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 Sala dos Doutrinadores - Artigos Jurídicos
Autoria:

Debora Suzana Ramos De Moraes


Advogada e contadora, formada em Direito pela Faculdades CATHEDRAL, formada em Ciências Contábeis, pela Unviversidade do Estado de Mato Grosso- UNEMAT e Pós graduada em Auditoria e Perícia Contábil, pela Faculdades Vale do Araguaia - UNIVAR.

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Artigos Jurídicos Direito de Família Guarda de menor

A BUSCA DO PAI PELA GUARDA DEFINITIVA DOS FILHOS

Pretende-se com este artigo abordar o direito do pai de buscar a guarda definitiva dos filhos, após a dissolução da sociedade conjugal, reconhecendo ainda o seu papel e sua importância na vida dos filhos.

Texto enviado ao JurisWay em 06/06/2012.

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Débora Suzana Ramos de Moraes

                                                                                            

           

RESUMO: Pretende-se com este artigo abordar o direito do pai de buscar a guarda definitiva dos filhos, após a dissolução da sociedade conjugal, reconhecendo ainda o seu papel e sua importância na vida dos filhos. Com a evolução histórica da família, o ordenamento jurídico do País sofreu inúmeras alterações no que abrange a Família e o Direito de Família. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e suas inovações, o Direito de Família passou a ser visto e tratado, sem desigualdades entre os cônjuges e, quanto entre estes e os filhos. Ainda, inúmeras foram as mudanças introduzidas na legislação por meio do novo Código Civil de 2002. O Princípio da Igualdade entre os cônjuges e o Princípio do Melhor Interesse para a Criança e o Adolescente recepcionado pela Carta Magna, em seu art. 227, e pelo art. 1583 § 2º do Código Civil serão os norteadores deste trabalho, o qual iráressaltar se a aplicabilidade desses princípios está prevalecendo nas decisões proferidas pelos juízes nos processos pela guarda definitiva dos filhos. Para tanto, realizou-se pesquisa qualitativa, nas 1ª, 3ª, e 4ª Varas Cíveis do Fórum de Barra do Garças/MT, no período de 2008 a 2010. Conclui-se o trabalho, constatando que há um crescimento, embora considerado pequeno e tímido, do número de famílias monoparentais, sob os cuidados do homem, consistindo em um indicativo de mudanças comportamentais no que se refere aos padrões hegemônicos da masculinidade brasileira. Isso significa expor que, ainda que lentamente, os homens têm avocado a responsabilidade tanto pela provisão, função tradicionalmente considerada sua, como, também, pelo cuidado com a sua família, tarefa essa tradicionalmente incumbida às mulheres.

 

PALAVRAS-CHAVE: Família. Dissolução. Paternidade. Guarda Definitiva.

 

1 INTRODUÇÃO

 

O ramo jurídico é extenso e amplo, escolher o tema: A BUSCA DO PAI PELA GUARDA DEFINITIVA DOS FILHOS é abordar e estudar um ramo do direito muito importante, que é o Direito de Família, através da análise da Constituição Federal de 1988, Código Civil e legislações esparsas. Tema este, em evidencia atualmente, pois, embora a mãe ainda possua a supremacia em relação ao pai no que diz respeito a guarda dos filhos, o pai tem almejado esse direito, e em muitos casos conquistando a guarda definitiva dos filhos, situação esta, decorrente da evolução e transformação na família, bem como também no seu conceito.

Com a separação dos pais, os filhos são os que mais sofrem, pois os pais muitas vezes, não definem e nem chegam a um acordo consensual definindo com quem ficará a guarda dos filhos e acabam por recorrer o Judiciário, para que o juiz decida com quem ficará a guarda dos filhos. Essa disputa judicial leva tempo e acaba desgastando todos os envolvidos, pais, filhos e até os parentes mais próximos. Com a dissolução da sociedade conjugal e definindo com que ficará os filhos, essa família é conceituada pela Magna Carta, como família monoparental, conforme prevê no art. 226, § 4º: “a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (BRASIL. 1988).

O direito do pai para ter em sua companhia os filhos é notório e pacificado no judiciário, inúmeros são os processos que tramitam nas Varas da Família e Cíveis em que o pai requer a guarda dos filhos, lutando em igualdade com a mãe, havendo vários motivos que estão levando o homem a lutar por tal direito.

Com as alterações da CF/88 houve a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres. O presente trabalho irá ressaltar a aplicabilidade de dois princípios oriundos da Constituição, que proporcionou ao homem (pai) o direito de ter a guarda dos filhos após o fim do casamento, ocasionando com isso, mudanças na família brasileira.

Os princípios que iremos focar são: o Princípio da Igualdade entre cônjuges e companheiros, previsto na CF/88 em seu art. 226, § 5º, e o Princípio do melhor interesse para a criança e o adolescente, previsto na CF/88 no art. 227, e também no art. 1.583, § 2º do Código Civil.

