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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

André Luiz Nossa E Mendonça


André Luiz Nossa e Mendonça Advogado - OAB/BA

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Monografias Direito Penal -----

DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS: INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Texto enviado ao JurisWay em 05/08/2008.

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FACULDADE PERNAMBUCANA DE ENSINO SUPERIOR - FAPE
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS: INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RECIFE/PE
2006

FACULDADE PERNAMBUCANA DE ENSINO SUPERIOR - FAPE
 
 
 
ANDRÉ LUIZ NOSSA E MENDONÇA
 
 
 
 
DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS:INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
 
 
Monografia apresentada à diretoria de graduação da FACULDADE PERNAMBUCANA DE ENSINO SUPERIOR - FAPE como quesito parcial para a obtenção do título de Bacharel em DIREITO em Junho de 2006, sob orientação do Prof.º Maria Tereza de Oliveira e Silva.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RECIFE/PE
2006
 
DAS PROVAS OBITIDAS POR MEIOS INLÍCITOS:INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
 
ANDRÉ LUIZ NOSSA E MENDONÇA
 
 
Aprovada em ____/____/_____
 
BANCA EXAMINADORA
­­­­­­­­­­­­­­­­­_________________________________________  
 Maria Tereza de Oliveira e Silva
orientadora
FAPE
_________________________________________________
Nome Completo
Instituição
_________________________________________________
Nome Completo
Instituição
 
 
 
CONCEITO FINAL: _____________________

 
 
 
 
 
 
 
 
 
AGRADECIMENTOS
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Agradeço ao corpo docente da FACULDADE PERNAMBUCA DE ENSINO SUPERIOR - FAPE, que, entre outras coisas, possibilitaram nossa formação técnico-profissional, que inequivocamente transmitiram ao longo de todos estes anos de convívio.
Agradeço a minha mãe pela formação moral, educacional e espiritual, e à minha família, que durante estes anos sempre me incentivou a prosseguir para a conclusão deste curso.
E finalmente agradecemos a Deus, que durante todo os anos de minha vida, escorou-me na benignidade.

 
 
 
 
 
 
DEDICATÓRIA
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho a minha mãe em primeiro lugar, pelo seu esforço para criar 08 filhos, todos pessoas de bem; a minha irmã Angélia, pela possibilidade que me deram de entrar no mundo acadêmico, e a todos que direta ou indiretamente colaboraram para esse sonho que hoje realizo.

SUMÁRIO
 
 
CAPÍITULO 1 - A Regra da Inviolabilidade do Sigilo das Comunicações Telefônicas e sua Ressalva                        03
1.1 – Apanhado Histórico.................................................................................................... 05
1.2 – Diferenciações entre Interceptações Telefônicas, Escuta Telefônica e Gravação........... 07
CAPÍTULO 2 - O Regime Legal das Interceptações Telefônicas - Lei N.º 9.296 de 24 de Julho de 1996                          11
         2.1 – Os Requisitos para a Interceptação Telefônica – ART. 2º DA LEI 9.296/96............... 12
                  2.1.1 – Indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal......................... 12
                  2.1.2 – Da indispensabilidade da prova....................................................................... 13
         2.2 – Do “Encontro Fortuito” de outros fatos ou de outros envolvidos.................................. 15
CAPÍTULO 3 - Do Aproveitamento da Prova Obtida por Interceptação Telefônica em outros Processos                          18
         3.1 – Do Direito a Prova..................................................................................................... 18
         3.2 – Entendimentos Jurisprudenciais................................................................................... 19
         3.3 – Da Aplicação do Principio da Proporcionalidade......................................................... 26
         3.4 – Principio da Verdade Real.......................................................................................... 31
Conclusão           ......................................................................................................................... 35
Referências Bibliográficas............................................................................................................. 38
 
 

