Os royalties no ordenamento jurídico brasileiro

1. Resumo. 2 Introdução: abordagem histórica  3. Da propriedade, autorização e concessão 4.Justificativa da divisão dos Royalties do Petróleo 5. Conclusões

1. Resumo:

O desconhecimento sobre o potencial as reservas do pré-sal, descoberto na extensão do litoral brasileiro, e das receitas que dele podem advir fez gerar uma séries de debates no país acerca de um novo modelo de gestão com vista a regulamentar novas regras de exploração  dessa riqueza no país.

O presente estudo objetiva esclarecer parte dessas discussões e entender a divisão dos royalties no ordenamento jurídico brasileiro.

2. Introdução: Abordagem histórica

A palavra royalty vem do inglês Royal que significa da realeza ou relativo ao rei. De acordo com Loureiro (2011) remontam da época colonial as discussões sobre a exploração e propriedade dos recursos minerais. Segundo o autor, em tal período o Poder Público recebia uma contraprestação pela exploração desses recursos por particulares. Foi esse o objetivo do “regime fiscal das minas”, que, por sua vez, foi motor de toda regulamentação do setor mineral, onde esteve, por longo período, a exploração de petróleo.

Dentro desse contexto, uma vez estabelecido pelo Poder Público a propriedade pública do solo ou, mais precisamente, da riqueza mineral, não seria admissível que alguns privados se utilizassem gratuitamente, pela exploração desses recursos exauríveis e que se extinguem com a própria exploração.

Como surgimento da regulação da atividade mineradora pode-se falar na elaboração, pelas monarquias ocidentais, de um catálogo de prerrogativas da Coroa, qualificadas como direitos regais (regalia).

Ainda segundo Loureiro, de um modo geral, o movimento que vai dos primeiros elencos destes direitos até as sucessivas elaborações, consiste num incessante acréscimo de competências e privilégios, que garantem maior concentração de poderes na mão do monarca.

Portugal tratou de estabelecer e consolidar esses regalia que pesaram, sobretudo, nos ombros da nobreza e da Igreja – os grandes proprietários territoriais e, portanto, os principais superficitários despojados da riqueza do subsolo. As primeiras ordenações, as Afonsinas, fixaram este rol, recolhendo esforços medievais anteriores, e lançando-os à conta do direito comum e do trabalho dos juristas compiladores das Leis Imperiais.

Nas Ordenações Afonsinas a “argentaria” significa veias de ouro e de prata e qualquer outro metal, os quais, todo e qualquer homem podia livremente cavar em todo lugar, contanto que antes de cavar de entrada pagasse a EL Rei. Tal texto disciplina a relação de três personagens básicos da trama minerária: o poder público, o mineiro e o proprietário da terra, em parte, as bases do direito moderno brasileiro. As riquezas do subsolo são da Coroa e não do privado superficiáro, de modo que tal sujeito não teria direito a participação nos resultados, mas à indenização, quando fosse o caso.

3. Da propriedade, autorização e concessão

Estabelece o artigo 20, incisos V e IX, da Constituição Federal que pertence a propriedade dos recursos naturais da plataforma continental, da zona econômica exclusiva e dos recursos minerais, incluindo os do subsolo. Num mesmo sentido, estabelece o artigo 3º da Lei do Petróleo (lei 9.478/97), vejamos:

Art. 3º Pertencem à União os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva. 

Também preconiza o art. 176 da Constituição Federal que as jazidas, em lavra ou não, e os demais recursos minerais, bem como os potenciais de energia hidráulica, constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento e são pertencentes à União, garantindo ao concessionário a propriedade do produto da lavra. Tal artigo estabelece a propriedade da União sobre as jazidas, que, em se falando de petróleo, são exauríveis e essenciais à economia, devendo ser reguladas, para que promova a correta exploração desse recurso por meio da outorga federal.

Segundo Fernandez, citado por Palma, lavra pode se entendido como “o conjunto de operações coordenadas de extração de petróleo ou gás natural de uma jazida e de preparo de sua movimentação”.

Também dispõe o art. 177 da Carta Magna, e também o art. 4º da Lei 9.478/97, que compete à União o monopólio das seguintes atividades:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

        II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

        III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

        IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

        V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

O art. 176, § 1º do já referido instituto anuncia que a pesquisa e lavra dos recursos minerais “somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País...”