A pesquisa de campo será realizada junto ao Poder Judiciário do Município de Barra do Garças/MT, verificando os resultados dos processos que envolvem a guarda definitiva dos filhos, no período de 2008 a 2010, identificando quais são as causas que levaram os pais a buscar pelo direito de ter em sua companhia os filhos. Fontes bibliográficas que tratam do tema proposto serão também utilizadas para a realização do presente trabalho.

Saber e conhecer as razões principais que estão induzindo o pai a lutar por esse direito, é um dos focos do presente estudo, tema que será discutido com abordagem e enfoque na família monoparental sob a guarda paterna, que trataremos como pai presente.

Sendo assim, ao final do estudo, ressaltaremos após a pesquisa de campo realizada nas 1ª, 3ª e 4ª Varas Cíveis do Fórum da Comarca de Barra do Garças/MT, se vem ocorrendo a aplicabilidade no Poder Judiciário dos princípios da igualdade entre cônjuges e companheiros e do melhor interesse para criança e adolescente, nas decisões proferidas pelos magistrados.

A finalidade do presente estudo é revelar para a sociedade as mudanças ocorridas com relação a paternidade. Hoje, os homens estão vivendo a paternidade de uma maneira bem diferente e mais prazerosa se comparada com épocas anteriores. Os homens possuem outra visão, estão cada vez mais envolvidos e dispostos a criar seus filhos, mesmo com o fim do casamento.

 

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA

 

Para compreender a família, temos que falar sobre sua evolução. O conceito de família mudou até chegar ao conceito que temos hoje. Compreender é buscar a sua origem, observando e analisando as transformações e mudanças. A família é conceituada com a realidade do seu tempo e de acordo com a maneira que esta inserida em cada período, porém, a família continua e sempre será matriz da sociedade.

 

2.1 A Família no Direito Romano

 

Em Roma, o poder era exercido pelo pater famílias, ou seja, o poder era exercido pelo pater (pai), sobre os membros de sua domus (família). O pater tinha total autoridade e poder, como também, era o alicerce da família. Para Arnoldo Wald o poder era tão grande que em sua obra assim expõe:

 

O pater famílias exercia sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e sobre as mulheres casadas com manus com os seus descendentes. A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política ou jurisdicional. O pater famílias administrava a justiça dentro dos limites da casa (WALD, 2005, p. 9 e 10).

 

O laço consangüíneo não tinha importância nesse período. Para Silvio de Salvo Venosa (2006, p.4), ressaltou que: “Os membros da família eram unidos por um vínculo mais poderoso que o nascimento: a religião doméstica e o culto dos antepassados”. No Direito Romano, as espécies de parentesco eram o agnatício e o cognatício. O parentesco agnatício era transmitido pelo homem, pois é decorrente do poder do mesmo pater, já o cognatício é o que se propaga pelo sangue, seja pelo homem ou pela mulher.

A mulher ao contrair matrimônio, podia casar sem manus e permanecer sob a autoridade paterna, ou casar com manus, neste, a partir do casamento era submissa ao seu marido. Assim, no Direito Romano pessoas ao se casarem não era permitido pertencer ao mesmo tempo a duas famílias.

O Estado Romano não intervinha nas famílias.  O casamento era investido mais de aparências, visando aumentar o patrimônio das famílias que já possuíam riquezas e o sentimento ou afeto entre as pessoas não continha nenhuma importância, pois o casamento estava longe de qualquer conotação afetiva.

No Império, a família romana evoluiu e, o pai teve sua autoridade restrita; as pessoas que antes eram sufocados pelo poder do pater passaram a ter autonomia sobre sua vida e a espécie de parentesco pelo sangue passou a ser dominante. A mulher com autonomia da inicio a sua socialização, buscando espaço em áreas totalmente masculinas.

A família romana deu bases para a legislação brasileira, sendo significativas para compreender a família, o seu significado e extensão. Conforme relata Tânia da Silva Pereira:

 

A doutrina reconhece que o direito romano forneceu ao direito brasileiro elementos básicos da estruturação da família como unidade jurídica, econômica e religiosa, fundada na autoridade de um chefe (PEREIRA, 2004, p.641).

 

 

2.2 A Família no Direito Canônico

 

Nesse período, o matrimônio só poderia ser realizado por um sacerdote, o divórcio não era aceito, pois o casamento passou a ser um sacramento indissolúvel, e o que Deus uniu não poderia ser desfeito pelo o homem. A celebração do casamento passou a ser um rito sacramental, que para a Igreja Católica representava a união de Cristo com a Igreja. 

O Direito Canônico regiam as relações de família, sendo que do Século X ao XV, só havia o reconhecimento do casamento religioso pela igreja. Foi nesse período que mencionou sobre as relações sexuais no casamento e sua importância, constituiu o quadro de impedimentos para a realização do casamento. As pessoas excluídas da sociedade eram aqueles que viviam no concubinato.

