PROCESSO ADMINISTRATIVO: DIREITOS DOS ADMINISTRADOS x DIREITOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

PROCESSO ADMINISTRATIVO: DIREITOS DOS ADMINISTRADOS x DIREITOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

PAULO MARCELO MORISHITA GARBI – Oficial da PMESP. Diretor Assistente da Diretoria de Educação para o Trânsito do DETRAN/SP. Chefe do Núcleo de Processos Administrativos – Setor de cursos especializados e de capacitação do DETRAN/SP. Especialista em Direito Constitucional e Administrativo.

I – INTRODUÇÃO

Em todas as esferas da Administração Pública são instruídos diversos processos administrativos, quer sejam de cunho geral ou sancionatório.

Nesta senda o professor Celso Antônio Bandeira de Mello define processo administrativo como sendo “uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”[1].

Enquanto isso o Processo Administrativo Sancionatório trata-se de uma sucessão de atos administrativos que possuem por objetivo a apuração de fatos tipificados como infrações e a aplicação correlata das respectivas sanções as quais deverão estar previstas em normas próprias.

Assim, para que haja prosseguimento nos ritos processuais definidos por cada órgão público são designados funcionários para instruí-los.

Por vezes tais funcionários não possuem formação específica na área, o que provoca o surgimento de uma série de dúvidas quanto aos direitos dos administrados (cidadãos e funcionários públicos), dentre eles advogados, o que pode resultar em situações embaraçosas para ambos os lados (administrado x administração pública), que vai do indeferimento de vistas dos autos à negativa do exercício da ampla defesa e do contraditório.

Nesta senda, este trabalho visa esclarecer, de forma geral, quais os direitos que fazem jus a parte interessada no processo administrativo estatal, bem como à própria Administração Pública, procurando dirimir dúvidas que surgem corriqueiramente no decurso dos atos instrutórios.

II - DIREITOS DOS ADMINISTRADOS

Sem adentrar normas específicas que tratam do assunto, verbi gratia a Lei Federal nº 9.784/99 e a Lei do Estado de São Paulo nº 10.177/98, as quais regulam respectivamente o processo administrativo no âmbito da administração pública federal e estadual, temos que observar obrigatoriamente o contido no artigo 5º da Constituição Federal sobremaneira o que apregoa seus incisos XXXIII, LV, LXXVII e LXXVIII:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Assim é imprescindível que o administrado tenha acesso irrestrito aos processos administrativos em que configura como parte, bem como a garantia para exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa quando increpado em processo sancionatório.

Nesta senda o acesso as informações possuem garantias e restrições estatuídas pela novel lei nº 12.527 de 18 de novembro de 2011, especificando que o acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral será ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja temporariamente imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Não obstante a novatio legis determina que qualquer interessado poderá apresentar pedido de informação (art. 10), sendo que a Administração Pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediatamente (art. 11).

Caso não seja possível o acesso imediato, a Administração em prazo não superior a 20 (vinte dias) deverá nos termos do Parágrafo 1º, do artigo 11:

I - comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão;

II - indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido; ou

III - comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação.

O prazo acima poderá ser prorrogado por mais 10 (dez) dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente. (art. 11, §2º)

Além da normatização supra, a Lei nº 9.265 de 12 de fevereiro de 1996 que regulamenta o inciso LXXVII do artigo 5º da Constituição Federal, dispõe que são gratuítos os pedidos de informações ao poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução da defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública, bem como quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público:

Art. 1º São gratuitos os atos necessários ao exercício da cidadania, assim considerados:

(...)

III - os pedidos de informações ao poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública;

V - quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público.

Com relação a ampla defesa e o contraditório verifica-se tratar de princípios constitucionais indisponíveis, cuja inobservância resultará na nulidade do processo administrativo sancionatório. 

 Afirma José Afonso da Silva:

O primeiro, de certo modo já contém o segundo, porque não há contraditório sem ampla defesa, que a Constituição agora estende ao processo civil e ao processo administrativo. De fato, a instrução criminal contraditória tem como conteúdo essencial a garantia da plenitude da defesa, com meios e recursos a ela inerentes. A contraditoriedade, no processo judicial e no administrativo, constitui pressuposto indeclinável da realização de um processo justo, sem que a apreciação judicial de lesão ou ameaça a direito se torne vazia de sentido valorativo. A essencia processual do contraditório se identifica com a regra audiat altera pars, que significa que cada litigante deve ser dada ciência dos atos praticados pelo contendor, para serem contrariados e refutados.[2]

De certo a ampla defesa e o contraditório garantem todos os meios legais e necessários à defesa do acusado, uma vez que o contraditório é identificado na doutrina como o binômio informação-reação[3].

