O momento processual oportuno para a inversão do ônus probatório nas relações de consumo sob a égide da Lei 9.099/95

1 – INTRODUÇÃO

Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei nº. 8.078 de 11 de setembro de 1990, houve inegável avanço no tratamento das relações sociais fundamentadas no atendimento às necessidades do consumidor. O CDC, conforme leciona o art. 1º, estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, razão pela qual, a fim de atingir sua finalidade precípua, se revela imperiosa a aplicação efetiva de seus institutos, notadamente em face da situação de vulnerabilidade em que se encontra o consumidor.

As crescentes demandas ao Poder Judiciário para a solução de lides em matéria consumerista tornam ainda mais relevante a análise acerca da questão relativa ao ônus da prova – direito básico do consumidor. Assim, não se discute que a questão probatória revela-se essencial ao processo, pois dela depende a confirmação dos fatos aduzidos pelas partes, viabilizando, também, a pretensão jurídica.

Neste mister, o presente trabalho tem como foco a discussão acerca do momento processual oportuno para a inversão do ônus da prova nas relações de consumo nos Juizados Especiais Cíveis, vez que, não obstante posições isoladas em sentido contrário, tal instituto não se opera de forma automática, constituindo forma de facilitação da defesa do consumidor em juízo, desde que presentes os seus requisitos legais.

Tal inversão probatória, como direito básico do consumidor, ao lado de tantos outros, previstos no retro mencionado diploma legal, visa assegurar o equilíbrio nas relações de consumo, em atenção à sua indiscutível vulnerabilidade em face do fornecedor.

Em que pese o alcance e a importância da matéria, subsistem fortes divergências, tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais, acerca do efetivo momento em que se deve aplicar a inversão do onus probandi. Por conseguinte, essa exposição propõe-se a auxiliar para a formação do convencimento dos operadores do direito quanto ao momento para a aplicação do referido instituto, não se olvidando de sua relevância como direito básico dos consumidores, de forma que o mesmo seja utilizado como instrumento para verdadeira promoção da justiça e da equidade.

2 – ÔNUS DA PROVA

2.1 – Noções Gerais

O ônus probatório tem como princípio basilar a sustentação de provas para que uma afirmação seja levada em consideração. Na ausência de prova, não haverá valor argumentativo na afirmação e essa deverá ser descartada fulminantemente. A dificuldade nasce no período em que se tenta definir a quem cabe o ônus da prova, pois existe o risco de conferir, indevidamente, esse ônus à outra parte, invertendo a lógica de um raciocínio e destruindo sua sustentação. Poderá haver também a presunção de que não há necessidade de provas para serem consideradas válidas determinadas afirmações.

                                   O raciocínio sobrevém através de etapas como se fosse a construção de um prédio.

Quando um andar está bem sustentado, partimos então para o próximo. Cada andar que é construído é também a base para o próximo andar. Sendo assim, cada etapa de um raciocínio é também base de outro. Quando um desses andares está sem sustentação, todos os outros acima dele também estão. E o prédio desaba, assim como o raciocínio. (autor desconhecido).

É sabido que o onus probandi incide sobre a afirmação primordial, o alicerce de todo raciocínio lógico. Até que tal afirmação seja comprovada, todo o raciocínio deve ser imobilizado para depois não faltar “tijolos” para a “construção”. Quando uma afirmação é comprovada, o ônus é transferido então para a próxima alegação.

            O ônus de provar não constitui uma obrigação, apenas uma necessidade de comprovar determinado fato, uma vez que ônus não é um dever e sim uma faculdade de se fazer ou não algo. Quando se ouve dizer que o ônus da prova compete a quem alega, quer dizer que a parte interessada tem a oportunidade de atuar de acordo com o mando jurídico para atingir a sua pretensão. Como é de interesse da parte o reconhecimento dos fatos alegados, logo fica incumbido a ela o ônus de provar suas afirmações. Assim sendo, a parte que possui o ônus de provar deverá fazê-lo, pois senão poderá ter sua pretensão negada por insuficiência de provas.

A classificação do ônus da prova é merecedora de exacerbada apreciação dos maiores doutrinadores, ininterruptamente gerando diferentes querelas ante a dificuldade de concretização e aproveitamento destes preceitos em cada caso.

Cognomina-se prova todo artifício que colabora com a concepção da convicção do juiz sobre a existência de determinado episódio, logo, a captação de provas é de suma importância, pois este será o material em que o juiz constituirá o seu entendimento.

Hodiernamente, o ordenamento jurídico veda o non liquet (escusa do juiz em proferir sentença), da mesma forma em que não mais admite a atuação da religião sobre o exercício probatório, uma vez que, ainda que não haja no processo prova que persuada o juiz da procedência ou não do pleito, este não poderá amparar-se do não julgamento ou recorrer ao juízo de Deus, carecendo prolatar sentença e apreciar o ensejo de forma negativa àquele que se desincumbiu do ônus probatório, conforme o disposto no art. 333 do CPC.

Com o passar do tempo, estudiosos mergulharam no aludido mote, majorando-o para a presunção onde o ônus da prova deve ser aquinhoado dentre as partes, ao contrário do quanto protegido no direito romano onde a obrigação de provar era sempre de quem alegava.

Conclusivo é que o direito de prova é de fundamental importância para uma efetiva prestação jurisdicional, garantindo às partes o direito de provar suas argumentações apresentadas, abonando a concretização do processo e a sua eqüidade.

2.2 – Histórico

No Direito Romano, o ônus de provar era incumbido àquele que alegava. Desta forma, não haveria possibilidade de produzir prova em casos de negação. Neste aspecto, é importante remeter-se aos primórdios da civilização para observar o Direito Egípcio, no ano de 800 a.C, quando os credores usavam os contratos como meios de prova para não correr o risco de ter que aceitar uma simples negação oral da dívida pelo devedor, assim como no Direito Romano, o ônus da prova impõe-se a quem alega ou afirma, e aquele que unicamente nega o fato está eximido de tal encargo.

Observando o Direito Português percebe-se a influência do Direito Romano, pois, este também acolhia a ideia de que a negativa não se pode provar, entretanto, quando se resolve em afirmativa, torna-se fato que, embora seja negado por outra parte, ainda sim é passível de se provar.

Hodiernamente, nos tribunais da França, tem-se entendido que o onus probandi deve incidir sobre aquele que tem mais condições de produzir prova, deste modo, ambas as partes poderão ser encarregadas de provar.

Tratando-se de matéria particularizada, o ônus da prova é objeto de grande discussão, sobre a qual será dado foco principal nesta monografia.

2.3 – Da prova

2.3.1 – Conceitos

No âmbito do processo civil, provar é o exercício desempenhado pelas partes no processo designada a apresentar subsídios que comprovem a veracidade das suas argumentações. Neste caso, a prova pode ser conceituada como “a soma dos fatos produtores da convicção apurados no processo”. (SANTOS, 1999, p. 329).

No entanto, ao defender que a prova pode adotar diferentes conotações, parte da doutrina estende essa restringida opinião referente ao conceito de prova. Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart, por exemplo, ensinam que a prova pode ser enfocada de quatro formas distintas, quais sejam, como instrumento, procedimento, atividade lógica e resultado da atividade lógica, in verbis:

Assim é que, tradicionalmente, pode ficar, inicialmente, os instrumentos de que se serve o magistrado, para o conhecimento dos fatos submetidos à sua análise, sendo possível, aqui falar-se em prova documental, prova pericial etc. Também pode essa palavra representar o procedimento através do qual aqueles instrumentos de cognição se formam e são recepcionados pelo juízo; este é o espaço em que se alude à produção da prova. De outra parte, prova também pode dar a idéia da atividade lógica celebrada pelo juiz, para conhecimentos dos fatos (percepção e dedução, na mente de Proto Pisani). E, finalmente, tem-se como prova ainda o resultado da atividade lógica do conhecimento (MARINONI; ARENHART, 2001, p. 289-290).

Por outro lado, Francesco Carnelutti, citado por Rodrigo Leonardo ao abordar a conceituação jurídica da prova, observa dois aspectos. Para o referido autor, de uma perspectiva objetiva: “A prova seria um instrumento voltado para o controle das afirmações, tanto das partes quanto do juiz.” (CARNELUTTI 2004, p. 268. apud LEONARDO).

Já sob o ponto de vista subjetivo, ele informa que a prova seria: “Um conjunto que se apresenta ao sentido do juiz, voltado para ligar a espécie conhecida (alegação presente), ao conhecimento geral (fatos passados).” (CARNELUTTI 2004, p. 268. apud LEONARDO, 2004, p.15).

Segundo o ilustre professor Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:

Afigura-se algo arbitrário valorizar abstratamente a disquisição ou o juízo sobre o fato, como totalmente divorciados do juízo de direito. Não somente se exime artificial a distinção entre fato e direito – porque no litígio fato e direito se interpenetram – mas perde força sobretudo no tema ora em exame, em virtude da necessidade do fato na construção do direito e da correlativa indispensabilidade da regra jurídica para determinar a relevância do fato (Revista da Faculdade de Direito, 1988. p.13).

Faz-se necessário destacar que o conceito de prova sempre esteve atrelado à ideia de busca da “verdade” acerca dos fatos que envolvam determinado litígio.

O objetivo ao se produzir prova é, simplesmente, fazer com que o julgador conheça a “verdade” acerca dos eventos relevantes para a dissolução de um conflito qualquer. Todavia, isto apenas ocorrerá se o magistrado interligar a sua percepção e a forma a qual a prova se apresentará.

Deste modo, Carnelutti institui a diferença entre prova direta e prova indireta. A prova direta é aquela em que o juiz poderá compreender através da relação direta em meio aos seus próprios sentidos e a realidade fática. Já a prova indireta é aquela que se manifesta através de outro fato em virtude de se tratar de fato jurídico decorrido.

Vale observar que os fatos são episódios que deixam de existir no instante seguinte à sua ocorrência, restando apenas elementos para a sua comprovação, ou seja, a prova. Portanto, não é o fato em si que se apresenta ao julgador, mas um registro do seu acontecimento - na maioria das vezes – infectado por alterações provenientes daqueles que o oferecem.

A prova não proporciona ao magistrado o conhecimento da verdade e, tampouco, lhe oferece certeza, mas tão somente lhe fornece subsídios para identificar qual a versão sobre os fatos que satisfaz àquilo que efetivamente ocorreu. Cândido Rangel Dinamarco entende que:

A exigência da certeza é somente uma ilusão, talvez uma generosa quimera. Aquilo que muitas vezes os juristas se acostumaram a interpretar como exigência de certeza para as decisões nunca passa de mera probabilidade, variando somente o grau da probabilidade exigida, inversamente os limites toleráveis dos riscos. (DINAMARCO, 2003, p.291).