Para Rosana Amara Girardi Fachin (2001, p.35): [“...] o concubinato existia, mas apenas entre pessoas de baixa renda e clandestinamente, não se inserindo nas camadas mais abastadas ou médias, que pelo casamento garantia a transmissão da propriedade”. O concubinato era visto como pecado, e por isso sofria a exclusão e discriminação da sociedade, somente os casados e reconhecidos pela igreja eram respeitados pela sociedade.

Com o passar do tempo e o acordo entre a igreja e o Estado, estes, realizaram uma luta contra os casamentos clandestinos, e essa conquista incorporou definitivamente no direito moderno, sendo reconhecida como união estável. O Estado passou a admitir além do casamento religioso o civil, e com isso as autoridades eclesiásticas foram absorvidas pela autoridade civil.

Diante disso, as relações pessoais passaram a ser aceitas e o sentimento começa a ter influência nas relações, os costumes mudaram, e a pessoa passou a ser vista como ser humano e não como patrimônio. Sem dúvida a importância do direito canônico teve grande influência para elaboração das normas existentes no que diz respeito ao direito de família, permitiu o conhecimento das teorias das nulidades, a separação de corpos e do patrimônio, a divisão dos aspectos civil e religioso do casamento.

 

2.3 A Família Contemporânea

 

A família formada por pais e filhos, continua sendo a célula básica, porém, mudanças ocorreram, uma vez que, a família atual é diferente daquelas de outros períodos em sua finalidade, composição e principalmente no que abrange ao papel de pais e mães.

Com a chegada da industrialização, a família deixa de ser uma unidade de produção e o pai perde a autoridade de chefe. Este segue ao trabalho e a mulher busca seu espaço procurando oportunidades de emprego.

Silvio de Salvo Venosa, definiu de forma perene essa transformação da família:

 

A unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não mais tem baluarte exclusivo o matrimônio. Coube a ciência jurídica acompanhar legislativamente essas transformações sociais [...], fez-se sentir a família conduzida por um único membro o pai ou a mãe. Novos casamentos dos cônjuges separados formam uma simbiose de proles (VENOSA, 2006, p.6 e 7).

 

                        As decisões tomadas no seio familiar são feitas em conjunto com todos os membros da família. Hoje, as escolas preenchem as atividades dos filhos e até mesmo algumas atribuições inerentes dos pais. O Estado avocou para si a educação, assistência e saúde. A religião passou a ter diversas crenças e poucos são os lares que fazem culto doméstico.

Na família contemporânea, o poder familiar cabe a ambos dos genitores, permitindo aos pais sempre pautar pelo melhor aos seus filhos.

A família, antes vista como contratual ou institucional, passou a ser vista de outra forma, considerada como um grupo de vidas, levando em consideração a afetividade dos membros que a compõem, bem como a dignidade de cada componente pertencente. Para Maria Berenice Dias (2008, p.39): “[...] o alargamento conceitual das relações interpessoais acabou deixando reflexos na conformação da família, que não possui mais um significado singular”.

A lição de Cristiano Chaves de Farias é cristalina:

 

Sem dúvida, hoje a família é núcleo descentralizado, igualitário, democrático e, não necessariamente, heterossexual. Trata-se de entidade de afeto e entre – ajuda, fundada em relações de índole pessoal, voltadas para o desenvolvimento da pessoa humana, que tem como diploma legal e regulamentar a Constituição da República de 1988 (FARIAS, 2004, p.19).

 

As mudanças ocorridas na família, que foram sofrendo alterações e influências importantes em cada época, permitiu dar a família um novo conceito, mas, sem dúvida, a verdadeira evolução em se tratando de direito de família, se deve a Constituição Federal de 1988.

 

3 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E  CÓDIGO CIVIL 2002 - INOVAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA

 

As inúmeras mudanças em nossa legislação com relação ao Direito de família ocorreram por meio da promulgação da CF/88. A família foi redimensionada e o ser humano passou a ser valorizado como pessoa que possui sentimentos, direitos e deveres.

A família deixou de ser somente um agrupamento de pessoas com a finalidade de manter seu patrimônio, sobre a autoridade do chefe e os casamentos não são mais realizados com o objetivo de preservar ou aumentar o patrimônio das famílias. Hoje, o casamento é realizado porque as pessoas envolvidas assim o desejaram.

