro se realizará com a conjunção carnal (cópula vagínica), isto é, o efetivo ato sexual violento.
Para melhor conceituar, Luiz Regis Prado dispõe que a “consumação do estupro se perfaz com a cópula carnal, isto é, com a introdução do pênis na cavidade vaginal, mesmo que de forma parcial, ou ainda com a prática do ato libidinoso objetivado pelo agente (delito de lesão)”.[92]
Será admissível a tentativa “quando o agente, apesar de desenvolver atos inequívocos direcionados ao estupro, não consegue atingir a meta optada, por circunstâncias alheias à sua vontade”.[93]
Sobre a mesma perspectiva, Prado assevera:
Cite-se, por exemplo, a hipótese do agente que, após subjugar a vítima a fim de concretizar a conjunção carnal ou o ato libidinoso, é surpreendido por terceira pessoa, ou consegue a ofendida desvencilhar-se, empreendendo fuga do local [...]. Se o agente praticar vários atos sexuais com a mesma vítima em um único fato responderá tão somente pelo delito de estupro, em razão da estrutura mista alternativa do tipo objetivo. Contudo, essa peculiaridade deve ser considerada por ocasião da aplicação da pena (art. 59). No caso em que o agente sabe (ou deveria saber) ser portador de moléstia venérea ou de moléstia grave transmissível e com a prática do estupro acaba por transmiti-la à vítima, responde por este último delito com a pena aumentada (art.234- A, IV, CP). Igualmente responde com a pena agravada se da pratica do estupro resulta em gravidez (art. 234-A, III, CP).[94]
Nesse ponto, a tentativa irá ocorrer se o agente, na fase dos atos executórios, pronto para cometer o crime de estupro contra a vítima, não o faz por circunstâncias, alheias à sua vontade. Será então, delito de estupro tentado.
As formas qualificadas tiveram algumas mudanças que foram introduzidas com a Lei 12.015/2009. “O delito de estupro é qualificado quando da conduta decorre lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos e, ainda, resulta em morte”.[95] Em se tratando de qualificadora, essa foi introduzida pela Lei 12.015/2009, que revogou o artigo 223 do Código Penal, que assim dispunha: “Caso decorra do estupro lesão corporal grave ou morte (delito qualificado pelo resultado morte), a conduta amoldar-se-á ao artigo 223 do Código Penal”.[96] Ante o exposto, Greco assevera:
A Lei 12.015/2009, de 7 de agosto de 2009, ao contrário do que ocorria com as qualificadoras previstas no revogado art. 223 do Código Penal, previu, claramente, que a lesão corporal de natureza grave, ou mesmo a morte da vítima, devem ter sido produzidas em conseqüência da conduta do agente, vale dizer, do comportamento que era dirigido no sentido de praticar o estupro, evitando-se discussões desnecessárias. [97]
Com isso, Prado assevera em sua doutrina acerca do delito qualificado:
Trata-se, portanto em delito qualificado em que há dolo na conduta antecedente e culpa na conseqüente. Existe, na espécie, uma unidade complexa entre o delito sexual violento (antecedente doloso) e delito culposo, funcionando este último como “condição de maior punibilidade”.Caso não se verifique, o resultado culposo qualificador, não cabe a aplicação do disposto em analise, nos termos precisos do art. 19 do Código Penal. Registra-se que, se o agente tinha a intenção de alcançar tais eventos qualificadores ou, no mínimo, assumiu o risco de sua produção (dolo direito e eventual, respectivamente), haverá concurso material (art. 69, CP) entre o delito sexual praticado e o delito de homicídio ou de lesão corporal grave. Pode-se citar como exemplo o delito qualificado pelo resultado, a conduta do agente que, ao derrubar a vítima no solo, para estuprá-la, o faz de maneira abrupta, vindo esta a fraturar um braço na queda e, por conseqüência, permanecendo impossibilitada de exercer as suas ocupações habituais por mais de trinta dias.[98]
Por conseqüência, assinala Greco que se “o resultado que agrava especialmente a pena for proveniente de caso fortuito ou força maior, o agente não poderá ser responsabilizado pelas modalidades qualificadoras”.[99](art. 19 do CP) Assim, significaria que “o agente não poderá ser responsabilizado objetivamente sem que tenha podido, ao menos prever, a possibilidade de ocorrência de lesões graves ou mesmo a morte da vítima com o seu comportamento”.[100]
Diante do exposto, Nucci afirma que:
Deve-se considerar o estupro e suas formas qualificadas pelo resultado nos mesmos termos em que se confere tratamento ao roubo e suas formas qualificadas, afinal, na essência, são idênticas modalidades de crimes compostos por duas fases, contendo dois resultados. Assim sendo, exige-se dolo na conduta antecedente [...] e dolo ou culpa no tocante ao resultado qualificador [...]. Da conduta violenta, no cenário sexual, advém duas a morte da vitima. Inexistindo concurso de delitos, mas um crime qualificado pelo resultado. Aplica-se literalmente, o disposto pelo art. 19 do Código Penal, vale dizer, o resultado qualificador deve ocorrer, ao menos, culposamente.[101]
Entretanto, sobre os crimes preterdolosos, Greco diz que não será admitida a tentativa, “uma vez que o resultado que agrava especialmente a pena somente pode ser atribuído a título de culpa e, como não se cogita de tentativa em crime culposo, não se poderia levar a efeito o raciocínio relativo à tentativa”.[102] Diante disso, Greco ainda assevera que “quase toda regra sofre exceções. O que não podemos é virar as costas para a exceção, a fim de reconhecer aquilo que, efetivamente, não ocorreu no caso concreto”.[103]
Nucci, em sua doutrina lembra que, “tem-se entendido possuir a vida humana valor tão superior à liberdade sexual que, uma vez atingida fatalmente, deve levar à forma consumada do delito qualificado pelo resultado”.[104] É o que acontece com os crimes de latrocínio[105].