O exame da prova, ao constituir o alicerce fático de uma decisão judicial, é o meio que permite ao julgador conferir a verossimilhança das argumentações apresentadas por ambas as partes, possibilitando o alcance de um juízo de perspectiva acerca da relação entre as argumentações e o fato em si.

É sabido que o conhecimento humano não é suficiente para ultrapassar este juízo de verossimilhança, calcado na probabilidade da real procedência dos fatos alegados. Esta verossimilhança nasce com a ligação lógica entre aquilo que foi alegado e aquilo que geralmente ocorreu, e o juiz deverá avaliar se os elementos apresentados permitem ao homem médio acreditar na ocorrência do fato. A verdade aceita pelo julgador, no momento da formação do seu convencimento, será aquela que, provavelmente, corresponda aos acontecimentos dos fatos.

Segundo o conspícuo Jürgen Habermas:

A perspectiva atual da verdade, não encontra-se mais no objeto, nem mesmo no sujeito, mas naquilo que os sujeitos produzem a partir de certos elementos comuns (linguagem). Agora, o sujeito deve interagir com os demais sujeitos, a fim de atingir um consenso sobre o que possa significar conhecer o objeto e dominar o objeto; não é mais a subjetividade que importa, mas sim a intersubjetividade. (HABERMAS, 2000, p.51).

A teoria desenvolvida por Habermas mostra um novo processo civil que intensifica a participação dialética das partes na busca pelo consenso, pois de acordo com os ensinamentos do professor da Escola de Frankfurt, a verdade é algo necessariamente provisório, apenas prevalecendo enquanto se verificar o consenso.

De acordo com o que fora estabelecido, percebe-se que a prova é o meio apropriado para oferecer ao juiz elementos satisfatórios para justificar, de forma racional, a sua decisão.

Desta tentativa de conceituação deve-se considerar várias informações que ganham destaque na busca por um efetivo exercício de controle sobre a construção do convencimento judicial, portanto, o conceito de “verdade” deverá ser ampliado para poder oferecer uma visão renovada ao instituto do contraditório, entendendo que a prova, como instrumento capaz de proporcionar elementos para que o magistrado justifique racionalmente sua decisão, garanta a motivação das decisões judiciais.

2.3.2 – O objeto da prova

Para que seja lícito ao Estado intervir nas relações entre particulares, é imprescindível que haja um impulso daquele que almeja a prestação da tutela jurisdicional. Este impulso se dá por meio do exercício do direito público subjetivo de ação, que se revela através do ajuizamento de uma determinada ação, em que, conforme exige o artigo 282, III do Código de Processo Civil, fica incumbido ao autor apontar os fatos e os fundamentos do seu pleito. Proposta a demanda, então, o réu será ouvido para manifestar-se acerca de todos os fatos narrados pelo autor, presumindo-se verdadeiros aqueles não impugnados.

Portanto, a prova incidirá sobre os fatos alegados por uma parte e impugnados pela outra.

Durante algum tempo, sustentava a doutrina que determinado fato só viria a compor o suporte fático da sentença se alegado por pelo menos uma das partes (necessidade da afirmação unilateral), e necessariamente iria compô-lo se alegado por ambas as partes (suficiência da afirmação bilateral), independentemente da sua comprovação. Neste sentido, Carnelutti diz: 

A afirmação unilateral (discorde) de um fato é condição necessária para a sua posição na sentença; a afirmação bilateral (concorde) é por fim condição suficiente. (...) as partes podem, bem calando um fato real ou bem afirmando acordes um fato imaginário, obrigar o juiz a pôr na sentença uma situação de fato diferente da realidade (CARNELUTTI, 1936,  p. 35).

O Código de Processo Civil, em seu artigo 130, outorga ao magistrado o dever de determinar a produção de todas as provas que julgar fundamentais à instrução do processo, o que apartou definitivamente o non liquet.

A lei processual, assim, constituiu um verdadeiro ônus para o juiz, ao lhe atribuir o dever de administrar ativamente a instrução probatória, independentemente da iniciativa das partes.

Entretanto, mesmo após a introdução do artigo 130 no Código de Processo Civil, manteve-se a disposição prevista no artigo 334, inciso II, da lei processual, que preconiza que não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária.

Assim, do mesmo modo que o CPC estabelece ao juiz o dever de determinar a produção de provas que achar necessárias para a melhor análise da questão, a mesma lei estabelece que não dependerão de provas os fatos sobre os quais não paire o pré-requisito da controvérsia.

Nota-se que o sistema processual estabelece duas diretivas que podem até soar adversas na medida em que confere ao Estado-juiz o ônus de incitar o exercício probatório, porém, tende a proteger as alegações que irão compor o suporte sentencial.

De acordo com o que fora dito acima, conclui-se que somente em relação aos fatos impugnados será determinada a produção de provas, mesmo quando não houver requerimento das partes. Todavia, o que se percebe é um evidente conflito: de um lado o interesse público que pacifica as relações sociais, mediante a justa composição das lides, sempre que o suporte fático da decisão prolatada não satisfaça os fatos ocorridos. Do outro lado, o interesse privado das partes que submetem seu litígio à apreciação judicial, as quais, inicialmente, poderiam vir a dispor dos fatos que o envolvam.

Todo embate deste caráter acaba por provocar a aplicação do chamado "princípio da supremacia do interesse público”. Tal princípio não poderá ser aceito como meio de direcionamento do “bom senso” sempre em favor do interesse público, já que, ao contrário dos princípios efetivamente acatados pelo ordenamento jurídico, este não emana do exame conjunto dos dispositivos legais existentes.

Assim sendo, o modo de avaliar a lide que surge através da dicção dos referidos dispositivos processuais que parecem desamparar o princípio da disponibilidade, e ao mesmo tempo, parecem fortalecê-lo, deverá ser feito somente com base nos fatos alegados e em conformidade aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Conclui-se, então, que a carência de controvérsia em relação a um fato que abrange o conflito de interesses incide, a priori, na presunção de veracidade. Todavia, ante a real situação, esta presunção poderá ceder em virtude da produção de provas em sentido contrário.

O magistrado deverá administrar livremente o exercício probatório, porém, deverá obedecer aos direitos constitucionais garantidos aos litigantes, entretanto, o exercício das partes não poderá impor limites à instrução probatória. Apenas o Código de Processo Civil impõe limites ao julgador, como pode ser observado no artigo 460: “é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”. (BRASIL, 2010, pág. 301).

No entanto, mesmo restrito a esses limites, necessitará dirigir o processo, devendo estabelecer a produção de provas independentemente da constatação de fatos incontroversos, desde que identificada a preponderância do interesse público sob pena de prevalecer a presunção de veracidade.

Essa constatação deriva do ponto de vista contemporâneo da publicização do processo civil, basicamente vinculada à garantia constitucional do ingresso ao judiciário, que provoca a dilatação dos poderes do magistrado, especialmente na direção da instrução probatória.

De acordo com Dinamarco:

A escalada inquisitiva, no processo civil moderno, corresponde à crescente assunção de tarefas do Estado contemporâneo, o qual repudia a teoria dos "fins limitados". É claro que essa tendência publicista não poderia chegar ao ponto de autorizar o exercício espontâneo da jurisdição, nem de substituir as iniciativas instrutórias das partes pelas do juiz; mas, para a efetividade jurídica, social e política do processo, algumas mitigações a esse imobilismo do agente jurisdicional vão sendo estabelecidas. (DINAMARCO,1996. p. 288).

Destarte, conclui-se que a dimensão do ativismo judicial nos mostra que, cada vez mais, é admitida a averiguação pelo magistrado sobre todos e quaisquer fatos que entenda indispensáveis para a melhor apreciação do mérito.

2.3.3 – Critérios de Avaliação de Prova

Este trabalho monográfico não tem como finalidade exaurir a apreciação dos critérios de ponderação da prova, entretanto, oportuno se faz tecer alguns comentários neste sentido com o intuito de compreender o seu desenvolvimento que permitirá averiguar o limite da liberdade concedida ao magistrado.

Inicialmente, foi idealizado o preceito da prova legal que consiste na não ponderação da prova, e na ausência de busca de valor e de legitimidade da prova. O que há é um valor precedente das provas aceitáveis, restando ao juiz somente o exercício de conferir aquilo intitulado de verdade legal.

O emprego desse critério de avaliação da prova fazia com que o julgador permanecesse preso ao formalismo, não podendo apreciar os fatos de forma pessoal. Assim sendo, pode-se assegurar que o critério da prova legal se torna incompatível com o novo processo civil em razão das normas instituírem de forma absoluta e inalterável o valor da prova, não deixando possibilidade ao juiz para valorá-la, utilizando-se do seu entendimento.

O segundo critério a ser utilizado foi o da livre apreciação da prova. Nele se permite ao magistrado a total liberdade para obter e apreciar as provas. O juiz poderá avaliá-las do modo que melhor lhe convier, sendo soberanamente livre quanto à indagação da verdade e análise das provas. A verdade será desenvolvida na consciência do julgador através do seu conhecimento e suas impressões pessoais. Como conseqüência, os motivos que levaram à decisão do juiz não poderão ser exigidos.

O ultimo critério de avaliação de provas a ser adotado foi a persuasão racional, ou também conhecido como livre convencimento motivado. Tal critério consiste em permitir ao magistrado que analise as provas livremente através do seu intelecto, entretanto deverá trazer em sua fundamentação as razões que formaram o seu entendimento.

O que se nota é uma fusão dos dois critérios citados anteriormente, como um sistema mesclado. O entendimento do juiz deverá originar-se no exame da prova, condicionada aos preceitos jurídicos e não de forma arbitrária, pois, o julgador deverá expor em sua sentença os motivos que o fizeram constituir tal entendimento. Observa-se que tal critério de avaliação de prova atribui ao magistrado uma grande liberdade, menor que a do sistema da livre convicção e maior que aquela no critério da prova legal.

Prevalece na lei processual pátria o critério da persuasão racional.

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pela partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. (BRASIL, 2010, pág. 285).

Completando o sentido de valoração da prova pelo critério da persuasão racional, o Código de Processo Civil determina:

Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda regras de experiência técnica, ressalvando quanto a esta, o exame pericial. (BRASIL, 2010, pág. 296).

Observando os artigos supra mencionados percebe-se o poder conferido ao juiz de exercer seu poder de cognição, expondo as razões que o fizeram tomar a sua decisão.

Portanto, conclui-se que o critério da persuasão racional dilatou os poderes do julgador, se comparado com o sistema da prova legal, atribuindo-lhe expressiva liberdade na produção e na avaliação da prova.