O Código de Mineração define o regime de autorização sendo aquele quando depender de expedição de alvará de autorização do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM. O título de autorização de pesquisa permite a seu titular a realização de trabalhos de pesquisa mineral na área titulada, visando a comprovação da presença de jazida na mesma, e, excepcionalmente, a extração de substâncias minerais nessa área, mediante o porte de Guia de Utilização expedida pelo DNPM.

De outro modo, o regime de concessão é definido pelo Código de Mineração como aquele que depende de portaria de concessão do Ministro de Estado de Minas e Energia. São condições para a outorga do título de concessão de lavra que a jazida esteja pesquisada, como o relatório de pesquisa aprovado pelo DNPM, e que a área de lavra seja adequada à condução técnico-econômica dos trabalhos de extração e beneficiamento, respeitados os limites da área autorizada da pesquisa.

Estabelece o art. 23 da lei 9.478/1997, que “as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de licitação, na forma estabelecida nesta Lei, ou sob o regime de partilha de produção nas áreas do pré-sal e nas áreas estratégicas, conforme legislação específica”.

De acordo com Ribeiro (2009), os instrumentos de concessão podem ser divididos em duas grandes categorias – licenças e contratos de exploração petrolífera, espécies de instrumentos por meio dos quais um Estado permite aos agentes econômicos o desempenho de atividades de exploração e produção petrolífera em seu território. Licenças são uma permissão do Estado para que a companhia atue para explorar e/ou produzir petróleo e/ou gás natural, sendo regida pelo Direito Público e, inerentemente, estando sujeita a alterações unilaterais pelo Estado. Os contratos de exploração petrolífera são firmados entre o Estado – ou um órgão ou entidade que o represente – e uma ou mais empresas de petróleo, nacionais ou estrangeiras, com vistas à definição das obrigações decorrentes da outorga dos direitos pela pesquisa e aproveitamento das reservas petrolíferas.

O Brasil adotou o modelo de contrato de concessão, que é celebrado pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) e a empresa ou grupo de empresas que logrou vencer a licitação de um determinado bloco. Todas as atividades são desenvolvidas por conta e risco do concessionário, o qual, em caso de sucesso, apenas adquire a propriedade dos recursos petrolíferos efetivamente produzidos a partir do ponto de medição.

4. Justificativa Da Divisão Dos Royalties do Petróleo

Como já dito anteriormente, pertence a União, conforme artigo 20, incisos V e IX da Constituição Federal de 1988, a propriedade dos recursos naturais da plataforma continental, da zona econômica exclusiva e dos recursos minerais, todavia é garantia constitucional, assegurado no § 1º do mesmo artigo, participação no resultado ou compensação financeira pela sua exploração (royalties).

Defende Harada (2009) que os royalties são devidos aos Estados Produtores uma vez que:

Em casos de acidentes, decorrentes dessas atividades, torna-se imperiosa a imediata mobilização de recursos materiais e humanos pelos poderes públicos. E o poder público local é sempre aquele que se encontra na linha de frente para prestar os primeiros socorros à população atingida. Daí o caráter contraprestacional desse tipo de ingresso de dinheiro, denominado compensação financeira.

Os royalties, estabelecidos no art. 45, II são devidos pelos concessionários e pagos mensalmente, conforme art. 47 ambos da Lei do Petróleo.

 § 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Segundo Harada (2009) a justificativa da divisão dos royalties se dá pelo que se segue:

(...) Compreende-se a inclusão dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, já que a exploração dessas atividades em seus territórios pode trazer prejuízos decorrentes de ocupação de áreas para instalação de equipamentos e de invasão por águas dos reservatórios. Mesmo em se tratando de extração de petróleo ou gás natural, do mar territorial ou da plataforma continental, sempre haverá instalações marítimas ou terrestres, de embarque ou desembarque, que justificam essa compensação.

Em seu art. 49, a lei do petróleo prevê a seguinte divisão dos royalties:

I - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres:

        a) cinqüenta e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados onde ocorrer a produção;

        b) quinze por cento aos Municípios onde ocorrer a produção;

        c) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

         d) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias; 

        II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental:

        a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes;

        b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes;

        c) quinze por cento ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das áreas de produção;

        d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

        e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios;

             f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias.