Como vimos, a CF/88 deu maior atenção à família, estabelecendo ser base da sociedade e com isso recebeu total proteção do Estado. O casamento passou a ser realizado no civil e religioso, influencia trazida do Direito Canônico, o reconhecimento que a família pode ser originária do casamento e da união estável, como também, a família formada por qualquer um dos pais e seus filhos. Esta, conhecida como família monoparental nasceu como resultado das separações entre casais com filhos, fruto também, da igualdade conjugal que deram direitos e deveres referente à sociedade conjugal, conforme art. 226, §5º que preconiza: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

A Constituição Federal deu a família total proteção, conforme vimos, passando ela a ser o alicerce da sociedade. Hoje, é reconhecida pelos laços de sangue e os membros que a compõem não tem limitações para expressar no seio familiar o que sentem e pensam, há entre eles a solidariedade e a proteção recíproca .

Devido a essa proteção constitucional  o Código Civil/2002 no capítulo que trata sobre família, recebeu controle, ajustes e as normas relacionadas foram aprimoradas, sendo o ramo do direito que mais sofreu alterações após o advento da promulgação da nossa Magna Carta de 1988.

Em relação as mudanças, podemos mencionar que importantes assuntos receberam a devida importância como uma lei para normatizar situações antes não definidas em nossa legislação, dentre as quais temos: a definição dos regimes e efeitos do casamento civil, os impedimentos matrimoniais, os direitos e deveres conjugais e suas consequências pelo não cumprimento, no caso de separação da  sociedade conjugal os tipos de separação, o divórcio, o surgimento do poder familiar, sendo este exercido por ambos os pais, a união estável foi dada a devida proteção, a maioridade civil, a filiação, o reconhecimento dos filhos, e diversos outros temas. A esteira dessas inovações, emana o Princípio do Melhor Interesse para a Criança e o Adolescente, princípio expresso no caput do art. 227 da Constituição Federal de 1988 que assim define:

 

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária...

(BRASIL, 1988).

 

Previsto também no art. 1583, §2º do Código Civil:

 

Art. 1583 A guarda será unilateral ou compartilhada.

(...)

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I- afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II - saúde e segurança;

III - educação.

(...) - (BRASIL, 2002).

 

A humanidade continua evoluindo e com isso as mudanças sempre irão existir e as alterações na sociedade estarão sempre presente na família, por isso, o Direito de Família estará continuamente precisando ser revisado, recebendo novas alterações nas leis existentes.

 

4 A INSERÇÃO DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO E AS MUDANÇAS NO NÚCLEO FAMILIAR

 

A mulher e a sua busca por melhores condições e emprego foram conseqüências da evolução ocorrida, onde a mulher conquistou a sua autonomia, tornando-se independente e isso aconteceu pelo fato dela passar a trabalhar e ter uma profissão. A imagem construída pelas mulheres de épocas anteriores, como sendo a que continha apenas às atribuições domésticas do lar, cuidando e educando seus filhos foi substituída.

Antigamente para a mulher, casar era cuidar da casa, ter filhos, educá-los e ao marido devia total respeito, como o divórcio não era admitido, a mulher passava por várias situações que não podia reclamar, tinha total submissão ao marido.

Observamos, durante o presente estudo, que as mulheres, na época do Direito Romano, buscavam participar da vida social e política, uma vez que estavam insatisfeitas com a função exclusiva voltada para a família. A consequência dessa insatisfação foi a ruina de muitos casamentos.

Com o passar do tempo, a visão da mulher decorrente de sua evolução permitiu a criação de um padrão familiar diferente dos anteriores, reflexo da sociedade moderna no qual estamos inseridas. Hoje, os homens também têm atribuição que era exclusiva da mulher, a de criar seus filhos. Em muitos lares o pai não é o provedor e sim a mãe, proporcionando a ela ser o chefe da família, e cabendo ao pai ser corresponsável e com isso levou os homens a participarem efetivamente do dia a dia de sua família.

A conquista do seu espaço pela mulher para Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf é:

 

[...] da emancipação da mulher, e sua consequente independência financeira, cultural, emocional e mesmo sexual que lhe outorgou direitos ínsitos de manter-se, ou não, em núcleos familiares falidos (MALUF, 2010, p.114).

 

Isso significa dizer, que a situação da mulher no mercado no trabalho, não foi bem aceita por muitos maridos e parceiros, o que acabou ocasionando separações e divórcios. Com o divórcio, o pai passou a buscar o direito de ter a guarda definitiva dos filhos, pois, juridicamente homens e mulheres são iguais perante a lei em direitos e obrigações.

Vários direitos foram atribuídos à mulher, permitindo a ela praticar atos na vida civil antes não previstos. Isso ocorreu devido a sua liberdade de expressão e autonomia, todavia, quanto ao casamento e direção da sociedade conjugal começou a ser exercida por ambos, visando sempre, o interesse da família. A mulher deixou de ser apenas uma pessoa submissa, para ser em muitos casos o chefe da casa. Seu perfil foi ao longo do tempo sendo mudado, hoje, elas exercem funções iguais as dos homens.