Diante do que fora exposto, cumpre salientar, complementando com a respeito das formas qualificadoras, com as palavras de Prado:
Diversamente do que ocorria no revogado artigo 213, o resultado mais grave previsto nos §§ 1º, primeira parte, e no 2º do artigo 213 do Código Penal, lesão corporal de natureza grave e morte, respectivamente, advém da conduta do agente e não apenas da violência por ele empregada para perpetrar o delito. É dizer: será qualificado o delito de estupre quando um dos citados resultados advier da violência ou grave ameaça. No concernente á segunda parte do § 1º do artigo 213 do Código Penal, tem –se aqui a idade da vitima (menor de 18 ou maior de 14 anos) atua na medida do injusto em razão de um maior desvalor de ação, pois a qualidade da vitima propicia uma maior eficácia na concreção do resultado.[106]
No entanto, Nucci ilustra em sua obra acerca dos verbos associativos do crime de estupro:
[...] se o agente dominar a vítima e, sequencialmente, obrigá-la a masturbá-lo, enquanto lhe dá um beijo lascivo, para, em continuidade alisar seu corpo nu com as mãos. São computados, até o momento, três atos libidinosos, um deles a conjunção carnal, apenas espécie do gênero libidinagem. Finalizando seu propósito de satisfação de lascívia, o agente obriga a vítima a manter-se deitada enquanto ele ejacula sobre seu corpo, constituindo-se o derradeiro ato libidinoso. Toda a cena transcorre num único local, contra a mesma vitima, em menos de uma hora. Afastando-se a alternatividade das condutas, privilegiando a tese da cumulatividade ou dos tipos penais conjuntos, constituindo cada conduta um delito distinto, temos a prática de sete atos libidinosos, compondo o universo de sete estupro, em concurso material, para os mais existentes, totalizando 42 anos de reclusão, cuidando-se de delitos hediondos. [...] Se o magistrado individualizar realmente, cada reprimenda, a pena ultrapassar os 42 anos de reclusão. Nem mais cruel homicídio de uma pessoa atingiria pena tão elevada. [...] Ademais, antes que se possa criticar a pretensa brandura da nova lei com relação à punição do delito de estupro, conferindo-lhe pena de seis a dez anos, tornando-se indispensável registrar a existência do princípio constitucional da individualização da pena. [...] o agente que atuar contra a vítima, obrigando-a à conjunção carnal e outros atos libidinosos jamais deveria ser apenado com meros seis anos. A pena pode ser levada até o patamar de dez anos, dependendo do caso concreto.[107]
Diante de todo o exposto, ainda se faz importante ressaltar as palavras de Greco sobre a consumação nos casos dos delitos qualificados pelo resultado:
Aqueles que entendem que o delito se consuma como ocorrência das lesões graves ou da morte justificam seu ponto de vista dizendo que, reconhecêssemos a tentativa, a pena seria menor do que aquela prevista par o delito de lesão corporal seguida de morte. Isso acontece, realmente quando se leva em consideração a pena máxima cominada em ambos os delitos muito embora a Lei 12.015/2009, de 7 de agosto de 2009, a tenha aumentado para 30 (trinta) anos, e não no que diz respeito à pena mínima, que será idêntica. Podemos visualizar a hipótese em que o agente, depois de derrubar a vítima, fazendo com que batesse com a cabeça em uma pedra, morrendo instantaneamente, sem que tivesse percebido esse fato, viesse a penetrá-la. Aqui, teríamos, ainda, somente uma tentativa de estupro qualificada pela morte d vítima, uma vez que a penetração ocorreu somente depois desse resultado, não podendo mais ser considerada como objeto material do delito de estupro. Também não ocorreria o vilipêndio a cadáver, tipificado no art. 212 do Código Penal, em virtude do fato de não saber o agente que ali já se encontrava um cadáver, posto que desconhecia a morte da vítima.[108]
No entanto, “ao contrário, caso tivesse percebido a morte instantânea da vítima e tentasse prosseguir como o seu propósito de penetrá-la, aí, sim, poderia responder por ambas as infrações penais”.[109]
Contudo, Greco comenta em sua obra:
Inovou a Lei 12.015/2009, de 7 de agosto de 2009, ao prever o estupro qualificado quando a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos. Por mais que as pessoas, que vivem no século XXI , tenham um comportamento sexual diferente daquelas que viviam em meados do século passado, ainda podemos afirmar que os adolescentes entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) anos de idade merecem uma especial proteção. A prática de um ato sexual violento, nessa idade, certamente trará distúrbios psicológicos incalculáveis, levando esses jovens, muitas vezes, ao cometimento também de atos violentos, e até mesmo similares aos que sofrem. Dessa forma, o juízo de censura, de reprovação, deverá ser maior sobre o agente que, conhecendo a idade da vítima, sabendo que se encontra na faixa etária prevista pelo § 1º do art. 213 do Código Penal, ainda assim insista na pratica do estupro[110]
O artigo 226, com redação acrescida pela Lei 11.106/2005, dispõe sobre o aumento de pena, bem como o inciso I, que prevê o aumento da quarta parte, se o crime for cometido por 02 (duas) ou mais pessoas e, no inciso II, aumenta de metade se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela[111]. Assim, nesse mesmo aspecto, Greco, entende que “a presença de duas ou mais pessoas é motivo de maior facilidade no cometimento do delito, diminuindo ou, mesmo, anulando a possibilidade de resistência da vítima”.[112] Por conseguinte, o inciso II do artigo citado, diz respeito à relação de parentesco ou autoridade, porém, se necessária que a pena seja aumentada, “levando-se a efeito, assim, maior juízo de reprovação sobre as pessoas elencadas pelo inciso II do art. 226 do Código Penal”.[113]
Temos outra causa de aumento de pena, lembrada por Greco, no artigo 234-A, redação esta acrescentada pela Lei 12.015/2009, que dispõe que a pena será aumentada de metade se do crime resultar gravidez ou de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que saiba ou deveria saber[114]. Sobre o inciso III do artigo mencionado, será necessário ressaltar as palavras de Hungria:
Quando tal violência contra mulher resulta na cópula vagínica, e ainda que não se trate de virgo intacta, pode acarretar o engravidamento, conseqüência tão grave, no caso, que a lei autoriza pratica de aborto (Código Penal, art. 128, n.º II), embora este represente um sério perigo à saúde, quando não à vida da paciente. Pode ser menos vexatória ou repugnante à violência a cópula normal do que a anormal, mas as consequências lesivas daquelas podem superar, em gravidade, as desta.[115]
Assim, “a conduta do estuprador acaba não somente causando um mal à mulher, que foi vítima de seu comportamento sexual violento, como também ao feto, que teve ceifada sua vida”.[116] Diante disso, a pena deverá ser aumentada em metade, “no terceiro momento do critério trifásico, previsto pelo art. 68 do diploma repressivo”.[117]
Ainda sobre o inciso IV do artigo 234-A, do Código Penal, a pena deverá também ser aumentada, para que ocorra a majorante, “há necessidade de que a doença tenha sido, efetivamente, transmitida à vítima que, para efeitos de comprovação, deverá ser submetida a exame pericial”.[118]
Entretanto, cumpre ressaltar, ainda nas palavras de Nucci, sobre o crime de estupro alterado pela Lei 12.015/2009, que assim assevera:
[...] Porque o direito penal é calcado na legalidade e a redação do tipo adotou, como fez o estupro, a forma alternativa, indicada pela partícula ou, tanto faz uma conduta como duas ou mais, pois o delito é único. Evidente, por certo, que a mudança da história, do cenário e do período de tempo altera a consequência jurídica da avaliação.[119]
Contudo, o crime de estupro é único, no entanto é o ato de subjugar a vítima a praticar ou permitir que se pratique qualquer ato libidinoso ou ter com ela a conjunção carnal, a fim de satisfazer inescrupulosamente sua vontade mais perversa, contida na sua libido.