Isto quer dizer que o interessado possui o direito de ter conhecimento daquilo que está sendo acusado (informação) e desta forma poder se defender (reação), sendo dada a oportunidade de reagir à tudo aquilo que for produzido pela Administração.

Importante notar que a lei 9.800, de 26 de maio de 1999 possibilita ao administrado utilizar o sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos processuais que dependem de petição escrita, devendo os originais ser entregues, necessariamente até 5 (cinco) dias da data de seu término, a fim de que não ocorra prejuízo dos prazos e a consequente preclusão dos atos.

Logo, atendido o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório serão automaticamente respeitados.

Entrementes, Fábio Medina Osório, baseando-se no sistema de direito comparado, exemplifica outros direitos inerentes aos administrados sujeitos ao processo administrativo sancionador: “direito de ser notificado da infração; notificado da sanção; da identidade do acusador e do julgador; da norma violada; direito a usar dos meios de defesa admitidos pelo ordenamento jurídico; a identificar os funcionários públicos a serviço da Administração Pública onde tramite o processo sancionador, a conhecer o estágio de tramitação do respectivo procedimento sancionador; direito a obter cópias dos documentos; a ter assistência de advogado; a formular alegações e produzir provas; a ser tratado com respeito pelas autoridades e funcionários.”[4]

Quanto a razoável duração do processo, tal direito possui respaldo nos Princípios da eficiência e da razoabilidade, onde a Administração Pública deve empregar seus recursos de forma a resolver seus atos dentro de um prazo aceitável pela razão.

Bandeira de Mello com clareza, traduz a razoabilidade como:

Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.[5]

Ou seja, “o administrador deve agir com a providência mais adequada a cada situação (dentro da legalidade), não se deixando levar por seus humores, paixões pessoais excentricidades ou critérios personalíssimos”[6] impedindo,  desta forma, de estender a duração do processo para prejudicar o administrado, respeitando sobretudo os prazos processuais previstos nas normas de regência da matéria.

In fini, deve ainda a Administração Pública atentar aos Princípios que regem seu comportamento, previstos no artigo 37 da Carta da República, quer sejam a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, para garantir ao administrado o acesso a todos os seus direitos, impedindo que a Administração Pública extrapole o seu poder, respaldando-se única e exclusivamente no Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular.

III - DIREITOS DOS ADVOGADOS

Não há dúvidas quanto o importante papel que desempenha o advogado na sociedade, tanto é que sua profissão possui previsão constitucional:

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Assim, tal profissional goza de prerrogativas elencadas no bojo da Lei 8.906, de 04 de julho de 1994 as quais devem ser respeitadas sobremaneira pela Administração Pública, das quais destacamos:

1. O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período (art. 5º, §1º);

2. As autoridades e os servidores públicos devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho (art. 6º, Parágrafo único);

3. O advogado possui direito a ingressar livremente em qualquer edifício ou recinto em que funcione serviço público onde deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, devendo ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado (art. 7º - VI - c);

4. Possui direito a permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais independentemente de licença (art. 7º - VII);

5. Possui direito para reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento (art. 7º - XI);

6. Possui direito a examinar, em qualquer órgão da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos (art. 7º - XIII);

7. Possui direito a ter vista dos processos administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais (art. 7º - XV); e

8. Possui direito de retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias (art. 7º - XVI).

Impende obtemperar que o advogado não poderá retirar ou ter acesso aos autos de processos findos ou em andamento quando estiverem sob regime de segredo de justiça; quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada; e até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado (art. 7º, § 1º).

Importa salientar que a defesa técnica por Advogado no Processo Administrativo é facultativa, uma vez que não há exigência legal para a sua presença em processos administrativos, assim como é dispensável seu poder postulatório junto ao juizados cíveis nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9º da Lei 9.099/95) e nas ações trabalhistas (art. 791 da CLT).