 

5 TIPOS DE GUARDA EXISTENTES

 

A guarda dos filhos é um dos temas mais importantes no ramo do Direito de Família: o ser humano em sua formação, atingindo a criança e o adolescente, são direitos que têm prioridade absoluta no plano constitucional. A guarda dos filhos tem previsão constitucional, em seus art. 227 e 229, estabelecendo as responsabilidades e atribuições dos pais para com os filhos.

A separação entre o casal, não altera o poder familiar; o que se estabelece, nesse caso, é a guarda da criança, a pensão e o direito de visitas, no entanto, ambos continuam responsáveis em dar uma vida digna para sua prole. Brilhante é o ensinamento de Maria Helena Diniz no que diz respeito ao poder familiar, assim disposto:

 

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercidos, em igualdade de condições, para ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos (DINIZ, 2001, p. 515).

 

Exercer a guarda e ter em sua companhia o filho significa dar uma educação, carinho, amor, respeito, afeto, atenção, sustento, moradia, roupas, lazer, assistência médica e hospitalar. É ter em casa aquele que precisa de amparo e cuidados, aconselhar, conversar, instruir, ensinar e proporcionar as condições necessárias para um crescimento saudável e harmonioso, dando ao filho uma vida digna, ética e moral. O Código Civil, em seu art. 1.583 (BRASIL, 2002) define os dois tipos de guarda existente: “a guarda será unilateral ou compartilhada”.

O art. 1.632 do Código Civil (BRASIL, 2002), estabelece que a separação dos pais alcance à relação entre os cônjuges e, não, à parentalidade, porquanto “[...] a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

Com as alterações advindas pela Lei n° 11.698/2008, modificou os art. 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002. Esta lei institui a guarda compartilhada que ocorre de forma conjunta, onde tanto o pai quanto a mãe tem de forma integral a guarda do filho, ainda que, estando de fato separados e não habitando na mesma residência. A figura do genitor ou fiscalizador, nesse tipo de guarda é afastada, pois mesmo o filho morando com um dos genitores, o outro permanece exercendo o poder familiar.

A guarda unilateral é atribuída apenas um dos genitores, cabendo ao outro o direito e dever de fiscalizar tudo o que acontece na vida dos filhos. Aquele que não possui a guarda, mantém a sua autoridade parental, exercendo os seus direitos e deveres, colaborando para sua formação.

A guarda definitiva deve ser determinada por sentença, onde na maioria das vezes o juiz irá homologar ou decreta a dissolução do vínculo conjugal, conjuntamente determinando a guarda a um dos genitores ou por decisão consensual dos genitores, ambas de acordo com critérios da legislação existente.

Para dar ou ter a guarda definitiva dos filhos, sempre, deve ser levado em consideração o superior interesse deles, para que permaneçam com o pai ou a mãe, não deve priorizar levando em conta quem foi o responsável pela separação, mas sim aquele que demonstre maior afinidade, afetividade e capacidade para educar e dar uma vida harmoniosa.

Nessa situação de determinar a guarda dos filhos a um dos pais, deve aplicar o Princípio do Melhor Interesse para a Criança e o Adolescente previsto no art. 1.583,§ 2º do Código Civil bem como analisar o Princípio da Igualdade entre os cônjuges, que permite, que o pai possa requerer esse direito junto à justiça, visto que, antes da CF/88, o casal, ao se separar, a mãe era detentora dessa guarda, tanto é que a mãe ainda tem supremacia sobre o pai nessa disputa, contudo é crescente a busca pelo genitor para ter consigo a presença dos filhos, após o fim da sociedade conjugal. Estes princípios devem ser considerados na decisão. De acordo com o Código Civil, nos art. 1.584 a 1.586:

 

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente.

Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais (BRASIL, 2002).

 

Caso chegue ao fim o casamento e, havendo filhos incomuns, deverá ser observado o disposto nos art. 1.584 e 1.586 do Código Civil, onde estabelecem em seu enunciado que o pai ou a mãe que tem a guarda, ao contrair novas núpcias, não perde o direito de ter consigo os filhos, que só poderão ser retirados, caso haja mandado judicial, provando que os filhos não estão vivendo em condições dignas.

Os pais que não estão com a guarda têm direito de visitas aos filhos e de estarem em sua companhia, segundo acordo com o outro cônjuge, ou fixado pelo juiz, bem como têm direito de fiscalizar como o filho esta sendo criado. Essas prerrogativas e direitos se estendem à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores, estendendo-se aos maiores incapazes.