O artigo 213, alterado pela Lei 12.015/2009, dispõe que a pena imposta para crime de estupro é de reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos (art. 213, parágrafo único). Se resultar de lesão corporal de natureza grave ou se a vítima for menor de 14 (catorze) e maior de 18 (dezoito) anos, a pena será de reclusão de 8 (oito) a 12 (doze) anos. Por fim, se resultar em morte, será a pena de reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.[120] No entanto, o que se tinha antes no antigo artigo 213 era pena de “seis a dez anos de reclusão, observando-se, quanto à ação penal, o disposto no artigo 225 do Código Penal”.[121]
Sob esse prisma, a pena do delito de estupro será de 6 (seis) a dez (dez) anos. Se o crime for qualificado pelos resultados lesão corporal grave ou se a vítima for menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos, a pena aumentada é de 8 (oito) a 12 (doze) anos e, por último se resultar morte da vítima, a pena nessa hipótese será de 12 (doze) a 30 anos.
Hodiernamente, com a alteração da respectiva Lei, “a ação penal é pública condicionada a representação. É pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável (art. 225, CP)”.[122]
Nesse aspecto, cumpre observar as palavras de Luiz Regis Prado, sobre a ação penal do crime de estupro:
A Lei 8.072/1990, que erigiu o estupro à categoria de crime hediondo, tanto na sua forma simples como na forma qualificada, derrogou o artigo 213 do Código Penal, alterando a pena de três a oito anos para o patamar atual (art. 1º, V). Nesses casos são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança (art. 2º, I II, Lei 8.072/1990 e art. 5º, XLIII, CF). A pena, nessas hipóteses, deve ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 2º, § 1º, Lei 8.072/1990). A prisão temporária (art. 1º, III, f, Lei 7.960/1989) terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2º, § 4º, Lei 8.072/1990).[123]
Diante do que fora exposto acima, cumpre ressaltar como era a ação penal nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, hoje unificados. Assim, manifesta Luiz Regis Prado:
Como a referida Lei não contém menção expressa ao parágrafo único do artigo 213, acrescentado pela Lei 8.069/1990, é de se admitir que esse parágrafo único tenha sido tacitamente revogado pela Lei dos Crimes Hediondos. Interpretação contrária conduzida ao absurdo de ter o caput uma pena mais gravosa que o parágrafo único. Demais disso, o tipo básico seria considerado crime hediondo, ao passo que o tipo derivado não poderia ser reputado como tal. Nessa trilha, e seguindo o melhor entendimento, foi o parágrafo único do artigo 213 expressamente revogado pela Lei 9.281/1996.[124]
Os artigos 214 e 225 do Código Penal estabeleciam a ação penal. Assim, Luiz Regis Prado assevera sobre o crime:
A Lei 8.072/1990, além de considerar o delito em apreço crime hediondo, derrogou o artigo 214, alterando a pena de dois a sete anos de reclusão para os atuais limites. Nesse caso é insuscetível de anistia, graça, indulto e fiança (art. 2º, I e II, Lei 8.072/1990, como a nova redação dada pela Lei 11.464/2007, e art. 5º, XLIII, CF). A pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 2º, § 1º, Lei 8.072/1990, alterado pela Lei 11.464/2007) A prisão temporária (art. 1º, III, Lei 7.960/1989) terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de estrema e comprovada necessidade (art. 2º, § 4º, Lei 8.072/1990).[125]
Demais disso, é de suma importância observar as palavras de Nucci, que fala sobre algumas peculiaridades do antigo delito de estupro e sobre a Lei dos crimes hediondos:
Preceituava a Lei 8.072/1990(art. 1º, V, na antiga redação) ser o estupro um delito hediondo, trazendo, por conseqüência, todas as privações impostas pela referida lei, dentre as quais: o considerável aumento de prazo para o livramento condicional, a impossibilidade de concessão de indulto, graça ou anistia, a elevação do prazo necessário para a progressão de regime, dentre outros. Havia posição considerando não serem o estupro e ao atentado violento ao pudor (hoje incorporado ao estupro), na forma simples, delitos hediondos. Leva-se em consideração que assim não estaria previsto no art. 1º, V e VI, da Lei 8.072/1990, tendo em vista que a menção feita – estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único) e atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único) – pretenderia indicar somente os referidos crimes na forma qualificada pelo resultado como hediondo. Nunca nos pareceu correto esse entendimento, uma vez que o texto legal indicava, nitidamente, que o estupro (art. 213) e também a sua combinação como o art. 223, isto é, quando for qualificado pelo resultado lesão grave ou morte, são hediondos.[126]
Diante disso, ainda se faz importante ressaltar as palavras de Nucci sobre os crimes hediondos, bem como estupro e atentado violento ao pudor:
A despeito disso, o Supremo Tribunal Federal chegou a considerar não hediondos o estupro e o atentado violento ao pudor, quando na modalidade simples. Essa posição já não prevalecia no Pretório Excelso, que tornou a considerar hediondos os mencionados delitos, seja na forma simples, seja na qualificada pelo resultado. E o mais importante: passou a considerar hediondos esses crimes também quando houver violência presumida, [...].[127]
Assim, com a inserção da Lei 12.015/2009, a Lei de crimes hediondos, Lei 8.072/1990, também foi modificada, recebendo nova redação, “tornando claro ser hediondo tanto o estupro na forma simples quanto na qualificada, bem como o estupro de vulnerável, que era o anterior estupro com presunção de violência”.[128] No entanto, Nucci lembra o seguinte:
Quanto aos estupros cometidos a partir de 7 de agosto de 2009, em qualquer modalidade (simples ou qualificado), são evidentemente hediondos. Porém, no tocante aos que tiverem sido cometidos antes da nova lei, pode-se , ainda, debater se são ou não hediondos, pois a Lei 12.015/2009, nesse prisma, é prejudicial ao réu e não poderia retroagir. Ressalta-se, no entanto, ser a jurisprudência do STF favorável ao entendimento de que eram hediondas as formas simples e qualificadas, logo, tudo leva a crer que nada se altere, nem antes, nem depois do advento da novel lei penal.[129]
Devem ser observados os artigos 225 do Código Penal, no qual dispõe que a ação penal será pública condicionada a representação e se a vítima for menor, nos casos previstos no artigo 213, § 1º do CP, será a ação pública incondicionada. No entanto, essas foram algumas alterações que a Lei 12.015/2009 trouxe para o ordenamento jurídico, modificando com ela, a lei de crimes hediondos, ou seja, tanto o crime de estupro qualificado como o de estupro simples serão considerados hediondos.