No direito brasileiro o critério adotado é o da persuasão racional, pelo qual o juiz tem uma margem de discricionariedade em relação à valoração da prova, devendo, porém, expor os motivos e as circunstâncias formadoras da sua convicção.

 2.4 – Conceitos

Sabe-se que o ônus probatório, assim como disposto na doutrina, é uma carga e não uma obrigação, ou seja, caso a lei atribua o ônus de provar a uma das partes, esta terá interesse em se desfazer deste encargo. Entretanto, a priori não se prejudicará se não o fizer.

O não atendimento ao ônus de provar poderá colocar a parte em posição de desvantagem para obtenção do ganho de causa.

O CPC traz em seu bojo a repartição do ônus da prova, nos seguintes termos:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (BRASIL, 2010, pág. 296).

            Em regra, o ônus probatório incidirá sobre ambas as partes. Neste diapasão, o ordenamento jurídico determina, segundo exegese do art. 333 do CPC, de forma objetiva, os preceitos para a imputação do onus probandi no procedimento ordinário, devendo o Autor provar o fato constitutivo de seu direito, e o Réu, os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do Autor. Assim sendo, a pessoa responsável por uma determinada afirmação é também aquela que deve oferecer as provas necessárias para sustentá-la.

De acordo com Cândido Rangel Dinamarco (2002, p.71), “o ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo”.

No âmbito consumerista, em determinadas situações poderá haver a inversão do ônus da prova, constituindo-se em uma modalidade de facilitação da defesa dos direitos básicos do consumidor. Naturalmente, tal inversão fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for hipossuficiente.

Para se compreender a extensão da aplicabilidade da inversão das regras de distribuição do ônus da prova, como previsto no art. 6º VIII do CDC, é necessário fixar o aludido instituto.

Proposta a demanda, a atividade probatória deve se desenvolver de acordo com o interesse em oferecer ao julgador as provas possíveis para a prolação de um provimento legítimo, capaz de solucionar o conflito de interesses.

Para formar a convicção do julgador, o demandante tem o encargo de comprovar as alegações que amparam seu direito, sob o risco de, assim não agindo, sofrer um julgamento desfavorável. O demandado, por seu turno, tem o ônus de oferecer prova que modifique, extinga ou impeça o reconhecimento da pretensão de seu adversário.

De acordo com Carnelutti (1936. p. 44), “ônus é o agir de determinado modo para a satisfação de interesse próprio, evitando-se uma situação de desvantagem.”

Observa-se também as palavras do ilustre José Carlos Barbosa Moreira (1988, p. 74), “no caso do ônus da prova, à parte que não quiser ser atingida pelas conseqüências do estado de dúvida do julgador deve provar suas afirmações, pois ônus probatório é, antes de tudo, interesse em oferecer as provas.”

O ônus da prova traduz o dever atribuído à parte de demonstrar que suas alegações são verdadeiras, visando convencer o juiz sobre a existência de fato firmado.

Ônus, portanto, não é um dever, é uma faculdade. O ônus compreende em seu próprio termo a possibilidade de se fazer ou não algo. Possibilidade esta que caso não seja atendida acarretará em algumas conseqüências a quem não observou o ônus de alguma atitude. Ônus da prova é o instituto pelo qual as partes têm a faculdade de provar os fatos controversos ao juiz, mas, uma vez não observado tal encargo, poderão sofrer implicações desfavoráveis aos seus interesses.

A distribuição do ônus da prova é justamente para orientar a atividade processual, mostrar a quem incumbe demonstrar seu direito a fim de evitar prejuízos ou impasses por inexistência ou insuficiência de provas nos autos.

As regras do ônus da prova são desnecessárias quando já existe prova suficiente para o julgamento, não importando quem a produziu, restando ao juiz adequar os fatos provados à norma jurídica pertinente.

O Exercício probatório é regido por lei da União observando o princípio da legalidade, o devido processo legal e à competência privativa da União para legislar sobre direito processual. Estes podem ser observados nos artigos 5º, II, LIV, e 22 da Constituição.

O ônus da prova, que constitui uma importante parte do "estatuto da atividade probatória" (o conjunto de regras jurídicas que disciplinam o requerimento, a produção e a apreciação da prova no processo), foi distribuído pelo legislador ordinário de forma indiferente ao direito material debatido, pelo artigo 333 do CPC.

Destarte, não só a disposição do ônus da prova deve ser vislumbrada sob a luz dos valores constitucionais, embora neste trabalho se limite a isso, mas todo o estatuto da atividade probatória carece ser reconsiderado dado a livre dissintonia que apresenta, em certos pontos, com o entendimento do constituinte de 1988.

 3 – ENCARGO PROBATÓRIO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

3.1 – Conceito de relação de consumo

Relação de consumo é a relação existente entre o consumidor e o fornecedor na compra e venda de um produto ou na prestação de um serviço. Tais relações são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor e o seu alcance é restrito às relações negociais, das quais fazem parte, obrigatoriamente, o consumidor e o fornecedor que transacionam produtos e serviços. Vale lembrar que as relações trabalhistas não se enquadram neste rol.

Sendo assim, para que uma determinada transação seja configurada como relação de consumo, necessário se faz a existência de um consumidor e de um fornecedor que desempenhe as atividades previstas no artigo 3º do CDC.

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.

§ 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as de decorrentes das relações de caráter trabalhista.(BRASIL, 2010 e pág. 603).

Entende-se que as relações de consumo devem ser visualizadas sob dois aspectos. O primeiro ponto a ser observado é aquele denominado de Relações de Consumo Stricto Sensu.

Já trabalhado pela doutrina, este aspecto abrange restritamente as relações que figuram um fornecedor e um fornecimento para um consumidor. Nesta seara, pode-se afirmar que uma relação de consumo se configura sempre que uma pessoa física ou jurídica, com intuito de auferir lucro, forneça produtos ou serviços a quem quer que seja destinatário final dos mesmos.

Ainda sob esta ótica, vale salientar que o fornecedor poderá exercer tais atividades esporadicamente podendo até ter outra profissão, entretanto, deverá buscar seu objetivo de fornecer mais para ganhar mais, mesmo que não haja êxito.

O segundo aspecto a ser observado é aquele denominado de Relações de Consumo em Sentido Amplo ou Lato Sensu.

Tal enfoque engloba as atividades de mercado que vão incidir no consumo do produto ou serviço por um destinatário final. A diferença está na existência de um componente fundamental para que essas relações sejam consideradas de consumo em sentido amplo, qual seja, o intuito de proteger os direitos dos consumidores. Na falta deste requisito, afasta-se a possibilidade do emprego da legislação consumerista, considerando-se estes negócios jurídicos como sendo puramente da esfera da legislação cível ou comercial.

Deste modo, visualizar-se-á como relação de consumo em sentido amplo, todo contexto de práticas precedentes que concorram para o fornecimento ao destinatário final, tão somente quando houver a proteção dos interesses dos consumidores.

  Nota-se a tentativa de impedir que a relação de consumo em sentido estrito venha a ser mal constituída em seus procedimentos anteriores, vindo a chegar corrompida e danosa aos interesses dos consumidores.

  Destarte, conclui-se que o conceito de relação de consumo deverá ser idealizado sob estes dois prismas (amplo e estrito) cada um com suas características e conveniências, procedimento que melhor se coaduna com a realidade fática e a legislação consumerista vigente.

3.2 – O advento do código de defesa do consumidor

Conforme se depreende do artigo 1º do estatuto em questão, dispõe ele sobre a proteção e a defesa do consumidor instituindo normas de ordem pública, nesse aspecto, em atendimento aos artigos 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal.

O Código de Defesa do Consumidor é uma lei de ordem pública e de interesse social (artigo 1º do CDC). Vale ressaltar o caráter interdisciplinar de sua aplicabilidade, já que o referido Código trata de diversos ramos do Direito, a exemplo, direito civil, comercial, penal, administrativo e processual civil.

Em razão da desigualdade encontrada nos contratos celebrados entre consumidor e fornecedor, a lei 8.078/90 foi instituída com o objetivo de equiparar as partes nas relações de consumo.

De acordo com o ilustre Gabriel Saad:

Na busca do lucro, o que é perfeitamente admissível em nosso regime sócio-político, o empresário tem, nos valores sociais do trabalho, um dos seus limites. (...) Nessa ordem de pensamento, não deixa de ser legítima a conduta do Estado que, por meio de lei, procura coibir eventuais abusos desses empresários (neste código, chamado de “fornecedores”) em dano dos interesses desses consumidores que, na população do país, têm peso maior que o dos trabalhadores. Só nos resta concluir que o CDC é compatível com o artigo 1º, inciso IV da Constituição Federal (SAAD, 1999, p. 31).

Cumpre ressalvar, neste tópico, que a noção de relação jurídica mostra-se de fundamental importância para a noção de abrangência de qualquer norma. Segundo Miguel Reale:

As normas jurídicas projetam-se como feixes luminosos sobre a experiência social: e só enquanto as relações sociais passam sob a ação desse facho normativo, é que elas adquirem o significado de relações jurídicas. (...) Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação jurídica (REALE, 1995, p. 211).

Saliente-se que o aludido diploma legal admite à pessoa jurídica o benefício de suas normas de proteção, desde que destinatária final do produto ou do serviço.

            Outrossim, o CDC visa proteger não somente os consumidores propriamente ditos, mas também aqueles que poderão vir a ser consumidores: trata-se da tutela dos interesses individuais das categorias potenciais de consumidores.

            Verifica-se a astúcia do legislador brasileiro, diante de outros dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, especialmente em seus artigos 17 e 29.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. (BRASIL, 2010, pág. 604 - 605).

Sendo assim, a lei 8.078/90 tratou como consumidores as vítimas do evento lesivo e as pessoas ameaçadas ou expostas às praticas comerciais nela previstas.

            Conclui-se que o Código de Defesa do Consumidor atua de forma preventiva e repressiva nas relações de consumo.

O CDC traz em seu bojo os seguintes temas:

I. Responsabilidade Civil – Artigos 6º, IV; 8º a 28º

II. Das práticas comerciais – Artigos 6º, I a IV; 29º a 45º

III. Proteção contratual – Artigos 6º, V e X; 46º a 54º

O CDC trata da conceituação do que, para os seus efeitos, vêm a ser consumidor, fornecedor, produtos e serviços. Vê-se, pois, que a primeira preocupação do legislador foi a de estabelecer parâmetros para a identificação dos componentes da relação jurídica de consumo, que é justamente o objeto de que trata primordialmente a lei sob comento.

Traz também quatro diferentes definições de consumidor. Em duas dessas definições são aplicadas todas as disposições do Código. Estas se encontram no Artigo 2º, caput e parágrafo único.