Em relação à disputa entre os pais pela guarda dos filhos, o que se torna mais difícil é analisar “melhores condições”, pois, sempre existirão circunstâncias complicadas e complexas de serem resolvidas, e o importante nesses casos é que a criança, ou o adolescente, seja ouvido, bem como as pessoas envolvidas na criação, pois no caso concreto deve ser observada, a situação que seria mais propícia para uma vida melhor para o menor. O Desembargador Paulo Furtado, do Tribunal de Justiça da Bahia em seu julgamento define melhores condições:

 

BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA ACORDÃO -FILHOS - GUARDA E POSSE – INTERPRETAÇÃO LEGAL PRIORIDADE: Cuidando-se deguarda e posse de crianças e adolescentes, as decisões referentes aos menores não devem guardar, inclusive por determinação legal, uma aplicação extremamente dogmática e fria. Em primeiro lugar, deve-se observar que situação é mais vantajosa para a criança (TJ-BA - Ac. unân. da 4.ª Câm. Cív. julg. em 24-3-99 - Ap. 47702-9-Paripiranga - Rel. Des. Paulo Furtado.

 

O direito de família contemporâneo define a família como socioafetiva ou emocional. De tal modo, que nas disputas pela guarda dos filhos, o juiz deverá conceder a guarda para o genitor que tenha mais afeto, amor, carinho, tempo para cuidar e um bom relacionamento com o filho. A condição financeira não deve ser exclusiva para a decisão. Os filhos devem permanecer com aquele que lhes ofereça superiores condições de desenvolvimento, em cujo processo é permitido ao pai ou à mãe, em igualdade, demonstrar a sua capacidade de permanecer com a guarda unilateral ou compartilhada.

 

6 PAI PRESENTE  NA FAMÍLIA MONOPARENTAL

 

Os pais contemporâneos têm buscado mais participar efetivamente do dia a dia no seio familiar, dando maior atenção e prioridade para a criação dos seus filhos.

A igualdade constitucional de direito e obrigações entre companheiro e companheira, permitiu aos homens lutar pela guarda das crianças, quando há ruptura da relação conjugal. A família monoparental está definida e prevista constitucionalmente no art. 226, § 4º (BRASIL, 1988), como sendo: “a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Esse tipo de família deriva pela vontade de assumir a família sem a participação da genitora, como também por situações diversas entre elas a morte ou o divórcio. Com relação a este, o pai assume a guarda dos filhos menores, invertendo a situação, e com isso, cabe à mãe o direito de visita.

A família monoparental, surge com a guarda unilateral, conforme ordenamento jurídico, sendo atribuída a quem tem melhores condições para criar e educar a criança/ adolescente. O pai, por meio de devido processo legal, tem conquistado um direito que, antes era predominantemente materno. Nessa situação cabe a ele provar a completa impossibilidade da mãe de permanecer com as crianças, bem como demonstrar suas reais condições.

Segundo entendimento de Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf:

 

Dessa forma, sendo fundamental importância à família para o desenvolvimento adequado do ser humano, a luz dos princípios e garantias constitucionais em matéria de maternidade, paternidade e filiação, visa-se a supremacia o bem estar da criança e do adolescente, no sentido de garantir-lhes o direito a vida, dignidade humana, a honra, e, principalmente, o acesso ao seu estado familiar.(MALUF, 2010, p. 121).

 

A importância do afeto mudou a visão e significado das famílias, sendo necessário que os pais, mesmo separados, tenham contato com seus filhos; por isso, é garantido o direito de visita, como também acordos, para que a mãe possa ver sua prole, quando precisar ou necessitar.

Essa conquista pelo homem, ou seja, o direito de os pais terem em sua companhia os filhos é resultado de uma sociedade evoluída e justa, pois a guarda paterna está se tornando uma realidade nas famílias brasileiras. A mãe ainda continua tendo primazia na posse da guarda, todavia, o número de homens que obtêm a guarda definitiva dos filhos vem aumentando consideravelmente, conforme comprovaremos através da pesquisa.

Os pais têm demonstrado maior interesse para ter consigo a sua prole e estão mais conscientes do seu papel. Houve uma mudança com relação a paternidade e hoje, os pais exercem essa função sozinhos, e em muitos casos com a colaboração de uma nova esposa, fruto de um casamento posterior.

Antigamente, o pai exercia poder na casa, com força para manter a família sob sua autoridade e com regras por ele estabelecidas. Hoje, os homens, são pais que trabalham, provêem o sustendo da casa e também ficam em casa, gastando uma boa parte do seu tempo desempenhando a paternidade. Eles estão sim, mais interessados e mais propícios a cuidar dos seus filhos. Pais que antes se limitavam ao papel de provedor do lar, em tempos atuais fazem mamadeiras, levam os filhos à escola, participando das reuniões, levam ao médico e ainda ajuda na educação dos filhos, papel importante para o desenvolvimento da criança.

Antes com a dissolução da relação conjugal o pai não buscava por esse direito, uma vez que, os filhos ficavam com a mãe, situação essa que foi mudando, pois eles lutaram pela igualdade de direitos e com as alterações no ordenamento jurídico brasileiro, o pai conquistou o direito de permanecer com sua prole após a dissolução da sociedade conjugal.

Esse fato fica comprovado nas famílias monoparentais em que o pai fica com seus filhos, fato ainda tímido, mas notável nos tempos modernos. O pai contemporâneo esta presente no contexto familiar, sujeitando-se as transformações e dispostos a ter seu direito reconhecido.