Para se configurar estupro de vulnerável é necessário verificar os sujeitos do delito, com o objetivo de que a conduta se enquadre no delito. No crime em comento, os sujeitos ativos serão quaisquer pessoas, já no pólo passivo, serão apenas os sujeitos mencionados pelo artigo 217-A, ou seja, as pessoas menores de 14 anos ou que sejam portadoras de enfermidades ou deficiência mental, que não tenham discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possam oferecer resistência.
Assim, os menores de 14 (quatorze) anos, que para a nova Lei 12.015/2009 não tem ainda discernimento completo para praticar atos sexuais. Ademais sobre esse aspecto Greco lembra em sua obra o seguinte:
O novo tipo penal, como se percebe, busca punir com mais rigor comportamentos que atinjam as vitimas por ele mencionados. Não seria razoável que, se não houvesse violência ou grave ameaça, o agente que tivesse, por exemplo, relacionado sexualmente com vítima menor de 14 (catorze) anos, respondesse pelo delito de estupro de vulnerável, com uma pena que varia entre 18 (dezoito) a 15 (quinze) anos de reclusão, enquanto aquele que tivesse, v.g., se valido do emprego de violência ou grave ameaça, com a mesma finalidade, fosse responsabilizado pelo delito tipificado no art. 213 do Código Penal, com as penas variando de 6 (seis) e um máximo de 10 (dez) anos.[130]
No entanto, no que diz respeito aos menores de 14 anos, o sujeito ativo deverá saber que a vítima tinha menos de 14 (quatorze) anos, pois, caso contrário, poderá alegar erro de tipo.[131] Por conseguinte, “[...] o legislador, na área penal, continua retrógado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamentos reais na sociedade brasileira, inclusive no campo de definição de criança e adolescente”.[132]
Assim, Nucci se refere aos menores de 14 anos com base no Estatuto da Criança e do Adolescente:
[...] criança é pessoa menor de 12 anos; adolescente, que é maior de 12 anos. Logo, a idade de 14 anos deveria ser eliminada desse cenário. A tutela do direito penal, no campo dos crimes sexuais, deve ser absoluta, quando se tratar de criança (menor de 12 anos), mais relativa ao cuidar do adolescente (maior de 12 anos). Desse modo, continuamos a sustentar ser viável debater a capacidade de consentimento de quem possua 12 ou 13 anos, no contexto do estupro de vulnerável. [...] Entretanto, manter relação sexual com pessoa menor de 12 anos, com ciência disso, provoca o surgimento da tipificação no art. 217-A, de modo absoluto, sem admissão de prova em contrário, para tutela obrigatória de boa formação sexual da criança.[133]
Nesse mesmo diapasão, importante se faz observar as palavras de Greco:
Percebe-se, sem muito esforço, que o legislador criou uma figura típica em substituição às hipóteses de presunção de violência constantes do revogado art. 224 do Código Penal. Assim, no caput do art. 217-A foi previsto o estupro de vulnerável, considerando como tal a vitima menor de 14 (catorze) anos. No § 1º do mencionado artigo foram previstas entre as causas de vulnerabilidade da vítima, ou seja, aquelas que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato, ou a que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.[134]
No mesmo contexto, para que haja “a constatação da vulnerabilidade [...] é preciso proceder a uma interpretação sistemática em homenagem ao princípio constitucional penal da culpabilidade”.[135] Portanto, “a responsabilidade penal subjetiva, requisito imprescindível à observância do princípio da culpabilidade [...] afasta, [...] o emprego manifesto da presunção jure it de jure”.[136]
Com isso, Fragoso assevera o seguinte sobre os menores de 14 anos enquanto sujeitos passivos do delito de estupro:
Não se trata de presunção absoluta, pois o erro plenamente justificado sobre a idade da vitima exclui sua aplicação. A dúvida, todavia, pode configurar o dolo eventual, que é bastante para que subsista a presunção de violência. Com explica a exposição de motivos (nº 70), o fundamento da ficção legal da violência, no caso dos adolescentes, é a innocentia consili do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento. Entre nos já se decidiu que não pode haver presunção de violência em relação à menor de 14 anos.[137]
Nesse mesmo prisma, considera-se vulnerável a pessoa que possui alguma enfermidade ou deficiência mental, sendo que “o art. 217-A menciona enfermidade ou deficiência mental, padronizando, assim, os conceitos que já haviam sido adotados pelo Código Civil, conforme se verifica [...] art. 2º”.[138] Assim, o artigo mencionado, dispõe que serão os “absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”.[139] No entanto, Greco, em sua obra, cita José Jairo Gomes, que assim conceitua:
Enfermidade é sinônimo de doença, moléstia, afecção ou outra causa que comprometa o normal funcionamento de um órgão, levando a qualquer estado mórbido. Apresentando base anatômica, a doença enseja a alteração da saúde física ou mental. Pode se provocada por diversos fatores, tais como: carências nutricionais, traumas decorrentes de impactos físicos ou emocionais, ingestão de tóxicos (drogas e álcool), parasitários (por ação de vermes, fungos), infecciosos (por ação de vírus, bacilos, bactérias), degenerativos (inerentes ao próprio organismo, como a arteriosclerose, tumores e cânceres em geral). Logo, por enfermidade mental deve-se compreender toda doença ou moléstia que comprometa o funcionamento adequado do aparelho mental. Nessa conceituação, devem ser considerados os casos de neuroses, psicopatias e demências mentais. Deficiência, porém, significa a insuficiência, imperfeição, carência, fraqueza, debilidade. Por deficiência mental entende-se o atraso no desenvolvimento psíquico. [140]
Por sua vez, “para que a vítima seja considerada como pessoa vulnerável, não poderá ter necessário discernimento para a prática do ato (critério psicológico) tal como ocorre em relações aos inimputáveis”.[141] Portanto, há de se observar sobre “pessoas que são portadoras de alguma enfermidade ou deficiência mental que não deixaram de constituir família. Assim, não podem confundir a proibição legal constante do § 2º do art. 217-A do Código Penal”.[142] Contudo, Greco comenta em sua obra que “somente aquele que não tem o necessário discernimento para a prática de ato sexual é que pode ser considerado como vítima do delito de estupro de vulnerável”.[143] Todavia, “em relação aos doentes mentais, o princípio da culpabilidade impõe que, além de diagnosticar a doença mental, laudo pericial constante a diminuição efetiva da capacidade de entendimento e resistência da vítima”.[144] Contudo, “[...] salienta-se que a tipificação da conduta, em face da concepção garantista inerente ao nosso direito penal, impõe-se que o ato libidinoso praticado seja de gravidade proporcional a conjunção carnal”.[145]
Por último, importante se faz observar a que se referem às situações em que a vítima não possa oferecer resistência para a prática de tal ato. Assim, Hungria se posiciona:
A incapacidade de resistência (reação de defesa)
pode resultar de variadíssimas causas (transitórias ou permanentes): enfermidade, paralisia dos membros, idade avançada, excepcional esgotamento, certos defeitos teratológicos, sono mórbido, sincopes, desmaios, estado de embriaguez alcoólica, delírios, estado de ebriedade ou inconsciência decorrente de ingestão ou ministração de entorpecentes, soporíferos ou analgésicos [...] hipnose [...] tolhimento ocasional de movimentos.[146]
Por sua vez, o crime aqui em comento somente poderá ser cometido contra aqueles sujeitos elencados no artigo 217-A do Código Penal, devendo, porém, ser observados os casos que excluem a prática de estupro, bem como o erro do tipo e o princípio da culpabilidade, quando o agente erra justificadamente sobre o conhecimento da idade da vítima ou quando desconhecia a enfermidade ou deficiência da vítima.