Nesse sentido segue a lei 9.784/99:

Art. 3^o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

(...)

IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.(g.n.)

Destarte, a ausência de advogado não importará em nulidade dos atos praticados pelo interessado por tratar-se de uma faculdade a ele atribuída, uma vez ser este possuidor do conhecimento específico da normatização que o aflinge, obviamente não excluindo o feito da apreciação do Poder Judiciário, caso em que será necessária a presença do causídico, conforme reza nossa Carta Magna em seu artigo 5º:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Neste iter acompanha a Súmula Vinculante nº 5 do Pretório Excelso:

A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Não obstante a presença do advogado será justificável, na visão de Nohara e Marrara,  nas seguintes situações:

(a) de ordem técnica, uma vez que a defesa por advogado inclui elementos técnicos derivados de sua formação e confirmados pela aprovação e inscrição nos quadros da OAB e (b) também por razões de ordem psicológica, pois o distânciamento em relação ao conflito torna sua defesa mais equilibrada e, via de regra, mais “racional” do que aquela que se processa sem sua representação.[7]

Portanto, é necessário que a Administração Pública observe os preceitos ora relacionados, possibilitando que o profissional do direito possa ser tratado com o devido respeito e ter acesso aos autos mesmo sem procuração, observando, contudo, as devidas ressalvas.

IV – DIREITOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Notamos que a Administração Pública possui mais deveres do que direitos em si, isto porque é necessário possibilitar a paridade de armas com o administrado, aplicando-se sobretudo o princípio da legalidade. Contudo, o funcionário encarregado pela instrução de processos administrativos pode se valer de alguns mecanismos legais no exercício de sua função para prosseguir com a marcha processual.

Nos casos em que ocorrer a retenção abusiva dos autos por parte do advogado, pode a Administração Pública adotar medidas para ver punido o referido profissional.

Desta forma temos que o advogado poderá retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias (art. 7º, inciso XVI da Lei 8.906, de 04 de julho de 1994), enquanto que poderá retirar processos em andamento pelo prazo de 5 (cinco) dias.

Insta esclarecer que o prazo de 5 (cinco) dias para a retirada dos processos em andamento da sede administrativa possui previsão na Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil):

Art. 40.  O advogado tem direito de:

II - requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo pelo prazo de 5 (cinco) dias;

Cabe obtemperar que ousamos em utilizar tal dispositivo, na ausência de norma específica, aplicando-se a analogia, a qual possui respaldo na Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro):

Art. 4^o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Neste particular, ultrapassado o prazo previsto, a Administração Pública deve aplicar o dispositivo constante no artigo 196 do Código de Processo Civil, que reza:

Art. 196.  É lícito a qualquer interessado cobrar os autos ao advogado que exceder o prazo legal. Se, intimado, não os devolver dentro em 24 (vinte e quatro) horas, perderá o direito à vista fora de cartório e incorrerá em multa, correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo.

Parágrafo único.  Apurada a falta, o juiz comunicará o fato à seção local da Ordem dos Advogados do Brasil, para o procedimento disciplinar e imposição da multa.

Cumpre observar que a cobrança deverá ser realizada por escrito a fim de fazê-la constar dos autos, sendo que a sua desobediência, além da perda do direito à vista fora da repartição resultará ao causídico em representação junto à Ordem dos Advogados do Brasil nos termos do artigo 72 da Lei 8.906/94 c/c o artigo 51 do Código de Ética e Disciplina da OAB[8]:

Art. 72. O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada.

Art. 51. O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação dos interessados, que não pode ser anônima.

Tal representação subsumi-se na conduta prevista no art. 34, inciso XXII do EOAB (Lei 8.906/94), que poderá resultar na suspensão do advogado nos termos do artigo 37 da mesma norma:

Art. 34. Constitui infração disciplinar:

(...)

XXII - reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança;

Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:

I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;

Além disso, caberá comunicação do fato à autoridade de polícia judiciária por cometimento do crime previsto no artigo 356 do Código Penal Brasileiro (Decreto 2.848, de 7 de dezembro de 1940):

Art. 356 - Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador:

Pena - detenção, de seis a três anos, e multa.

Nos casos em que o administrado subtraia ou inutilize processo administrativo, temos a tipificação constante no artigo 337 do Código Penal Brasileiro:

Art. 337 - Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave.