O pai sabe o quanto é importante a sua presença junto aos seus filhos. Mister e sábia foi uma das decisões do Desembargador Sidney Mora, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná/PR:

 

BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ –ACÓRDÃO -GUARDA/MANUTENÇÃO- GUARDA REQUERIMENTO POR PAI QUE JÁ CUIDA DE MENOR DESDE OS 3 MESES DE VIDA – CONCESSÃO.

Correto o deferimento do pedido de guarda em favor do pai que cuida da criança, com o auxílio dos avós paternos, desde os três meses de vida, sendo que a menor conta hoje com quatro anos e nove meses. Inavendo qualquer motivo substancial que justifique a mudança da guarda em favor da genitora que possa beneficiar a criança, melhor manter-se a situação vigente. Somente a mudança da guarda neste momento poderá trazer prejuízo de ordem emocional e psíquica à criança, enquanto seu deferimento nada mais é que a regularização de uma situação de fato tida como satisfatória e há muito existente (TJ-PR - Ac. unân. 15424 da 2.ª Câm. Cív. julg. em 18-11-98 - Ap. 69.919-8-Foz do Iguaçu - Rel. Des. Sidney Mora ).

 

Todos sabem que educar um filho não é uma tarefa fácil, e para os homens esse desafio parece ser maior, no entanto, certamente, uma das experiências mais abençoada e gratificante que uma pessoa possa passar. Os pais receberam seu espaço conquistado por meio da sua dedicação, pela ajuda e amor aos filhos, com o objetivo de viver efetivamente a paternidade.

 

7 A APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DO MELHOR INTERESSE PARA CRIANÇA E ADOLESCENTE NAS DECISÕES PROFERIDAS NO PERÍODO DE 2008 A 2010

 

Foi realizada uma pesquisa na 1ª Vara Cível da  Infância  e Juventude, na 3ª  Vara  Cível  e  na 4ª  Vara  Cível, para verificar os  casos  de  pais  que  buscam pela  guarda  definitiva  dos  filhos. Essa pesquisa foi realizada nos processos  de  Separação  Consensual,  Litigiosa  e nos  processos  de  Conhecimento  -  Ação  de  Guarda  Definitiva.

Dá analise dos referidos processos, observamos, que, quando  se  trata  de  processo  de  separação consensual,  o casal está de comum  acordo,    define  com  quem  irão  ficar os filhos. Importante ressaltar, que nesse tipo de separação, a maioria  dos  casos  os  filhos ficam  sob a  guarda  materna,  sendo  que  as  proles    viviam  com  a  genitora,  desde  a separação  de  fato,  ficando constatado  que  os homens (pais) que entraram com esse tipo de ação, foi  apenas,  para  que  a  separação  seja convertida  em  divórcio.

Em relação aos processos de separação litigiosa, observamos que, geralmente, a parte que foi traído (a) é quem entra com a ação, tornando-se litigiosa porque a outra parte não quer o fim da relação; não havendo consenso e em muitas casos o resultado dessa situação alcança a guarda dos filhos, sendo que é necessária a intervenção do juiz para sua decisão.

Referente aos processos de conhecimento que abrange ação  de  guarda  definitiva, verificamos que neste tipo de ação, geralmente é  o  pai  quem  solicita,  pois  a  mãe    é  detentora  da  guarda. Nesses  tipos de ação, os  pais  buscam esse  direito, quando observam que os filhos estão em situações de maus tratos, apresentando visivelmente situações que comprovem que não estão vivendo em condições dignas, apresentando até mesmo fraturas. Outra situação que verificamos, é aquela em que o pai  era detentor da guarda definitiva e, na visita dos filhos, a mãe some, levando-os embora. Nesse caso, o pai pediu uma liminar de busca e apreensão, garantindo, assim, o seu direito.

Em todos os casos, é analisada cada situação detalhadamente, com  avaliações psicológicas, assistentes sociais visitando as residências das  pessoas envolvidas e que estão ligadas direta e indiretamente com a criança. Os processos seguem as normas definidas na legislação, sendo encaminhados  ao  Ministério  Público,  para parecer, enfim, o processo passa por diversas fase até que volte a mesa do juiz para que este possa ter dados suficientes e verdadeiros para embasar fundamentando sua  decisão.

 

Destacamos, a Emenda Constitucional nº 66 que foi muito citada nos  processos  de  separação consensual. Com relação a aplicabilidade dos princípios  da igualdade e do melhor interesse para a criança e adolescente, proferidas  pelos magistrados, em relação à guarda definitiva dos filhos, em  sua  maioria é aplicado, porém, somente são citados quando  o  pai  consegue  o  direito  de  ter  a  guarda  do  filho.