Precipuamente, cumpre salientar sobre o bem jurídico adotado pela Lei 12.015/2009, que inseriu nova redação ao artigo 217-A. Assim, é protegido pelo dispositivo em questão a liberdade sexual, da mesma forma que os crimes de estupro relacionados no capítulo II. Luiz Regis Prado discorre sobre a tutela penal da seguinte forma:
A tutela penal, no caso em epigrafe, visa preservar a liberdade sexual em sentido amplo, especialmente a identidade ou intangibilidade sexual das pessoas vulneráveis, assim entendidas aquelas que não têm suficiente capacidade de discernimento para consentir de forma válida no que se refere à prática de qualquer ato sexual.[147]
Na mesma perspectiva, os bens jurídicos protegidos pelo artigo 217-A serão a liberdade sexual, bem como a dignidade sexual. No entanto para Greco, também é bem jurídico tutelado pelo artigo o “desenvolvimento sexual”. [148] Ademais, Greco assevera:
A lei, portanto, tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo no que diz respeito aos atos sexuais. O estupro de vulnerável, atingindo a liberdade sexual, agride simultaneamente, a dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir para o ato, como também seu desenvolvimento.[149]
A liberdade sexual, por sua vez, determina a capacidade que os indivíduos têm de atuar no âmbito sexual pelos sentidos que lhe são próprios, sendo que ele é quem tem o direito de dispor do seu corpo.
Quanto ao sujeito passivo e o sujeito ativo, o dispositivo em comento também se utilizou de figuras parecidas às dos artigos do capitulo II do Código Penal. Assim, poderá ser sujeito ativo do delito tanto o homem como a mulher. Já o sujeito passivo, deverá ser determinado, não podendo ser qualquer pessoa, como nos crimes de estupro (art. 213, CP). Portanto, será passível de ser vítima no crime de estupro de vulnerável a pessoa menor de 14 anos, ou que tenha enfermidade ou deficiência mental, que não apresente discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa, não possa oferecer resistência.
No entanto, é de suma importância ressaltar as palavras de Luiz Regis Prado sobre os sujeitos do delito:
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, de sexo masculino ou feminino, desde que maior de dezoito anos (delito comum). Sujeito passivo pode ser pessoa de ambos os sexos, desde que esteja na faixa etária dos quatorze anos ou esteja em estado de vulnerabilidade (enfermo ou deficiente mental, ou aquele que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência).[150]
Cumpre ainda ressaltar, sobre o sujeito ativo do delito de estupro de vulnerável, que “quando se tratar de conjunção carnal, a relação deverá, obrigatoriamente, ser heterossexual; [...] quando comportamento for dirigido a praticar outro ato libidinoso, qualquer pessoa poderá figurar nesta condição”.[151]
Por fim, o crime de estupro de vulnerável consiste em ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, com alguém que por enfermidade ou deficiência não tem discernimento da pratica do ato, ou que, por qualquer outra causa não possa oferecer resistência (art. 217-A do CP). O que se tutela é a liberdade sexual, dos sujeitos elencados no artigo 217-A, cuja dignidade sexual não deve ser inviolável.
O crime de estupro de vulnerável tem as mesmas tipicidades do delito de estupro (art. 213 do CP). Assim, a conduta do agente será ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso. No entanto, Hungria comenta que, “em face do Código, entende-se a conjunção sexual, isto é cópula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com o da mulher”.[152] Ademais, Hungria conceitua o atentado violento ao pudor como sendo “todo aquele que se apresenta como desafogo (completo ou incompleto) da concupiscência”.[153]
Dito isto, para configurar o delito de estupro de vulnerável é necessária a discordância da vítima, ou seja, que a vítima resista à ação ou que pelo menos tente fazê-lo. Para melhor explanar, cita-se a seguinte lição de Luiz Regis Prado:
É de se notar que, ao contrario do delito de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal, o dispositivo em análise não exige para sua configuração o manifesto dissenso da vitima expresso pela sua resistência a cópula carnal ou ao ato libidinoso, que somente é superada pelo uso da violência ou da grave ameaça. Aqui basta para o perfazimento do tipo a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos. Assim, configura o delito em analise a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentimento no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris de iure pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual. Daí negar-se existência valida a seu consentimento, não tendo ele qualquer relevância jurídica para fins de tipificação do delito.[154]
Assim, o tipo objetivo do delito de estupro de vulnerável será a conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos ou praticar os atos descritos no caput do artigo 217-A com alguém que por enfermidade ou deficiência mental, não necessário discernimento para a prática de tal ato, ou que por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
O dolo, por sua vez, amolda-se na tipicidade subjetiva do tipo, ou seja, faz necessário o elemento subjetivo do tipo que consiste “em particular tendência ínsita no sujeito ativo [...] consubstancia-se na especial finalidade de constranger a conjunção carnal ou ao ato libidinoso”.[155] Com isso importante se faz observar as palavras Greco, que preceitua o seguinte:
O dolo é elemento subjetivo necessário ao reconhecimento do delito de estupro de vulnerável, devendo abranger as características exigidas pelo tipo do art. 217-A do Código Penal, vale dizer, deverá o agente ter conhecimento de que a vítima de 14 (catorze) anos, ou que esteja acometida de enfermidade ou deficiência mental, fazendo com que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato, por outra causa, não possa oferecer resistência. Se, na hipótese concreta, o agente desconhecia qualquer uma dessas características constantes da infração penal em estudo, poderá ser alegado o erro do tipo, afastando-se o dolo e, consequentemente, a tipicidade do fato. Não é admitida a modalidade culposa, por ausência de disposição legal expressa nesse sentido.”[156]
Todavia, o crime em comento se perfaz com a conjunção carnal, intromissão do pênis na cavidade vaginal ou outro ato libidinoso, que Hungria conceitua como sendo “satisfação do apetite sexual representando um equivalente ou sucedâneo e o coito normal”.[157] Para tanto, é necessário que haja comprovada resistência e, que a vítima lute até o fim de suas forças psíquicas e físicas.
