Em sede de mandado de segurança, quais as hipóteses em que é possível a aplicação da 'teoria da encampação' relativamente à autoridade coatora.

O mandato de segurança é um remédio constitucional que tem previsão em nosso ordenamento jurídico vigente no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988, in verbis:

                                      “Art. 5º. (...)

                                       LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

Mandato de segurança é ação judicial de rito sumário especial, passível de utilizada quando direito liquido e certo de pessoa física ou jurídica for violado por ato ilegal de autoridade administrativa, ou agente de pessoa jurídica que esteja exercendo atribuição do poder público.

A Lei de 12.016/2009 no seu art. 1º dispõe quando concedera mandato de segurança, em verbis:

                                  Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Muitas vezes por falta de conhecimento especifico para determinar alguns coatores no mandato de segurança os impetrantes do writ of mandamus, o autor indica em sua petição uma autoridade coatora diferente da que efetivamente praticou o ato, mas que ambas mantêm uma relação hierárquica e para tentar ameniza a situações dos impetrantes surgi à teoria da encampação.

 Quando falamos em teoria da encampação não podemos nos confundi com a encampação do direito administrativo que é umas das formas de extinção do contrato de concessão de serviço público.

 A teoria da encampação que é adotada hoje em dia pela jurisprudência do STJ e pela nossa doutrina dominante, tratar-se de uma forma, mas célebre que busca respeita os princípios da economia processual e da celeridade onde deveram ser observados alguns requisitos para tal teoria ser adotada em nosso ordenamento jurídico.

Que é a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.

Nesse sentido a balizadora jurisprudência do STJ.

                                  AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICAÇÃO. (...) 2. A despeito da indicação errônea da autoridade apontada como coatora, se esta, sendo hierarquicamente superior, não se limitar a alegar sua ilegitimidade, ao prestar informações, mas também defender o mérito do ato impugnado, encampa referido ato, tornando-se legitimada para figurar no pólo passivo da ação mandamental. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 697.931/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28.02.2008, DJ 07.04.2008 p. 1)

Como já mencionado essa teoria vem esculpido no principio da economia processual segundo o qual o processo deve obter o maior resultado com o mínimo de esforço, em vez de se proposta nova demanda mudando somente a parte coatora, provocar uma nova propositura descarregaria uma perda de tempo e teria a movimentação do judiciário sido em vão já que o impetrante poderá impetra nova ação. Apenas construindo prejuízo a parte essa nova propositura da ação o certo é adota a teoria da encampação para frustra esses prejuízos.

Bibliografia

ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 18º edição, resvista e Atualizada 2010.

http://jusvi.com/artigos/37407

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5249

http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080825112914175

http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090616200846866