Com base na pesquisa realizada, verificamos que vem  prevalecendo  a  aplicação  dos princípios  nas  decisões proferidas pelas Varas Cíveis analisadas e que no  Município  de  Barra  do  Garças/MT  está ocorrendo a mudança de forma padronizada.

Abaixo segue gráfico com os dados da pesquisa:

 

                 Fonte: 1ª Vara da Infância e Juventude e Cível, 3ª e 4ª Varas Cíveis.

 

Foram  25 (vinte e cinco) processos analisados, que deram os dados para o gráfico acima apresentado, sendo: Separação Litigiosa - 03 (três), Separação Consensual - 17 (dezessete) e Guarda Definitiva - 05 (cinco). Os anos que correspondem ao período da pesquisa são de 2008 a 2010. De acordo com o gráfico temos as seguintes informações: outros quer dizer que os filhos menores e/ou adolescentes não ficaram nem com o pai, nem com a mãe e, sim, com a avó materna (nos casos dos Processos de Separação Litigiosa) ou avó paterna e avô paterno (nos casos de Ação de Guarda Definitiva).

                                                 

8 CONSIDERAÇÕES  FINAIS

 

 

Diante do estudo realizado, concluímos que as mulheres transmitiram aos homens, uma atribuição antes vista como sua, a maternidade, função exclusiva da mãe, que é o exercício de cuidar dos seus filhos. Com a abertura do mercado de trabalho para as mulheres, este fato acabou proporcionando uma transformação no papel de mãe e pai, sendo o homem favorecido. Esse acontecimento é um reflexo da nova geração de pais, alicerçada com base na autonomia e proteção proveniente da Constituição e legislações vigentes.

Os pais estão buscando por seus direitos, lutam pela guarda dos seus filhos, sendo que, a separação não mais impede de tê-los em sua companhia. O número de casos em que o pai requer a guarda dos filhos está cada vez maior junto ao Poder Judiciário. Cabendo ao juiz definir a quem será atribuída à guarda unilateral nos casos de litígio. Ele como representante do Estado deve decidir dando à guarda à aquele que oferecer e provar, que tem e possui melhores condições de criá-los, apresentando no mínimo, o imperioso e básico para uma vida digna, além do amor e carinho.

Buscar a veracidade no caso concreto deve ser prioridade sempre, pois, os filhos, precisam para sua vida, uma boa formação que resultará em uma pessoa sem traumas. A criança para sua formação do seu caráter, precisa de uma base sólida. Os pais devem estar conscientes da responsabilidade sobre os seus filhos, porquanto, sempre existiu e assim vai continuar, no entanto, hoje a diferença é que eles querem conviver, ter um cotidiano com a prole, mesmo que não haja a presença de outra pessoa auxiliando-o. 

Mesmo nos tempos atuais, ainda existindo vistas grossas ao homem por sua capacidade de exercer a paternidade e maternidade conjuntamente, ele tem conquistado o seu direito, superando o medo com a vontade de conquistar maior espaço na família monoparental. Por mais, que seja um crescimento não elevado, já está sendo observado por pesquisadores, pois são mudanças comportamentais resultado da evolução do homem.

Referente à aplicabilidade dos princípios, observamos que o princípio do melhor interesse para criança e adolescente está sendo mais aplicado nas decisões pela guarda definitiva dos filhos, comparando-o com o princípio da igualdade entre os cônjuges e companheiros. Porém, importante ressaltar que pai e mãe são legalmente iguais, mas juridicamente a mãe ainda é superior a ele. Contudo, verificamos que está ocorrendo e vem prevalecendo a aplicabilidade dos princípios acima citados nas decisões judiciais, inclusive na Comarca de Barra do Garças.

A colaboração dos servidores das 1ª, 3ª e 4ª Varas Cíveis e principalmente dos juízes do Fórum de Barra do Garças e do Promotor de Justiça foram de grande consideração, pois, se dispuseram a ajudar e permitiram a pesquisa para a coleta das informações, uma vez que, os processos objeto da pesquisa correm em segredo de justiça.

O importante é frisar que nas separações de casais que possuem filhos, principalmente sendo menores ou adolescentes, os pais devem ser amigos, ou tentar ter uma boa convivência, para que os filhos possam continuar tendo uma vida normal, pois o casamento se desfaz, mas, quanto aos filhos não existem ex-filhos, são para toda a vida, e o ex-casal deve se conscientizar disso.

Toda mudança por mais lenta que seja sempre alcançará um resultado, e com relação ao pai buscando pelo direito de ter a guarda dos filhos, o resultado é visto, se tornando fato notório na sociedade e nas famílias contemporâneas, por meio das famílias monoparentais. Permitindo ao pai contemporâneo, expor sua face afetiva, trabalhar e viver o dia a dia com os cuidados para criar, educar, sustentar seus filhos, de tal maneira que o torna mais presente na sua vida.

 

9 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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