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. (BRASIL, 2010, pág. 603).

A outra definição se relaciona com a responsabilidade civil, conforme já mencionado anteriormente no artigo 17.

Por último, a outra definição contida no CDC se refere às regras sobre proteção contratual e práticas abusivas, insculpida no artigo 29 supra transcrito.

A assistência do CDC incidirá unicamente ao consumidor standard (art. 2º, caput) e aos "intervenientes" nas relações de consumo (art. 2º, parágrafo único) somente nas circunstâncias de responsabilidade civil contratual, quais sejam os vícios do produto ou do serviço. Assim, a priori, todas as demais disposições do CDC se aplicariam quase que irrestritamente à coletividade em face da redação genérica dos artigos que estendem o conceito de consumidor.

De acordo com o professor Filomeno, “o parágrafo único do art. 2º trata não mais daquele determinado e individualmente considerado Consumidor, mas de uma COLETIVIDADE DE CONSUMIDORES, sobretudo quando INDETERMINADOS, que tenham intervindo numa relação de consumo”. (FILOMENO, 1999, p. 44).

A Lei 8.078/90 trouxe algumas modificações que abordam especificamente os assuntos inerentes à relação jurídica integrada por consumidores e fornecedores, sobretudo no que toca à matéria probatória.

Nesta ceifa, diferente da regra geral trazida no artigo 333 do Código de Processo Civil, o CDC faculta ao julgador a determinação da inversão do ônus da prova em favor do consumidor quando houver verossimilhança em suas alegações e/ou em razão da hipossuficiência do mesmo como disposto em seu artigo 6º, VIII, “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.” (BRASIL, 2010, pág.603).

Haja vista a vulnerabilidade do consumidor e a necessidade de proteção contra os possíveis abusos perpetrados pelos fornecedores, mister se fez a inserção deste dispositivo no ordenamento jurídico.

Cumpre salientar que esta vulnerabilidade do consumidor foi adotada pelo aludido diploma legal, em seu artigo 4º, que por si já protege o consumidor nesta questão de prova.

Art. 4º - A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

 I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.  (BRASIL, 2010, pág. 603).

3.3 – Consumidor

3.3.1 – Conceitos

            De acordo com o CDC, consumidor é o sujeito ativo da relação consumerista em virtude de os meios de proteção e defesa instituídos se destinarem a ele. Trata-se somente de dar efetividade aos mandamentos inseridos nos artigos 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal, a fim de resguardar o consumidor das mazelas do mercado.  

            A busca incansável para obter o conceito de consumidor dá-se início há anos atrás quando estudiosos, através da legislação e da doutrina estrangeira, tentavam delimitar tal conceito.

            Note-se o que diz Herman Benjamin:

Embora o vocábulo consumidor não esteja assentado com um conceito claro, já se podem identificar algumas áreas de disputa conceitual: a) quanto à natureza do sujeito protegido: pessoal natural ou jurídica; b) quanto à necessidade de vínculo contratual: só quando há contrato ou também nos casos de relações jurídicas extracontratuais; c) quanto à finalidade da aquisição do bem ou produto: para uso privado, pessoal, familiar, não profissional e comercial; d) quanto à qualidade do objeto da relação de consumo: apenas bens ou também serviços; e) quanto ao tipo de bens: só bens móveis ou também imóveis; f) quanto ao tipo de serviço: só serviços privados ou também serviços públicos. (BENJAMIN,1988, p. 71).

Primeiramente, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2º, caput – [standard]).

Nas palavras do professor Filomeno:

Consumidor é qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de um serviço (FILOMENO,1999, p. 31).

Rizzato Nunes acresce:

A norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire (obtém) o produto ou o serviço como aquele que, não o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome (NUNES, 2000, p. 88).

Antes mesmo da edição do CDC, Fábio Konder Comparato, buscando apoio na doutrina estrangeira, tentou delimitar o conceito de consumidor, dando especial atenção à finalidade da aquisição do produto ou serviço.

O consumidor é, pois, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários. É claro que todo produtor, em maior ou menor medida, depende por sua vez de outros empresários, como fornecedores de insumos ou financiadores, por exemplo, para exercer a sua atividade produtiva; e, nesse sentido, é também consumidor. Quando se fala, no entanto, em proteção do consumidor quer-se referir ao indivíduo ou grupo de indivíduos, os quais, ainda que empresários, se apresentam no mercado como simples adquirentes ou usuários de serviços, sem ligação com a sua atividade empresarial própria (COMPARATO,1990, p. 90-91).          

Antes da criação do Código de Defesa do Consumidor era comum se deparar com esse tipo de definição. No entanto, o CDC superou esses conceitos baseados nas lições estrangeiras, trazendo uma proposta muito mais ousada, buscando uma proteção mais ampla e generalizada.

Existem duas correntes principais. A primeira restringe o conceito de consumidor, já a segunda busca uma maior aplicabilidade da lei, defendendo a sua incidência sobre as relações jurídico-obrigacionais.

Os adeptos da “corrente finalista” veem no CDC uma espécie de regulamentação para o mercado de consumo em geral. Para estes, o conceito de destinatário final não sofrerá restrições, sobretudo porque a própria lei não as faz.

Para a definição do conceito de consumidor, mister se faz avaliar os critérios objetivos fornecidos pela lei, não havendo necessidade de buscar aspectos subjetivos. Deste modo, consumidor é aquele que retira o produto ou serviço do ciclo produtivo-distributivo, não revendendo e nem o incorporando na produção de um novo.

É certo que dessa conceituação são trazidas para a relação de consumo situações que vão contra o senso comum. Entretanto, é o fornecido pela lei, não cabendo ao julgador impor suas opiniões sobre a norma.

Para os adeptos da “corrente maximalista” destinatário final é aquele que retira o bem do mercado, o destinatário fático e econômico do bem ou serviço que não adquire para revender ou para uso profissional. Todavia, o profissional, pessoa física ou jurídica, que tenha adquirido um produto fora de sua área de especialidade sem o interesse de auferir lucro com a sua futura negociação, pode ser considerado consumidor.

Observa-se que essa definição intensamente vinculada às características econômicas do adquirente.

Nesta seara, o consumidor deverá ser conceituado dentro da relação de consumo, não havendo possibilidade de fazê-lo sobre o ato de consumo.

Neste entendimento, Maria Antonieta Donato diz que “não se analisa o consumidor unicamente em relação à prática do ato, mas sim, em função da qualidade subjetiva daquele que pratica a relação de consumo e em função da destinação que ele dará ao produto”.  (DONATO, p. 68 e 108).

Deste modo, não basta que retire o produto do mercado, deve-se mesclar as características do adquirente do produto com a finalidade do produto em si.

Os doutrinadores adeptos a essa corrente afirmam que o Código teria adotado o conceito econômico de consumidor, ou seja, o individuo que no mercado de consumo contrai bens ou contrata serviços, como destinatário final, em benefício próprio ou de terceiro, agindo no intuito de atender uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de outra atividade negocial, portanto, apenas se justificaria a inserção da pessoa jurídica como consumidora caso haja efetiva vulnerabilidade econômica diante do fornecedor.

Roberto Senise Lisboa tece as seguintes considerações sobre a vulnerabilidade utilizada como elemento do conceito de consumidor.

A vulnerabilidade do consumidor é presunção absoluta no mercado de consumo, em face do fornecimento dos produtos e serviços e do domínio da tecnologia e da informação que o fornecedor possui sobre eles.

É imperativo lembrar que a vulnerabilidade não se constitui, necessariamente, no critério legal para a definição do consumidor e da relação de consumo, pois é ela um posterius, que surge como conseqüência do reconhecimento da existência da relação de consumo. E, por decorrência, de que a aquisição do produto ou do serviço foi realizada por um sujeito de direito que se enquadra na definição legal de consumidor.

Aquele que vier a ser considerado consumidor é quem se beneficiará da presunção de vulnerabilidade diante do fornecedor. E essa presunção é iure et de iure, ou seja, não admite prova em sentido contrário. Mas a vulnerabilidade não é pressuposto do reconhecimento de que um sujeito adquiriu determinado produto ou serviço como consumidor. Pelo contrário. Do reconhecimento da situação de consumidor do sujeito em dada relação jurídica é que se impõe o princípio geral da vulnerabilidade (Lisboa, 1998, p. 165).

Nesse mesmo contexto versa Herman Benjamin:

Qualquer agente econômico responsável pelo ato de consumo de bens finais e serviços. Tipicamente, o consumidor é entendido como um indivíduo, mas, na prática, consumidores serão instituições, indivíduos e grupos de indivíduos (PEARCE, apud Herman Benjamin, 2001, p. 71).

Conclui-se que para a pessoa jurídica ser considerada consumidora, os bens adquiridos deverão ser de consumo e não de capital.

            Nas palavras de Cláudia Lima Marques:

Aquele que utiliza o bem para continuar a produzir ou na cadeia de serviço não pode ser considerado consumidor, mas tão somente aquele que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (Endverbraucher), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (MARQUES, 2001, p. 71).

 De acordo com Herman Benjamin:

Consumidor seria toda pessoa situada no término da cadeia de consumo e que encerra a circulação econômica de um produto ou serviço em vez de sobre ele atuar com vistas a sua transformação, distribuição, fabricação ou prestação (BENJAMIN, 2001, p. 72).

A justificativa desse caráter mais limitativo é feita baseado no argumento de que o consumidor deve ser tratado de forma diferenciada e especial, e a generalização do emprego do CDC, aumentando o rol dos favorecidos por essa proteção, acabaria por dar tratamento igual para todos, desviando o foco do direito consumerista de proteger a parte mais fraca na relação de consumo.

Os adeptos desta corrente interpretativa não fundamentam seus entendimentos nas disposições do CDC, e sim nas definições formadas antes da publicação da lei, na doutrina e na legislação estrangeira, passando muitas vezes longe do texto legal.

Segundo James Marins:

Esclareça-se, apenas, como premissa para este estudo, nosso entendimento de que havendo no direito positivo conceito preciso de consumidor – como em verdade ocorre com o art. 2º aqui objeto do nosso estudo –, e que albergue conceito próprio induvidoso, não se pode pretender submetê-lo às teorias jurídicas informadoras de sistemas alienígenas, teorias essas ora textualmente recebidas pelo legislador, ora textualmente afastadas em prol da elaboração de um sistema próprio [...].

Condicionar-se o conceito de consumidor à constatação de sua hipossuficiência seria, em verdade, enfraquecer o sistema protetivo inaugurado pelo CDC, deslocando para o movediço critério subjetivo conceito que, no nosso sistema, é claramente e intencionalmente informado pela objetividade (James Marins, in: Código comentado, p 20 e. 23).