Primeiramente cumpre salientar que a consumação ocorre “com efetiva conjunção carnal, não importando se a penetração foi total ou parcial, não havendo, inclusive necessidade de ejaculação”,[158] ou “no momento em que o agente pratica qualquer outro ato libidinoso com a vítima”.[159]Cumpre ainda ressaltar que em qualquer caso “a vitima deve se amoldar as características previstas tanto no caput, como no § 1º. do art. 217-A do Código Penal, não importando se tenha consentido para o ato sexual”.
A tentativa é admissível, pois como ensina Greco “em se tratando de crime plurissubsistente, torna-se perfeitamente admissível a tentativa”,[160] enquanto Luiz Regis Prado assinala o seguinte:
É admissível a tentativa, quando o agente, apesar de desenvolver atos inequívocos tendentes ao estupro, não consegue atingir a meta optata, por circunstancias alheias a sua vontade. Cite-se, como exemplo, a hipótese do agente que, após subjugar a vitima a fim de concretizar a conjunção carnal, é surpreendido por terceira pessoa, ou consegue a ofendida desvencilhar-se, empreendendo fuga do local, frustrando, destarte o fim delituoso por ele almejado. Ocorre aqui uma disfunção entre o processo causal e a finalidade a que se direcionava o autor do delito.[161]
A respeito da tentativa, cita-se o seguinte de Hungria:
Assim, deve responder por estupro tentado o individuo que, depois de empolgar a vitima, joga-a ao chão ou para cima do leito, levantando-lhes as vestes, arrancando ou rasgando-lhe as calças, e retira o membro em ereção, procurando aproximá-lo do pudendum da vitima, mas vindo a ser impedido de prosseguir por circunstâncias independentes de sua vontade”.[162]
Desse modo, a consumação só será concretizada com a cópula vagínica, mesmo que de forma parcial, ou com a concretude de qualquer ato libidinoso, sendo, possível, porém, a tentativa, que se dá quando o agente, por forças alheias à sua vontade não consegue atingir sua meta, qual seja, o ato sexual.
O artigo 217-A e seus parágrafos, por sua vez, qualifica o crime de estupro de vulnerável quando resultar lesão corporal de natureza grave ou morte. Assim, Luiz Regis Prado assevera:
Nas hipóteses aqui examinadas, o agente atua com o dolo de praticar a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso diverso desta última, mas acaba por causar lesão corporal de natureza grave ou mesmo a morte da vitima, a título de culpa. Cuida-se, aqui, portanto, de delito qualificado pelo resultado, em que há dolo na conduta antecedente e culpa na conseqüente. Existe, na espécie, uma unidade complexa entre delito sexual violento (antecedente doloso) e delito culposo”.[163]
No entanto, antes do advento da Lei 12.015/2009, o artigo 226 determinava quando a pena deveria ser aumentada. Assim sendo, havia um aumento de quarta parte, se o crime era cometido mediante concurso de duas pessoas ou de metade, se o agente era ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou sob qualquer outro título tem autoridade sobre ela.[164] Nos termos do artigo 234-A dado pela nova redação da Lei supra, a pena será aumentada de metade se do crime resultar de gravidez e de um sexto até a metade, se do agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber.[165] Entretanto, é de suma importância verificar as palavras de Greco a respeito das causas de aumento de pena referidas no artigo 234-A do CP:
Infelizmente, tem sido constante que vítimas menores engravidem após terem sido violentadas sexualmente não somente por estranhos, como também por parentes ou por pessoas que possuem, para com elas, o dever de cuidado, proteção e vigilância. A violência intrafamiliar, ou seja, aquela realizada no seio familiar, tem contribuído para essa triste realidade. Dessa forma, justifica-se o maior juízo de reprovação, com a aplicação da majorante, reprimindo, com mais severidade, a ação de pedófilos que engravidam suas vítimas. Da mesma forma, merece uma reprimenda mais severa aquele que, sabendo ou devendo saber se portador de doença sexualmente transmissível, a transmite para a vítima em situação de vulnerabilidade.[166]
Logo, também serão formas qualificadas as elencadas no artigo 234-A do Código Penal, a fim de dar efetividade aos crimes cometidos contra os vulneráveis.
Nesse diapasão, Nucci descreve as qualificadoras do crime em comento:
Se a conduta do agente, exercida com violência ou grave ameaça, resultar lesão corporal de natureza grave (são as hipóteses descritas no art. 129, § § 1º. e 2º. do CP) para a vítima, a pena é de reclusão, de dez a vinte anos. O delito qualificado pelo resultado poder dar-se com dolo na conduta antecedente (violência sexual) e dolo ou culpa quando ao resultado qualificador (lesão grave). Logo, são as seguintes hipóteses: a) lesão grave consumada + estupro consumado = estupro consumado qualificado pela lesão grave; b) lesão grave consumada + tentativa de estupro = estupro qualificado pelo resultado, dando-se a mesma solução do latrocínio (sumula 610 do STF).[167]
Ainda, sobre as qualificadoras, Nucci discorre sobre o resultado morte:
Se da conduta do agente, exercida com violência ou grave ameaça, resultar em morte da vitima, a pena é de reclusão, de 12 a 30 anos. O crime pode ser cometido com dolo na conduta antecedente (violência sexual) e dolo ou culpa quanto ao resultado qualificador (morte). Afiguram-se as seguintes hipóteses: a) estupro consumado + morte consumada = estupro consumado com resultado morte; b) estupro consumado + homicídio tentado = tentativa de estupro seguido de morte; c) estupro tentado + homicídio tentado = tentativa de estupro seguido de morte; d) estupro tentado + homicídio consumado = estupro consumado seguido de morte. Tecnicamente, dá-se uma tentativa de estupro seguido de morte, pois o delito sexual não atingiu a consumação. Porém, tem-se entendido possuir a vida humana valor tão superior a liberdade sexual que, uma vez atingida fatalmente, deve levar a forma consumada do delito qualificado pelo resultado. É o que ocorre no cenário do latrocínio, cuja base é a Súmula 610 do STF. [168]
Assinala Nucci, ainda:
Deve-se considerar o estupro de vulnerável e suas formas qualificadas pelo resultado nos mesmos termos em que se confere tratamento a roubo e suas formas qualificadas, afinal, na essência, são idênticas modalidades de crimes compostos por duas fases, contendo dois resultados. Assim sendo, exige-se dolo na conduta antecedente [...] e dolo ou culpa no tocante ao resultado qualificador [...]. Não está autorizado o juiz a quebrar essa unidade, visualizando concurso material [...], onde não existem duas ações completamente distintas. Da conduta violenta, no cenário sexual, advém a morte da vitima. Inexiste concurso de delitos, mas um crime qualificado pelo resultado. Aplica-se literalmente, o disposto pelo art. 19 do Código Penal, vale dizer, o resultado qualificador deve ocorrer, ao menos, culposamente.[169]
Contudo, deve ser observado que “esses resultados que qualificam a infração penal somente podem ser imputados ao agente a título de culpa, cuidando-se, outrossim, de crimes eminentemente preterdolosos”.[170] No entanto, sobre as qualificadoras Luiz Regis Prado, refere que sobre a lesão corporal de natureza leve e sobre as vias de fato, assim, ou seja, “integram a violência real, sendo absorvidas, por conseguinte, pelo tipo legal do artigo 217-A, caput, do Código Penal”.[171]
Por sua vez, o delito de estupro de vulnerável será qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte da vítima. Assim, neste crime deverá existir o dolo no antecedente e a culpa no conseqüente, como ocorre nos crimes preterdolosos. Logo, o legislador entendeu ter a vida humana valor superior à liberdade sexual, ou seja, mais vale a vida do que a integridade sexual, que, de alguma forma, se refaz novamente, enquanto a vida, uma vez ceifada, é impossível refazê-la.