 De outro giro a Administração Pública enfrenta a questão do não comparecimento dos administrados nos processos administrativos sancionatórios, o que resulta em transtornos por falta de amparo legal específico quanto à revelia:

V – REVELIA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONATÓRIO

A grande maioria das normas processuais administrativas não tratam da aplicação da revelia ao administrado increpado, o que ocasiona a interrupção do processo, atravancando o serviço público.

 Desta forma nos resta a aplicação da analogia para dissipar tal questão, caso não haja, repito, sua previsão em norma processual administrativa própria.

É notório que o Processo Administrativo Sancionatório se assemelha ao Direito Processual Penal, uma vez que o Estado está “contra” ou “adverso” ao cidadão e num dos extremos da relação radica todo o aparelhamento estatal dirigido ao acusado. No processo penal e no processo administrativo, a relação não ocorre entre dois particulares, mas entre o Estado, praticamente o autor, versus o administrado, particular ou funcionário público, acusado ou indiciado[9].

Nesta senda importante notar que o Direito Processual Penal conta com os dispositivos constantes nos artigos 336 e 337 do Decreto Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941(Código de Processo Penal) os quais rezam que:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.  

Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

Em um primeiro momento caberia a Administração Pública citar por edital o administrado acusado, sendo que caso este não compareça, nem constituir advogado, ficará suspenso o processo e o curso do prazo prescricional, podendo a autoridade administrativa determinar a produção de provas consideradas urgentes, não se aplicando, in casu, nenhuma punição ao administrado por falta de amparo legal com relação ao poder coercitivo.

Em um segundo momento caberia a Administração Pública citar ou intimar pessoalmente o administrado, razão pela qual ao deixar de comparecer sem justo motivo ou no caso de mudança de residência não comunicada resultaria no prosseguimento do processo sem sua presença.

Sem dúvidas este último dispositivo seria o mais conveniente a ser adotado, no entanto, acaba por tornar-se inviável haja vista que o Administração Pública não conta com um corpo de funcionários para a realização de tal mister, sendo que hordienamente as  intimações são realizada por via postal, a exemplo do contido no artigo 26, §3º da Lei 9.784/99:

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

(...)

§ 3^o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

Cabe ressaltar que o dispositivo de citação por via postal encontra correlação com aquele constante no artigo 222 do Código de Processo Civil:

Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País (...).

Neste caminhar, em um terceiro momento, podemos propor a aplicação do artigo 319 e 322 do Código de Processo Civil:

Art. 319.  Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.

Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

Logo, não comparecendo o réu ao processo administrativo dar-se-á prosseguimento ao mesmo, uma vez que lhe foi possibilitado exercer seu direito a ampla defesa e contraditório, respeitando-se os princípios da razoável duração do processo e da celeridade, correndo o processo à revelia, o que não impedirá o acusado de recorrer contra a decisão.

Apresentada tais alternativas processuais deixamos ao encargo da autoridade administrativa a aplicação conforme o caso. 

VI – CONCLUSÃO

No arremate das considerações apresentadas, cujo objetivo é procurar lançar luz as partes dos diversos processos administrativos instaurados pela Administração Pública, procuramos elucidar sucintamente alguns aspectos corriqueiros dos atos processuais.

Dúvidas são frequentes quanto aos procedimentos a serem adotados, pois as normas não elucidam por completo as questões procedimentais dos diversos processos que tramitam na Administração Pública, sendo necessária a busca de soluções dentre a enorme gama de dispositivos normativos de nosso ordenamento jurídico.

Neste caminhar, o estudo dos princípios que regem o Direito Administrativo Brasileiro, bem como a aplicação da analogia são medidas que se impõe à espécie.

VII – BIBLIOGRAFIA

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_____. Decreto Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940.

_____. Decreto Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941.

_____. Decreto Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

_____. Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.

_____. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

_____. Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994.

_____. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

_____. Lei nº 9.265, de 12 de fevereiro de 1996.

_____. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

_____. Lei nº 9.800, de 26 de maio de 1999.

_____. Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

CRETELLA JÚNIOR, José. Prática do Processo Administrativo. 7ª ed. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2009.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

NOHARA, Irene Patrícia; MARRARA Thiago. Processo Administrativo: Lei 9.784/99 comentada. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula Vinculante nº 5, de 07 de maio de 2008.