3.3.2 – Vulnerabilidade e Hipossuficiência

Hodiernamente, as pessoas vivem em função da sociedade de consumo, que se caracteriza pela quantidade de serviços e produtos e pelo domínio do crédito. São esses aspectos que marcaram o surgimento e o desenvolvimento do Direito do Consumidor e o advento da tutela consumerista propriamente dita. Assim sendo, surge a necessidade de se criar um instituto que visasse tutelar o consumidor em razão deste ser a parte mais fraca da relação de consumo.

Neste             entendimento, a professora Maria Cecília Nunes Amarante se manifesta.

Exposto aos fenômenos econômicos, tais como a industrialização, a produção em série e a massificação, assim vitimado pela desigualdade de informações, pela questão dos produtos defeituosos e perigosos, pelos efeitos sobre a vontade e a liberdade, o consumidor acaba lesionado na sua integridade econômica e na sua integridade físico-psíquica, daí emergindo como vigoroso ideal a estabilidade e a segurança, o grande anseio de protegê-lo e colocá-lo em equilíbrio nas relações de consumo. (AMARANTE, 1998, 15-16).

É comum confundir os conceitos de hipossuficiência e vulnerabilidade, pois, embora sejam bem próximos, possuem algumas diferenças.

De acordo com Antonio Herman:

A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns - até mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores. (BENJAMIN, 2001, p.. 325).

Este é um assunto extremamente relevante, especialmente em virtude de seus efeitos processuais, haja vista a existência de dispositivo que prevê a inversão do ônus probatório em prol do consumidor, somente quando suas alegações forem verossímeis ou quando houver manifesta hipossuficiência (art. 6, inc. VIII).

Tal condição às vezes passa despercebida em razão da vulnerabilidade, fato que necessita de uma análise aprofundada sobre sua distinção.

O artigo 4º do referido diploma legal, logo após garantir que a finalidade da Política Nacional de Consumo é o atendimento das necessidades dos consumidores, assevera que os princípios deverão ser obedecidos, especialmente, o princípio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor.

Sendo assim, há a evidente presunção de que o consumidor é o elo vulnerável na relação de consumo independentemente da sua situação econômica, grau de escolaridade, classe social, pois, a vulnerabilidade é sua condição indissociável.

Todavia, não é correto afirmar o mesmo sobre a hipossuficiência, pois, esta se caracteriza por ser uma fragilidade específica e qualificada que cada consumidor detém nas relações de consumo.

A hipossuficiência é a vulnerabilidade de forma ampliada, seja ela econômica ou técnica, a ser averiguada em cada caso, pois, faz com que o consumidor fique mais fraco diante do fornecedor, imprescindindo de um amparo especial.

Feita a distinção, percebe-se que o raciocínio que tenta restringir a vulnerabilidade à hipossuficiência, para permitir que haja a inversão do onus probandi em todas as relações de consumo, é desprovido de qualquer fundamento.

Desta forma, caso existente a vulnerabilidade, sem haver hipossuficiência, em razão das peculiaridades individuais do consumidor, a hipótese de inverter o ônus da prova não será uma medida para se estabelecer como regra simplesmente por se fazer necessária. Entretanto, há a possibilidade do ônus da prova ser invertido para o apenas “vulnerável”, porém as alegações deverão ser verossímeis.

Observa-se, destarte, que a inversão do ônus de provar deve ser empregada em duas circunstâncias, quais sejam, quando houver a vulnerabilidade bem como verossimilhança nas alegações, ou quando houver hipossuficiência explícita, mas nunca quando houver tão somente vulnerabilidade.

3.4 – Fornecedor

De acordo com o artigo 3º do CDC, “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços". (BRASIL, 2010, pág. 603). Desta forma, não há a necessidade de o fornecedor ter personalidade jurídica.

O conceito de fornecedor que a lei traz engloba toda espécie de pessoa jurídica, seja ela fundação pública ou privada, empresa pública, sociedade empresarial, etc.

Vale observar que nem todo fornecedor é empresário. O Código Civil não admite que o profissional liberal adentre no conceito de empresário, entretanto, não restam dúvidas que este é tratado como fornecedor pelo CDC, muito embora faça jus a um tratamento especial.

Neste mister, cumpre salientar que o CDC trata como fornecedor, também, as sociedades simples e até mesmo o Estado quando exerce a função de agente econômico ou quando presta serviços públicos mediante pagamento direto.

Segundo o professor Filomeno, fornecedor são aqueles que:

Propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título (FILOMENO, 1999, p. 43)

O que distingue o fornecedor de produtos é o desempenho dos exercícios característicos da profissão, e para que a prestação de serviços seja configurada é preciso que a atividade explorada seja habitual, o que não significa que o prestador deverá ser um “profissional” do ramo.

Em relação aos condomínios e associações, esses não poderão ser considerados fornecedores em face de seus condôminos e de seus associados.

Conclui-se que, fornecedor é aquele que, na relação de consumo, se dedica ao exercício de prover o mercado, responsabilizando-se pela oferta do produto ou pela prestação do serviço ao destinatário final, não havendo necessidade deste ser pessoa jurídica.

3.5 – Princípios Norteadores das Relações de Consumo

            O Código de Defesa do Consumidor trata, em seu artigo 4º, sobre os princípios basilares das Relações de Consumo. Sendo estes: Princípio da vulnerabilidade, Princípio da boa-fé, Princípio do equilíbrio (equidade) e o Princípio da transparência e informação.

            Necessário se faz desfragmentar tal matéria para facilitar o entendimento.

3.5.1 – Princípio da Vulnerabilidade

Este é o princípio que rege as relações de consumo, de forma que todos os demais princípios, direitos e garantias que se referem ao direito do consumidor sobrevém do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor.

O princípio da vulnerabilidade dá aplicação do princípio da igualdade material quando, com seu reconhecimento, promove a prevenção do consumidor lesado em seus direitos, seja em órgãos administrativos ou jurisdicionais. 

A finalidade da lei 8.078/90 é equilibrar, juridicamente, o consumidor e o fornecedor em virtude da desigualdade existente nas relações de consumo, ou seja, tem-se o fornecedor, que é o detentor dos mecanismos de induzimento ao consumo, e o consumidor, que é a parte mais fraca da relação, que a todo instante é bombardeado por anúncios apelativos ao consumo, havendo a necessidade de armá-lo de certos mecanismos para que ele possa se defender.

Nota-se o esforço hercúleo para evitar a desigualdade e a injustiça nas relações de consumo, obstando qualquer prejuízo para o consumidor. O código de Defesa do Consumidor foi criado, exatamente, sob a perspectiva do reconhecimento da vulnerabilidade do indivíduo tutelado, com o fundamento e a razão de ser de tal diploma jurídico, tentando-se, de todas as formas, buscar valores e princípios imprescindíveis para que fosse efetivada uma convivência mais harmônica nas relações de consumo.

3.5.2 – Princípio da Boa-Fé

Art. 4º - (...)

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. (BRASIL, 2010, pág. 603).

Observando o inciso III, nota-se a intenção do legislador em harmonizar os interesses dos que figuram na relação de consumo. É evidente o caráter protecionista da lei 8.078/90 quando confrontado, por exemplo, com a legislação francesa, de consumo, que não tutela apenas os interesses dos consumidores, mas abarca, do mesmo modo, os interesses dos fornecedores.

Vale ressaltar que o legislador inseriu a boa-fé objetiva, nas relações de consumo, como inspiração primordial. Deste modo, a boa-fé objetiva na lei consumerista pátria é cláusula geral abrangendo todo o Código do Consumidor, de maneira implícita, reputando-se como regra necessária em todas as relações jurídicas de consumo.

É pertinente, então, observar o art. 51 do aludido diploma processual.

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade. (BRASIL, 2010, pág. 607).

            A partir deste momento, é tarefa do juiz avaliar a boa-fé com que atuaram as partes na conclusão do negócio jurídico. Vale ressaltar que não só o fornecedor deverá agir de boa-fé, mas também o consumidor. O princípio da boa-fé abarca toda a relação de consumo, devendo ambas as partes proceder de acordo com tal princípio.

Vinculado ao princípio da boa-fé está o direito à informação contido no artigo 6º, III da Lei, afinal o mais comum dever proveniente do principio da boa-fé é o dever de informar.

Ao adquirir um produto ou serviço o consumidor tem direito a todas as informações acerca do que está adquirindo. Isto é, informação precisa sobre o bem adquirido (transparência), clareza e honesta disposição das cláusulas contratuais, sobretudo nos contratos de adesão.

3.5.3 – Princípio do Equilíbrio (equidade)

A equidade contratual é feita por meio de vários mecanismos tais como a proibição das cláusulas abusivas, a interpretação em favor do consumidor e o controle judicial das relações de consumo.

O consumidor não pode estar em situação de desvantagem diante do fornecedor, não podendo este alterar unilateralmente o contrato ou fazer exigências injustificáveis, sob pena de nulidade da cláusula contratual.

É em razão de tal princípio, também, que se busca assegurar ao destinatário final de produtos e serviços a isonomia prevista constitucionalmente, que preconiza o tratamento desigual das partes desiguais. Como conseqüência disso, e tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor, o Código contém os instrumentos necessários para que se proceda ao reequilíbrio na relação contratual. Exemplo disso é o art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90: “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”. (BRASIL, 2010, pág. 603).

Sendo assim, ocorrendo onerosidade excessiva ao consumidor, o contrato deverá ser revisto, com a finalidade de restituir o equilíbrio na relação.

            O princípio do equilíbrio existe para evitar a admissão de condições injustas nos contratos ou que estabeleçam vantagem excessiva a uma das partes em detrimento da outra. O escopo deste princípio é alcançar a justiça contratual, através do equilíbrio entre os contraentes.

            Como afirmado em sala de aula pelo professor Alexandre Almeida, o consumidor, de fato, é a parte débil da relação de consumo, e para restaurar o equilíbrio entre os sujeitos de tal relação, a lei 8.078/90 traz mecanismos para proteger o consumidor, educá-lo a respeito de seus direitos e fornecer-lhe instrumentos para alcançar a igualdade e a harmonia da relação de consumo.

3.5.4 – Princípio da Transparência e Informação

            O princípio da transparência consiste em oferecer ao consumidor todas as informações necessárias de forma clara e precisa. No ordenamento jurídico pátrio, é obrigação do fornecedor oferecer ao consumidor todas as informações sobre a compra e o consumo do seu produto. É princípio fundamental em qualquer manifestação pré-contratual, como prevê o artigo 4º do CDC.

            O fornecedor deverá dar informações corretas ao consumidor através dos rótulos, instruções de uso, publicidade e propagandas, dentre outros meios, de forma que o consumidor consiga identificar tal informação, e conheça o mínimo sobre o produto ou serviço que deseja adquirir.