As penas referidas no art. 217-A e parágrafos do Código Penal, são, para a forma simples a pena de 8 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão e na forma qualificada a pena de 10 (dez) a 20 (vinte) anos de reclusão se resultar lesão corporal grave e de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão se resultar morte. Antes da Lei 12.015/2009 as penas eram menores, de modo que no crime em que houvesse resultado lesão corporal de natureza grave, a pena era de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos de reclusão, e naquele em que se resultasse em morte, a pena seria de 8 (oito) a 20 (vinte) anos.
No entanto, a Lei 12.015/2009 modificou a titularidade da ação penal do delito de estupro de vulnerável, que, era de iniciativa privada. O legislador justificava essa opção no fato de que os crimes sexuais causavam impactos relevantes na sociedade e para as famílias, entendendo que a família poderia preferir o silêncio.[172]. Entretanto, o legislador mediante lei, alterou para ação pública incondicionada, diante da nova redação dada pela lei supramencionada, devendo o Ministério Público propor a ação mesmo sem o consentimento do vulnerável.
Cumpre salientar, ainda que houvesse casos de presunção de violência em que a ação era pública. O antigo artigo 225 e parágrafos, assim os elencavam:
a) Quando a vitima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; b) que quando o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. Na primeira hipótese, entretanto, é indispensável que proceda representação da vitima ou de seu representante legal, conforme o caso (§ 2º do art. 225). Na segunda hipótese, o direito de queixa caberá ao tutor ou curador ad hoc ou especial nomeado à vítima for menor de 21 e maior de 18 anos, poderá ter iniciativa da ação (art. 34 do Código Penal). A ação pública abrange os co-autores, ainda que estranhos à vítima. Para prova do estado de pobreza (§1º, I, do art. 225), o Código de Processo Penal declara suficiente o atestado da autoridade policial em cuja circunstância residir o ofendido.[173]
Ademais, “a ação penal, nos termos da nova redação dada ao parágrafo único do art. 225 do Código Penal pela Lei 12.015/2009, [...] será de iniciativa pública incondicionada, tendo em vista a vulnerabilidade da vítima”.[174] No entanto, o artigo 234-B, inserido pela Lei supra, prevê que “os processos em que se apuram crimes previstos pelo Título VI, vale dizer, os crimes contra dignidade sexual, correrão em segredo de justiça”.[175]
Contudo, Luiz Regis Prado, dispõe sobre a categoria dada ao crime de estupro de vulnerável como hediondo:
A Lei 12.015/2009 erigiu o estupro de vulnerável a categoria de crime hediondo, tanto na forma simples como na forma qualificada (art. 1º. VI, Lei 8.072/1990). Nesses casos são insuscetíveis de anistia, graça, indulto ou fiança (art. 2º., I e II, Lei 8.072/1990 e art. 5º., XLIII, CF). A pena nessas hipóteses, deve ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 2º., § 1º., 8.072/1990). A prisão temporária (art. 1º., III f, Lei 7.960/1989) terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável período em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2º., § 4º., Lei 8.072/1990).[176]
No entanto, o capítulo II do Código Penal, qual seja, “dos crimes sexuais contra vulnerável”, foi alterado pela Lei 12.015/2009, com o fim de punir mais severamente aqueles que praticam estupro contra crianças, adolescentes, deficientes, ou que, por qualquer outra causa não podiam oferecer resistência, deixando para trás a presunção de violência relativa e passando a reconhecer a vulnerabilidade absoluta. As penas, agora são mais severas e a ação penal é pública incondicionada, ou seja, quem cometer qualquer ato sexual contra os vulneráveis deverá ser punido, mesmo sem que haja representação da vítima ou de qualquer de seus familiares, sendo considerado crime hediondo pela Lei 8.072/1990.
[1] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p.88.
[2] NORONHA. E. Magalhães . Direito Penal. vol. 3, ed. 36., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 66.
[3] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p.114.
[4] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 597.
[5] NORONHA. E. Magalhães . Direito Penal. vol. 3, ed. 36., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 66.
[6] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p.114.
[7] NORONHA. E. Magalhães . Direito Penal. vol. 3, ed. 36., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 66.
[8] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p.130.
[9] Idem, p. 66 e 67.
[10] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 597.
[11]NORONHA. E. Magalhães . Direito Penal. vol. 3, ed. 36., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 86.
[12] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p.130.
[13] Idem, p.131.
[14] Idem.
[15] Idem, p.114-115.
[16] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 597.
[17] NORONHA. E. Magalhães . Direito Penal. vol. 3, ed. 36., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 67.
[18] Idem, p. 87.
[19] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p.116.
[20] NORONHA. E. Magalhães . Direito Penal. vol. 3, ed. 36., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 67.
[21] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 598.
[22] NORONHA. E. Magalhães . Direito Penal. vol. 3, ed. 36., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 644.
[23] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 599.
[24] Artigo 5º caput da Constituição Federal de 1988.
[25] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Especial: arts. 213 a 359 do CP. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 15 e 16.
[26] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 598.
[27] Idem, p. 446.
[28] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2009, p. 818.
[29] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 445.