Pode-se acrescentar, segundo HARADA, (2009), que essa receita, em relação às entidades políticas não titulares dos recursos naturais, tem uma natureza contraprestacional. Realmente, não há como negar que a exploração de recursos naturais, que se caracteriza como atividade de grande porte, obriga os poderes públicos a efetuar investimentos maciços na formação de completa infraestrutura material e pessoal, capaz de suportar as movimentações de bens e pessoas dela decorrentes. Além disso, notadamente o poder público local é obrigado a manter um programa ou serviço de assistência à população direta ou indiretamente envolvida na atividade econômica da espécie. É fato incontestável que toda atividade econômica de grande porte atrai populações mais carentes, resultando na formação de cinturões de pobreza em torno dos centros urbanos, que se constituem em causas permanentes de inúmeros problemas.

Embora se proponha uma nova forma de divisão, pode-se perceber que tal posição não encontra fundamento, uma vez que no que tange a natureza jurídica dos royalties, ou compensação financeira, já se pronunciou o Ministro Sepúlveda Pertence no Recurso Extraordinário nº 228.800/DF, como segue:

“[...] compensação financeira se vincula [...] não à exploração em si, mas aos problemas que gera”.

“[...] a exploração de recursos minerais e de potenciais de energia elétrica é atividade potencialmente geradora de um sem número de problemas para os entes públicos, especialmente ambientais [...], sociais e econômicos, advindos do crescimento da população e da demanda por serviços públicos”.

E, ainda, no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 453.025/DF o ilustre Ministro Gilmar Mendes:

“[...] a causa à compensação não é a propriedade do bem, pertencente exclusivamente à União, mas sim a sua exploração e o dano por ela causado”.

5. Conclusões

É notório ser o atual regime de distribuição de royalties ser razoável, uma vez que, embora se destine maiores recursos os Estados produtores são eles que suportam o ônus da exploração e todo o impacto gerado por esse tipo de atividade, mas, em contrapartida,  os demais Estados e Municípios, como se vê no texto constitucional, também são beneficiados ainda que em menor escala.

Os royalties têm como principal finalidade recompensar as regiões produtoras pelos danos provocados pelo crescimento das atividades industriais em seu território. Não é plausível, assim o questionamento e eventual mudança no atual regime diante da descoberta do pré-sal, distribuindo tal renda igualmente entre Estados que sofrem o impacto da exploração diretamente tanto em sua economia como nos demais aspectos.

6. Bibliografia

RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Novos Rumos do Direito do Petróleo. 1.ed. Rio de Janeiro. Editora Renovar, 2009.

RIBEIRO, Carlos Luiz. Direito Minerário. 1 ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2005

PALMA, Carol Manzoli. Petróleo: Exploração, Produção e Transporte sob a Óptica do Direito Ambiental. 1.ed. São Paulo. Editora Millennium, 2011.

MARTINS, Daniela Couto Martins. A regulação da indústria do Petróleo. 1.ed. Belo Horizonte. Editora Fórum Ltda, 2006.

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2009,

BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: . Acesso em: 20 abril. 2012.

Lei 9.478/1997. Brasilia: Senado Federal, 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9478compilado.htm>. Acesso em 15 abr. 2012

Mesquita, Daniel Augusto. O Novo Modelo de Distribuição dos Royalties do Petróleo e Gás Natural e o Federalismo Cooperativo <http://www.carreirasjuridicas.com.br/downloads/dia07oficina02texto2.pdf>. Acesso em 23 abr, 2012.

Manoel, Cacio Oliveira. DISCIPLINA JURÍDICA DOS ROYALTIES DE PETRÓLEO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO <http://www.royaltiesdopetroleo.ucam-campos.br/index.php?cod=4>.

Reis, ANDRÉ PRADO MARQUES DOS. Constituição Federal e a polêmica sobre as participações governamentais da indústria do petróleo: afinal, quem deve ficar com os royalties? <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,constituicao-federal-e-a-polemica-sobre-as-participacoes-governamentais-da-industria-do-petroleo-afinal-quem-d,36255.html>. Acesso em 10 abr, 2012.   

STF. <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=369033>. Acesso em 05 maio, 2012.

STF. <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=252741>. Acesso em 05 maio, 2012.

Notas:

[1] LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo. P.01

[2] LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo. P.02

[3] LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo. P.03

[4] LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo. P.04

[5] LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo. P.05

[6] LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo. P.06

[7] LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo. P.07

[8] LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo. P.08

[9] LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo. P.09

[10] LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo. P.10

[11] LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo. P.11

[12] LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Participações Governamentais na Indústria Mineral e do Petróleo. P.12