            Deste modo, quanto mais informações forem oferecidas ao consumidor, mais transparente será a relação de consumo. A finalidade deste princípio é fazer com que a relação jurídica entre o fornecedor e consumidor seja a mais franca possível, impedindo eventuais danos. Assim sendo, deverá o fornecedor munir seus produtos e serviços das informações fundamentais para a melhor compreensão do consumidor não só no período da celebração do contrato, mas antes mesmo do início da relação.

 4 –O DEVIDO MOMENTO PARA A APLICAÇÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

4.1 – Noções Preliminares

Os Juizados Especiais Cíveis foram instituídos no ano de 1995, através da lei 9.099, no intuito de simplificar e dar celeridade aos processos, como já vinha sendo feito pelo antigo Tribunal de Pequenas Causas que abarcava as causas de menor valor e eram ajuizadas por pessoas físicas. Estabelecido um procedimento informal, que visava o acordo entre as partes e o contato direto com o magistrado, sem a necessidade de constituir advogado, o processo se tornava célere sem perder a sua segurança.

A lei 9.099/95 aprimorou tal sistema, amplificando a sua competência em relação à matéria e ao valor. De modo recente, a lei 9.841/99 dilatou o procedimento dos Juizados para alcançar, também, as microempresas que tinham o interesse de se beneficiar com a eficácia da lei 9.099/95.

Os juizados especiais cíveis, com a missão de conciliar, julgar e executar as causas de menor complexidade, está previsto no artigo 98, I, da Constituição Federal e, seguindo os princípios da oralidade, informalidade, economia processual, celeridade e simplicidade, tem por finalidade facilitar o acesso ao judiciário mediante um processo célere, simples e econômico.

4.2 – Princípios Informativos dos Juizados Especiais Cíveis

Todo processo, independentemente de sua simplicidade, carece adotar princípios para ter uma orientação no processo legal. Observa-se que a ausência destes princípios pode acarretar a nulidade.

Os princípios que orientam os Juizados Especiais Cíveis são: oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.

4.2.1 – Princípio da Oralidade

Consiste em prevalecer o procedimento oral. De acordo com esse princípio, as provas deverão ser obtidas diretamente pelo julgador que mantém contato direto com ambas as partes. Neste mister, o exercício jurisdicional concentra-se em uma só audiência, não havendo possibilidade de se interpor recurso para discutir as decisões interlocutórias, as quais, entretanto, não precluem, podendo ser objeto de recurso que ataca a sentença de mérito.

4.2.2 – Princípio da Simplicidade

Tal princípio tem como objetivo afastar a complexidade, exigida no rito ordinário, dos Juizados Especiais. As causas complexas não poderão ser ajuizadas nos Juizados Especiais, uma vez que essas carecem de prova pericial, o que não é admitido pela lei 9.099/95, salvo quando Autor acostar à sua peça inicial as provas técnicas fundamentais para a constatação do seu direito.

4.2.3 – Princípio da Informalidade

            De acordo com este princípio, fica admitido o ajuizamento da ação de forma oral, por meio de termo de queixa lavrado pelo atendente judiciário nos Juizados Especiais, bem como audiência de conciliação presidida por um conciliador, e audiência de instrução e julgamento por um juiz leigo. Admite-se também o jus postulandi ao Autor, desde que o valor da causa não ultrapasse 20 salários mínimos.

 4.2.4 – Princípio da Economia Processual

            O referido princípio tem por escopo obter grandes resultados com o menor esforço possível com o aproveitamento dos atos processuais praticados. O princípio da Economia Processual aproveita ao máximo o processo para torná-lo efetivo, transformando-o em um processo de resultado. Vale ressaltar que a finalidade dos Juizados Especiais é dar celeridade às ações propostas e eficiência na solução das lides, devendo garantir a economia nas atividades processuais.

4.2.5 – Princípio da Celeridade

Tal princípio consiste em dinamizar a prestação jurisdicional reduzindo e simplificando os atos e os termos, obstar o recurso para discutir decisões interlocutórias e concentrar todos os atos em uma só audiência, para que assim haja maior celeridade ao processo.

Salienta-se a fundamental importância do essencial aproveitamento dos princípios ora mencionados, pois a observância desses princípios pelo magistrado, incontestavelmente, colaborará para o desenvolvimento dos órgãos e atenderá aos fins visados com sua criação.

4.3 – A inversão do ônus da prova

Determina o artigo 6º, VIII, da lei 8.078/90 que a facilitação da defesa dos direitos em juízo constitui direito básico do consumidor. Nesta seara, inclui-se também como um desses direitos básicos a inversão do ônus da prova quando, a critério do magistrado, as alegações forem verossímeis e quando houver a hipossuficiência do consumidor.

Respeitáveis doutrinadores defendem o entendimento de que a norma em comento estabelece regra de procedimento, uma vez que obriga que o juízo indique antecipadamente, no processo, seu entendimento em prol da inversão, para permitir ao fornecedor o ensejo de se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído. A jurisprudência, no entanto, nem sempre adota esta proposta. Não são poucos os julgados, principalmente no juizado especial cível, que tem operado a inversão do ônus da prova na própria sentença.

Tema de extrema importância brota no tocante à oportunidade em que o magistrado poderá determinar a inversão do onus probandi, haja vista a divergência da doutrina e da jurisprudência sobre o devido momento para a aplicação do aludido instituto, visto que não existe disposição legal que valha a questão.

Sabendo das divergências existentes na doutrina pátria, nos deparamos também com os diferentes posicionamentos dos juízes e tribunais que, por sua vez, fomentam essa discussão.

Poderá o juiz inverter o ônus da prova, mas não está obrigado a assim proceder, independente dos prejuízos que pode causar, em alguns casos, ao processo e conseqüentemente às partes se não o fizer, ainda mais quando se tratar de uma relação de desigualdade, como ocorre nas relações de consumo, sendo mister reconhecer que este momento, em que se deve fixar o ônus da prova, pode ser interpretado distintamente se a relação processual for entre um fornecedor de serviço ou produto de um lado e um consumidor de outro.

Tendo em vista a divergência da doutrina, o posicionamento não pacífico da jurisprudência e a falta de disposição legal expressa, os julgadores permanecem sem um norte para fixar um padrão nos procedimentos, uma vez que estes agem de acordo com os seus entendimentos, podendo sobrepor à demanda uma dose de subjetivismo, que, via de regra, colide com os regramentos do ordenamento jurídico pátrio.

O sistema adotado pelo Processo Civil determina, previamente, quem poderá sair prejudicado com a não produção da prova, sendo que o juiz, na sentença, somente vai valer-se das regras inerentes ao ônus da prova quando esta não estiver nos autos ou forem insuficientes.

No CDC, a regra é diversa. Isto porque a previsão da inversão do ônus da prova é uma exceção à regra geral trazida pelo CPC a ser adotada se o juiz verificar a presença dos requisitos previstos na lei, em cada caso concreto e após a análise subjetiva do julgador.

Destarte, a inversão do onus probandi apresentada pelo CDC como direito basilar do consumidor representa um extraordinário aparelho de proteção com a finalidade de restituir o equilíbrio da relação jurídica, encontrando-se em perfeita conformidade com a interpretação conferida à sistemática processual civil em geral, não configurando, assim, uma simples exceção à regra geral prevista no aludido dispositivo legal.

Ressalta-se que a inversão ora discutida não é algo automático, isentando o consumidor do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, haja vista que tal medida está vinculada à verossimilhança das alegações juntamente com a hipossuficiência do consumidor.

Outrossim, a vulnerabilidade do consumidor jamais poderá ser confundida com a incapacidade de produzir provas em razão desta estar diretamente ligada a hipossuficiência técnica, de modo que, não havendo esta dificuldade em produzir provas, o julgador não deverá inverter o ônus probatório.

Cumpre salientar que é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no que se refere à diferença da inversão do ônus da prova da inversão do pagamento das despesas imprescindíveis à produção de provas indispensáveis ou exigidas, de modo que, a simples inversão do ônus probatório não teria, por si só, o poder de atribuir à parte adversa a responsabilidade pelo pagamento destes custos.

4.3.1 – Requisitos para a Inversão do Ônus da Prova

No processo civil, o magistrado está restrito à legalidade, por conseguinte deve motivar suas decisões objetivamente. De tal modo, na esfera do CDC, o julgador se manifestará  pela inversão, desde que presentes a verossimilhança e/ou a hipossuficiência, realizando juízos de valor apenas acerca da presença dos requisitos exigidos.

De tal modo, deverá o juiz observar o princípio da razoabilidade e operar com bom senso no momento da decisão.

4.3.1.1 – Verossimilhança das Alegações

Na observação deste requisito, deve-se vislumbrar, de igual forma, o princípio da razoabilidade, devendo o magistrado ter bom senso em razão da amplitude do conceito.

A verossimilhança é um patamar na escala do convencimento, a qual não estabelece a certeza da verdade, no entanto deverá haver argumentos plausíveis nas alegações do Autor que serão apreciados pelo juiz e rebatidos na contestação, que acabam por ensejar em uma aparente verdade, tornando possível a inversão do ônus probatório.

4.3.1.2 – Hipossuficiência

De acordo com Cláudia Lima Marques:

Quando se fala em proteção do consumidor, pensa-se, na proteção do não-profissional que contrata ou se relaciona com um profissional, comerciante, industrial ou profissional liberal. É o que se costuma denominar de noção subjetiva do consumidor. (MARQUES, 1998. p. 140).

Entende-se que a hipossuficiência não é tão somente econômica, mas técnica também.

A hipossuficiência, atributo complementar da vulnerabilidade, evidencia uma redução de capacidade do consumidor, não somente no aspecto financeiro, mas também, social, educacional e outros.

Desta forma, este requisito adentra o conjunto da proteção prevista pela lei 8.078/90, como alternativa ao juiz para inverter o onus probandi, quando não restar configurada a verossimilhança das alegações, vez que a maior parte da doutrina entende que a conjunção “ou”, constante no dispositivo, tem sentido alternativo.

Ao atribuir ao juiz o poder para, havendo os requisitos da verossimilhança e da hipossuficiência do consumidor, inverter o ônus de provar em favor deste, o legislador pátrio falhou no tocante a instrumentalização procedimental da aludida medida, ao se omitir quanto ao momento processual no qual deverá ser determinada a inversão. Por conseguinte, após o advento do CDC, surgiram divergências na doutrina e jurisprudência acerca do momento processual mais adequado para aplicação deste instituto.