[30] Idem, p. 446.
[31] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2009, p. 816.
[32] NUCCI, Guilherme de Souza; MONTEIRO; André Vinicius, GEMIGNANI, Daniel; MARQUES, Ivan Luís. Os Contornos Normativos da Proteção do Vulnerável Prescrita pelo Código Penal (arts. 218-A e 218-B, introduzidos pela Lei 12.015/2009. In Revista Brasileira de Ciências Criminais 2010 – RBCCRIM 86, p. 33.
[33] Idem.
[34] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 7. ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2009, p. 66.
[35] MARTINELLI, Joao Paulo. Moralidade, Vulnerablidade e Dignidade Sexual. In Revista Síntese, 68 – Junh. – Jul. 2011. Porto Alegre, p.23.
[36] NUCCI, Guilherme de Souza; MONTEIRO; André Vinicius, GEMIGNANI, Daniel; MARQUES, Ivan Luís. Os Contornos Normativos da Proteção do Vulnerável Prescrita pelo Código Penal (arts. 218-A e 218-B, introduzidos pela Lei 12.015/2009. In Revista Brasileira de Ciências Criminais 2010 – RBCCRIM 86, p. 33.
[37] MARTINELLI, Joao Paulo. Moralidade, Vulnerablidade e Dignidade Sexual. In Revista Síntese, 68 – Junh. – Jul. 2011. Porto Alegre, p.23.
[38] Código Penal Artigo 213.
[39] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 600.
[40] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 453.
[41] Idem, p. 453.
[42] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p.116.
[43] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 451.
[44] Artigo 213 do Código Penal.
[45] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 599.
[46] Idem, p. 599.
[47] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial: arts. 121 a 249. 7ed. rev., atual. e ampl. São Paul: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 637.
[48] NORONHA. E. Magalhães . Direito Penal. vol. 3, ed. 36., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 68.
[49] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 601.
[50] Idem, p. 644.
[51] Idem.
[52] Idem.
[53] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 133.
[54] Idem.
[55] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 600.
[56] Idem, p.600.
[57] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p.111.
[58] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 600.
[59] Idem, p. 600.
[60] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 600.
[61] Idem.
[62]PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial: arts. 121 a 249. 7ed. rev., atual. e ampl. São Paul: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 638.
[63] NORONHA. E. Magalhães . Direito Penal. vol. 3, ed. 36., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 69.
[64] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. volume 3: parte especial. 5 ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 05.
[65] Idem, p. 05-06.
[66] Idem, p. 06.
[67] NORONHA. E. Magalhães . Direito Penal. vol. 3, ed. 36., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 104.
[68] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. volume 3: parte especial. 5 ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 30.
[69] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 139-140.
[70] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 452.
[71] Idem.
[72] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 600.
[73] Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.
[74] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 602.
[75] Idem, p. 601.
[76] Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.
[77] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial: arts. 121 a 249. 7ed. rev., atual. e ampl. São Paul: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 640.
[78] Idem, p. 640.
[79] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial: arts. 121 a 249. 7ed. rev., atual. e ampl. São Paul: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 640.
[80] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p.137.
[81] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 601.
[82] Idem.
[83] Idem.
[84] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 601.
[85] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p.116.
[86] Idem, p. 120.
[87] Idem, p. 121.
[88] NORONHA. E. Magalhães . Direito Penal. vol. 3, ed. 36., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 78-79.
[89] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 602.
[90] Idem, p. 603
[91] Idem.
[92] Idem.
[93] Idem.
[94] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 603
[95] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 603.
[96] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial: arts. 121 a 249. 7ed. rev., atual. e ampl. São Paul: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 642.
[97] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 454.
[98] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 604.
[99] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 456.
[100] Idem.
[101] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 814.
[102] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 457.
[103] Idem, p. 457.
[104] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 814.
[105] Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.
[106] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 604 e 605.
[107] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 816.
[108] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 457.
[109] Idem.
[110] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 457.
[111] Artigo. 226 do Código Penal.
[112] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 460.
[113] Idem.
[114] Artigo 234-A do Código Penal.
[115] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 118.
[116] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 461.
[117] Idem.
[118] Idem
[119] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 817.
[120] Código Penal Artigo 213.
[121] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 7. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2008, p. 642.
[122] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2010, p. 605.
[123] I PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2010, p. 605.
[124] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 7. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 642
[125] Idem.
[126] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 812.
[127] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 813.
[128] Idem.
[129] Idem.
[130] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 514.
[131] Idem.
[132] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 830.
[133] Idem.
[134] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 515.
[135] BRODT, Luiz Gustavo Sanzo. Dos Crimes Contra Dignidade Sexual: a Nova Maquiagem da Velha Senhora. In Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. Ano 7. N. 13. Jul.-dez./2010, p. 18 (Coordenação Luiz Regis Prado).
[136] BRODT, Luiz Gustavo Sanzo. Dos Crimes Contra Dignidade Sexual: a Nova Maquiagem da Velha Senhora. In Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. Ano 7. N. 13. Jul.-dez./2010, p. 18 (Coordenação Luiz Regis Prado).
[137] FRAGOSO, Claudio Heleno. Lições de Direito Penal, Parte Especial. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 41.
[138] Idem.
[139] Código Civil Artigo 3º.
[140]GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus,2010, p. 515. Apud: GOMES, José Jairo. Teoria Geral do Direito Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 65.
[141] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 516.
[142] Idem.
[143] Idem.
[144] BRODT, Luiz Gustavo Sanzo. Dos Crimes Contra Dignidade Sexual: a Nova Maquiagem da Velha Senhora. In Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. Ano 7. N. 13. Jul.-dez./2010, p. 18 (Coordenação Luiz Regis Prado).
[145] Idem.
[146] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 243.
[147] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 623.
[148] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 518.
[149]Idem, p. 519.
[150] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 623.
[151] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 519.
[152] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 116.
[153] Idem, p. 131.
[154] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 624. Apud DONNA, E.A. Delitos contra la integridad sexual, p. 67; ESTRELLA, O. A. De los delitos sexuales, p. 42-43.
[155] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 625.
[156] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 520.
[157] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 131.
[158] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 519.
[159]Idem.
[160] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 520.
[161] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 625.
[162] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 126.
[163] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 626.
[164] Código Penal. Artigo 226 (revogado)
[165] Código Penal. Artigo 234-A.
[166] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 522.
[167] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 828.
[168] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 828.
[169]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 6 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 828.
[170] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 521.
[171] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 626.
[172] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII, 3º. ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 245.
[173]Idem, p. 246.
[174] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010, p. 522.
[175] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. volume III, 7. ed. Niterói-RJ: Impetus, 2010,p 523.
[176] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: parte especial, 8. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 626.
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