4.4 – A Inversão do Ônus da Prova nos Juizados Especiais

Com o teto de apenas 40 salários mínimos, o que é um quantum a ser considerado haja vista a economicidade das relações de consumo de um modo geral, a maioria das relações consumeristas são abarcadas pela competência da lei 9.099/95, sobretudo aquelas em que o consumidor é de fato hipossuficiente.

Observa-se que no rito ordinário, a decretação da inversão do ônus da prova encontra acolhimento no despacho saneador, o que possibilita à parte incumbida pelo ônus, um lapso de tempo razoável para produzir prova que socorra seu direito. 

Sabe-se que o procedimento que rege os Juizados Especiais Cíveis, muito embora existam semelhanças com o rito ordinário, não encontra uma demarcação clara, incidindo, muita das vezes, em um mesmo momento, qual seja, a Audiência de Instrução e Julgamento, uma grande concentração de atos processuais. Desta forma, nota-se que a parte que recebeu o ônus de provar algo que inicialmente não lhe incumbiria não terá um tempo razoável para se desvencilhar de tal encargo, pois constata que a ela incumbe o ônus probatório no momento exato da produção da prova.

Os magistrados dos Juizados Especiais Cíveis têm adotado determinado procedimento chamado de advertência ao requerido, na própria citação, com o entendimento de que, caso a lide trate de relação consumerista, haverá possibilidade de o ônus probatório ser invertido.

O simples fato de uma das partes saber que o ônus de provar poderá será invertido não significa muita coisa. O magistrado deve exteriorizar seu entendimento por meio de decisão interlocutória, para que as partes tomem conhecimento desta. E, de acordo com os ilustres professores Barbosa Moreira e Chiovenda, esta comunicação deve ocorrer com período razoável de tempo.

Deste modo, está comprovado ser de vital importância a definição do momento para a inversão do ônus probatório, bem a ciência, em período razoável de tempo à parte, de que a mesma deverá desonerar-se desse encargo.

         A lei 9.099/95, em seu artigo 29, determina que o momento apropriado para discutir questões incidentes que possam vir a interferir no bom andamento do processo será na Audiência de Instrução e Julgamento. Sendo assim, a inversão do ônus da prova deverá ser incluída neste contexto, pois, além de poder ser considerada uma questão incidente, ainda que não tecnicamente, tal instituto influencia, incontestavelmente, no desate da lide.

Frustrada a conciliação, as partes passam para a próxima etapa, qual seja a instrutória. Nesta fase processual, as partes serão ouvidas e os depoimentos das testemunhas serão colhidos (na prática, isso ocorre apenas em casos extremos, em razão da grande demanda nos juizados especiais e com o pretexto de iniciar e finalizar a audiência dentro do horário previsto, os advogados, às vezes, são impedidos pelos juízes de se manifestar sobre as preliminares e/ou documentos juntados pela parte adversa em mesa de audiência, violação clara ao princípio do contraditório). Nesse momento, também poderá ocorrer a juntada de documentos pelas partes, dando-se vistas à parte contrária para que esta, querendo, os impugne oralmente, caso não tenha feito constar na contestação. Este momento, ainda, é oportuno para o julgador se pronunciar sobre questões incidentes, podendo desenvolver uma espécie de saneamento do processo.

O grande problema é que no rito dos juizados especiais a audiência é una, entretanto, poderá haver uma segunda audiência, e, geralmente, o saneamento ocorre nesta última, quando ocorrerá a decisão interlocutória que determinará a inversão do ônus da prova, momento em que, provavelmente, já estarão exauridos os meios de prova.

4.5 – Divergências Doutrinárias Acerca do Devido Momento para a Inversão do Ônus Probatório

Primeiramente, ressalta-se que o Código de Defesa do Consumidor é um microssistema autônomo que serve como fonte primária para o intérprete. Todavia, o referido diploma processual deverá ser interpretado em conformidade com o dispositivo presente na Constituição Federal, aplicando-se, subsidiariamente e no que couber, o Código de Processo Civil.

A falta de disposição legal expressa acerca do devido momento para que o ônus da prova seja invertido acarreta diferentes entendimentos na doutrina e na jurisprudência. No entanto, tais divergências ocorrem apenas em virtude da ausência de uma interpretação precisa da norma prevista no artigo 6º da lei 8.078/90, desvinculadas dos princípios que norteiam as relações jurídicas.

Existem dois fluxos doutrinários referentes ao presente tema. Defendida por altivos juristas, tais como, Kazuo Watanabe e Nelson Nery Junior, a primeira corrente entende que o devido momento para a aplicação da inversão do ônus da prova é na sentença.

Já a segunda corrente, constituída por ilustres professores como Barbosa Moreira e Chiovenda, defende que tal instituto deverá ser utilizado em momento anterior à sentença.

4.5.1 – Na Sentença

Este setor da doutrina, composto por Nelson Nery, Batista Lopes e Kazuo Watanabe, defende que a sentença é o momento processual adequado para a decisão do juiz sobre a inversão do ônus da prova.

            Tal entendimento foi constituído sobre a afirmação de que as regras para a inversão do ônus probatório são de julgamento da causa e que, o magistrado estará apto a asseverar se existe ou não condição de non liquet somente depois da fase instrutória, assim, saberá se inverterá ou não o onus probandi.

            De acordo com Nery, o ônus probatório é regra de juízo, e a sentença é o melhor momento para a sua inversão.

A parte que teve contra si invertido o ônus da prova (...) não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova.(NERY; ANDRADE, pág. , 2002). 

Segundo Batista Lopes:

É orientação assente na doutrina que o ônus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da sentença, quando não houver prova do fato ou for ela insuficiente". Conclui, ao final, que "... somente após o encerramento da instrução é que se deverá cogitar da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Nem poderá o fornecedor alegar surpresa, já que o benefício da inversão está previsto expressamente no texto legal. (LOPES, pág., 51. 2002).

Aduzem ainda que, ao se pronunciar sobre o ônus probatório antes da sentença, o julgador poderá incidir em pré-julgamento da lide.

Por fim, alegam que o principio da isonomia constante na Constituição Federal tem por finalidade tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, reconhecendo, deste modo, a constitucionalidade da inversão do ônus probatório em favor do consumidor na sentença em razão da hipossuficiência e da vulnerabilidade.

De acordo com os ensinamentos da ilustre Promotora de Justiça Cecília de Matos:

O fornecedor pode realizar todo e qualquer tipo de prova, dentre aquelas permitidas em lei, durante a instrução para afastar a pretensão do consumidor. Se o demandado, fiando-se na suposição de que o juiz não inverterá as regras do ônus da prova em favor do demandante, é surpreendido com uma sentença desfavorável, deve creditar o seu insucesso mais a um excesso de otimismo do que a hipotética desobediência ao princípio da ampla defesa. (Matos, pág. 11, 1995).

Em relação ao momento oportuno para que seja declarada a inversão do ônus da prova, mister se faz salientar que diversos autores abonam a tese de que é a sentença o melhor momento para a inversão do onus probandi.

Observa-se o entendimento de Cristina Gaulia:

Se a lei em questão veio a lume para proteger o consumidor, não podem restar dúvidas de que o Julgador tem o dever de inverter o ônus da prova no processo, presentes seus requisitos, independente de prévio alerta ao réu, que há de trazer aos autos as provas necessárias para ilidir sua responsabilidade objetiva, o que é mais um dever que a nova lei impõe. (GAULIA,pág. 96, 2001).

  4.5.2 – Antes da Sentença

No ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio “Ne procedat iudex ex officio”, que impede o Estado-juiz, órgão prestador da tutela jurisdicional, de exercer sua atividade nos casos em que não houver provocação da parte interessada. Deste modo, deverá o magistrado conceder a oportunidade de a parte adversa garantir a sua plena defesa.

O ônus da prova incidirá sobre o Autor, sob pena de não ter o seu pedido atendido, conforme previsto no artigo 333 do CPC. Todavia, este não é o entendimento do CDC que prevê alterações a critério do juiz, de acordo com o seu artigo 6º VIII.

Caso o magistrado inverta o ônus da prova na sentença, ele estará removendo o direito que o fornecedor tem de não se defender, o que muita das vezes, é a melhor tática a ser desenvolvida, estratégia esta que deriva do princípio da ampla defesa.

Deste modo, a decretação da inversão do onus probandi na sentença acarretará a impossibilidade de qualquer reação do fornecedor, uma vez que, em sede de recurso, não haverá mais a possibilidade de produzir prova o que incidirá em um resultado desfavorável para si.

Neste aspecto, vale observar as palavras elucidativas do conspícuo Barbosa Moreira:

Ao mesmo tempo em que estivesse invertendo o ônus da prova, o juiz estaria julgando, sem dar ao fornecedor a chance de apresentar novos elementos de convicção, com os quais pudesse cumprir aquele encargo. (MOREIRA,pág. 173, 1997).

Neste entendimento, o ônus da prova deixaria de ser uma carga para se tornar uma obrigação.

Necessário se faz expor o entendimento do ilustre Chiovenda: “Enquanto o autor não provar os fatos que afirma, o réu não tem necessidade de provar coisa alguma: actore non probante, réus absolvitur”. (Chiovenda.  p. 379, 1965).

Vale combater a afirmativa de que uma decisão interlocutória que determina a inversão do ônus da prova incide em pré-julgamento da lide, em virtude de que tal instituto é uma faculdade conferida ao magistrado, com observância aos critérios estabelecidos, quais sejam, hipossuficiência e/ou verossimilhança das alegações.

Dizer que a inversão do onus probandi declarada antes da sentença incidirá em pré-julgamento é o mesmo que colidir com a própria lei, bem como, limitar a atuação do magistrado.

Gize-se a existência de outros atributos confiados ao juiz, a exemplo da determinação de produção de prova ex officio, prevista no artigo 130 do CPC, ou até mesmo a concessão da antecipação da tutela, conforme dispõe o artigo 273 do CPC.

            No intuito de sanar toda e qualquer dúvida, necessário se faz expor alguns posicionamentos retirados das doutrinas nacionais.

Consoante demonstra Voltaire de Lima Moraes:

É descabida a decretação da inverão do ônus da prova quando da prolação da sentença, pois tal decretação não deve ser entendida como regra de julgamento a ser aí decidida, por envolver questão incidente, a ser efetivamente operacionalizada por ocasião da fase instrutória, sob pena de não se permitir ao fornecedor que se desincumba deste ônus que lhe foi judicialmente imposto, com prejuízo, inclusive de que exercite a sua ampla defesa. (Moraes, pág. 221, 1999).

Carlos Roberto Barbosa Moreira versa que:

Inversão, se ordenada na sentença, representará, quanto ao fornecedor, não só a mudança da regra geral até ali vigente, naquele processo, como também algo que comprometerá sua defesa, porquanto, se lhe foi transferido um ônus – que para ele não existia antes da adoção da medida -, obviamente deve o órgão jurisdicional assegurar-lhe a efetiva oportunidade de dele se desincumbir. (MOREIRA, pág.106, 1997).

Diante de tudo quanto exposto, nota-se que a inversão do ônus probatório em um momento anterior à sentença é a forma mais adequada de preservar os princípios norteadores do Direito, vez que, não incidirá em prejuízo a nenhum dos litigantes e oferecerá uma prestação jurisdicional mais justa.

4.6 – O Momento Processual Adequado para a Aplicação do Instituto

O ordenamento jurídico pátrio estabelece, antecipadamente, quem poderá se prejudicar com a não produção de prova, pois, o magistrado, em sua sentença, irá se valer das regras geraisrelativas ao onus probandi, cabendo ao autor fazer prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu, dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Na lei 8.078/90 a regra pode ser diversa, em virtude da previsão da inversão do ônus probatório, constituindo uma exceção à regra geral trazida no artigo 333 do CPC, a ser acolhida caso o julgador verifique a existência da hipossuficiência e/ou da verossimilhança das alegações autorais.

Vale ressaltar que, nas relações de consumo, os litigantes apenas saberão sobre quem incidirá o ônus de provar no instante em que o juiz se manifestar, podendo decidir ou não pela inversão.

É nesta hora que se acha a importância do momento da inversão do ônus probatório.

Como visto anteriormente, o artigo 29 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis estabelece que o momento adequado para se discutir as questões incidentes que possam, de alguma forma, ter efeito no processo, será na Audiência de Instrução e Julgamento. Independentemente de, tecnicamente, ser uma questão incidente ou não, a inversão do ônus da prova deverá ser inserida neste contexto, haja vista o poder de influência sobre o desfecho do processo.

De tudo quanto exposto, nota-se que o momento oportuno para a inversão do ônus da prova, dar-se-á na Audiência de Instrução e Julgamento. O ônus deverá ser invertido no inicio de tal audiência, pois, mesmo não sendo o momento ideal, é o único que atende e possibilita a oportunidade de defesa da parte adversa.

Logicamente que esta hipótese será válida somente quando o magistrado verificar que estão presentes os requisitos para a inversão do ônus da prova, quais sejam, hipossuficiência e/ou verossimilhança das alegações, e avaliá-los para assim decidir se acata ou descarta tal possibilidade. Outrossim, poderá ocorrer no final da Audiência de Instrução fato que possibilite a visualização da verossimilhança e, especialmente nesta condição, seja o ônus da prova invertido na sentença, mas, ressalte-se que isso se dará apenas em virtude de os requisitos para a inversão não terem sido satisfatórios anteriormente.

Conclui-se, então, que não deverá o juiz, por mera preferência, inverter o ônus probatório no momento da sentença, pois, assim, estará restringindo o direito de defesa da parte incumbida pelo ônus, o que poderá incidir na anulação do ato. Em contrapartida, nos casos excepcionais em que o magistrado detectar, apenas no momento da sentença, os requisitos para a inversão, ele deverá fazê-lo, sob pena de infringir direito subjetivo público do consumidor.

4.7– Efeitos na Relação Processual

Toda essa discussão sobre o devido momento para a inversão do ônus da prova reflete, também, no entendimento da maioria dos magistrados brasileiros. Assim como há divergências nos posicionamentos doutrinários, existem também entendimentos contrários constantes na jurisprudência pátria.

Cite-se, por exemplo, um caso no Juizado Especial Cível de São Leopoldo no Rio Grande do Sul, no qual foi julgado o processo de número 033/3.09.0003238-0, e somente no corpo da sentença foi determinada a inversão do ônus da prova, em virtude de entender a juíza leiga, que proferiu a decisão, haver dificuldade de produção de prova.

Pedido nº: 033/3.09.0003238-0

Autor: Antônio Joceli Bittencourt Rodriguês

Requerido: WMS Supermercados do Brasil Ltda                

Juiz(a) Leigo(a): Bianca Bücker da Costa

Diante da elementar dificuldade de produção de prova absoluta de todas as circunstâncias que integram a pretensão, lógico e plausível a utilização de padrões de verossimilhança para definição dos fatos, passando a ser incumbência probatória da parte ré demonstrar, em razão da inversão do ônus da prova, a absoluta impossibilidade do evento ter ocorrido nas suas dependências, o que no caso concreto não ocorreu.

Ora, no caso em comento, se a referida inversão do ônus da prova houvesse se dado em momento anterior, antes da produção probatória, poderia se permitir ao demandado valer-se de outros meios de prova, os quais, inclusive, poderiam afastar a referida alegação de dificuldade, em face da obrigação que, então, lhe teria sido imposta.

Por outro lado, em ação em trâmite no Juizado Especial Cível do Distrito Federal e Territórios, o juiz determinou que fosse invertido o ônus da prova na Audiência de Instrução e Julgamento, conforme se depreende do relatório em acórdão proferido pela 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.    

Órgão            : 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais

Classe: ACJ – Apelação Cível no Juizado Especial

N. Processo: 2006.03.1.005453-8

Apelante: BRASIL TELECOM S/A

Apelado: LUCAS RODRIGUES DE MOURA

Relatora Juíza: NILSONI DE FREITAS CUSTÓDIO

Diante da dúvida sobre o cumprimento da obrigação, sendo que de um lado o requerente afirma não ter havido o desbloqueio, ao passo que a requerida afirma ter havido, o magistrado designou audiência de instrução e julgamento (fls. 37, 44), na qual inverteu o ônus da prova, determinando que a requerida esclarecesse que: se cumpriu o desbloqueio; quando foi desbloqueado; qual foi a utilização da linha; se foi retomado o desbloqueio; por qual período; por qual motivo; e que fornecesse perícia no telefone do exeqüente para averiguar a existência de desbloqueio.

Desta forma, não apenas o magistrado a quo determinou a inversão do onus probandi, como, também, delimitou os aspectos controversos sobre os quais deveria o acionado produzir essa prova, consagrando, portanto, a ampla defesa deste.

Diante desses dois casos concretos trazidos a estudo, vislumbra-se que, para o consumidor, o momento em que o magistrado opera a inversão do ônus da prova, seja na audiência de instrução e julgamento, seja na sentença, não acarreta nenhum tipo de prejuízo, uma vez que seu direito público e subjetivo àquele instituto estaria assegurado.

Para o fornecedor, entretanto, torna-se crucial que, uma vez presentes os requisitos ensejadores, a inversão do ônus da prova seja determinada em momento anterior à sentença, mais precisamente na abertura da audiência de instrução e julgamento, sob pena de impossibilitar o seu pleno exercício de defesa, constituindo inegável afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois lhe subtrairia a possibilidade de formação de novos elementos de convicção, como bem asseverado pelo ilustre jurista Barbosa Moreira, acima citado.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer deste trabalho, foi vista a importância da prova no âmbito do processo civil, bem como todos os critérios de avaliação destas provas. Observou-se o critério do livre convencimento motivado, em virtude deste ser o critério de avaliação de prova adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, que consiste em permitir que o juiz aprecie as provas com liberdade, devendo, entretanto, fundamentar as razões que constituíram seu juízo.

Ficou demonstrado que o ônus de provar é apenas um encargo e não uma obrigação, atribuído pela lei a ambas as partes, para evidenciar a ocorrência dos fatos. Restou elucidado todo o exercício probatório nas relações de consumo, bem como a estrutura dessas relações e aspectos inerentes aos figurantes nos pólos ativo e passivo, quais sejam, consumidor e fornecedor.

Muito se salientou sobre os princípios que norteiam as relações de consumo, tais como, princípio da vulnerabilidade, princípio da boa-fé, princípio do equilíbrio e princípio da transparência e informação.

Foi observado também o funcionamento dos Juizados Especiais Cíveis e os princípios que regem a Lei 9.099/95, quais sejam, princípio da oralidade, princípio da simplicidade, princípio da informalidade, princípio da economia processual e princípio da celeridade.

Foi estudado o instituto da inversão do ônus da prova, analisando os seus requisitos ensejadores – verossimilhança das alegações e a hipossuficiência técnica e/ou econômica – constatando-se que a sua aplicação não se dará de forma automática, e sim a critério do juiz, em cada caso concreto, quando se fizer imperioso restituir o equilíbrio da relação jurídica.

Foram apresentados os divergentes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do momento processual oportuno para a aplicação do referido instituto, que se dividem, basicamente, em duas grandes correntes. A primeira corrente, liderada por juristas como Nelson Nery, Batista Lopes e Kazuo Watanabe, entende que o ônus da prova deverá ser invertido na sentença. A segunda corrente, defendida por Barbosa Moreira e Chiovenda, dentre outros, preconiza que a inversão do ônus da prova deverá ser decretada em momento anterior à sentença, sob pena de não permitir que o fornecedor se desincumba deste ônus que lhe foi judicialmente imposto, o que lhe acarretaria prejuízo irreparável, ferindo assim, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

A inversão do ônus da prova, portanto, apenas estará em conformidade com a Carta Magna quando proferida em decisão que antecede a sentença, respeitando os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

O instituto em comento deverá ser aplicado na fase instrutória do processo em virtude dos elementos necessários que terá o magistrado para julgar os assuntos discutidos e decidir a quem incumbirá este ônus, assegurando o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, dando a possibilidade de as partes recorrerem desta decisão por meio de recurso cabível, em outro momento processual, permitindo-lhes escolher por produzir ou não as provas que entenderem necessárias, com a devida conotação de ônus e não de obrigação conferida por uma inversão na sentença, que fere os mencionados princípios constitucionais em virtude de não oferecer aos litigantes as mesmas oportunidades para se manifestar ou para produzir prova. Desta forma, os prejuízos para o fornecedor-réu, serão irreversíveis, pois, com a inversão do ônus da prova na sentença, não mais haverá possibilidade de realizar prova, haja vista o término da fase instrutória.

De tudo quanto exposto, restou demonstrado que o devido momento para a inversão do ônus probatório é a Audiência de Instrução e Julgamento.

Encerra-se tal apresentação concluindo que, muito embora haja divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca deste assunto, tem-se a certeza de que, independentemente do entendimento de cada um, é dever dos operadores do Direito, especialmente dos juízes que tem a função de julgar, a busca pela Justiça, pois, de acordo com as palavras de Galeano Lacerda, "não haverá consolo maior à alma de um juiz (e acrescente-se, também, os demais operadores do direito) do que tanger o processo com inteligência e sabedoria, para, de suas mãos deslumbradas, ver florir a obra plástica e admirável da criação do justo, do humano, na vida’’.

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