INTRODUÇÃO
 
A liberdade de expressão é nossa mais cara e recente conquista, após anos de clausura ideológica mantida pelo regime militar. Democracia, em seu mais amplo conceito, era a grande ânsia do povo brasileiro à época da formulação da nova Constituição. Influenciados pelo clamor popular e pela sede de democracia, houve por bem os constituintes dedicar todo um capítulo aos direitos e deveres individuais e coletivos, inserindo entre estes o direito ao sigilo da correspondência e das comunicações. Visa essa garantia a preservação da manifestação do pensamento através da palavra escrita e falada, destinadas a um número indeterminado de pessoas ou a determinadas pessoas, através de cartas, telegramas, telefonemas e outros meios de comunicação e transmissão de informações e dados.
O inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, embora malogrado com péssima redação, assegura a inviolabilidade do sigilo das informações em trânsito, sejam elas correspondências ou comunicações telefônicas, telegráficas ou de dados. Abre exceção a regra nos casos que tiverem por fim investigação criminal ou instrução processual penal, quando, através de ordem judicial, poderá ser quebrado o sigilo das comunicações telefônicas.
O instituto encontra origem no temor de que as autoridades de regimes ditatoriais pudessem, sob qualquer pretexto, violar correspondências na busca de organizações contrárias à ordem discricionária vigente.
Com essa apreensão, o Direito brasileiro vem consagrando este regramento desde a sua primeira constituição, ora de forma mais ampla, ora de forma mais restrita, dependendo da situação institucional vigente em cada época. Nossa atual Constituição, como não poderia deixar de ser, em respeito a um dos alicerces da liberdade humana e da ética, resguardou esse direito aos cidadãos brasileiros, como pressuposto indispensável à democracia em que hoje vivemos. No entanto, no afã de superar o obscurantismo da situação anterior, o constituinte de 1988 exagerou na dose de protecionismo, além de ter escrito um texto impreciso e passível das mais variadas interpretações, o que tem causado vários problemas, pois o princípio visa proteger o estado de direito democrático, mas do jeito que foi posto dificulta a concretização de um dos seus requisitos, que é a justiça. Adentrando no aspecto processual penal no sigilo de correspondência, o art. 233 do Código de Processo Penal que trata dos documentos da prova, explica a não admissibilidade em juízo de provas obtidas por meios criminosos ou interceptados. Em análise da matéria "sub studio", deparamos com o fato de que as provas obtidas com a violabilidade de correspondência e das comunicações, são consideradas ilícitas; ressalvada a exceção prevista no inciso XII, do art. 5º da Constituição Federal, já citada; que é fruto de nossa abordagem "in fine".
Adentrando no aspecto da ilicitude da prova, prevalecia como entendimento do Supremo Tribunal Federal a tese que considerava ilícito o meio de prova consistente na ilegítima interceptação telefônica; era prevalência do entendimento de que ninguém pode ser acusado com base em prova ilícita. Faz-se necessário explicitar uma observação acerca de um dos princípios norteadores do Processo Penal, o da busca da verdade real, implicitamente citado na segunda parte do art. 156, do Código de Processo Penal, onde predomina a verdade real ou material, assim, se é escopo do Processo Penal a descoberta da verdade real; ora, se a prova ilegalmente obtida ostentar esta verdade, há de ser aceita.
Os sistemas constitucionais modernos adotam, expressa ou implicitamente, o princípio da proporcionalidade, segundo o qual uma lei restritiva, mesmo quando adequada e necessária, pode ser inconstitucional quando adote cargas coativas desmedidas, desajustadas, excessivas ou desproporcionais em relação aos resultados. Entre nós, o princípio decorre de várias cláusulas pelas quais a Constituição confere especial proteção aos direitos fundamentais (como, por exemplo, o art.60, § 4º, IV CF), convertendo o princípio da reserva legal em princípio da reserva legal proporcional.
A interceptação telefônica encontra-se, hoje, normatizada constitucionalmente pelo inciso XII do art. 5º da Constituição Federal de 1988 e, infraconstitucionalmente, pela Lei n.9.296, de 24 de julho de 1996, que regulamenta o sobredito dispositivo constitucional.
A regra é a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, tratando-se de verdadeiro princípio corolário das inviolabilidades previstas na Carta Maior[1], coadunando-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade da pessoa humana. A seara em questão é a do direito à intimidade, considerado por grande parte da doutrina como parte integrante dos direitos da personalidade e, como tal, destinado a resguardar a dignidade da pessoa humana.[2]
O Constituinte originário entendeu por bem proteger especificamente a imagem, a vida privada e a intimidade dos cidadãos, assim dispondo sobre o assunto: “Art.5º - inciso X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. (Constituição da República de 1988)
O citado artigo prevê o direito à intimidade, facultando a cada indivíduo a possibilidade de opor resistência a intromissão não consentida em sua vida privada e familiar, impedindo a divulgação de informações de conteúdo privado.
Todavia, em que pese tratar-se de direito fundamental, destinado à proteção da própria integridade moral do indivíduo, a fruição do direito à intimidade não é absoluta. Como toda liberdade individual, o exercício deste direito esta condicionado à realização da convivência social ideal, não podendo servir como carapaça protetora de práticas ilícitas.
Como todo direito individual previsto e garantido na Constituição Federal, o direito à intimidade encontra-se relativizado em prol de um interesse maior, que é o interesse social.
Dada a impossibilidade de previsão legal, caso a caso, do limite a ser estabelecido entre o interesse público e o privado, aos Tribunais cabe a dosimetria quanto à flexibilização dos direitos individuais, em nome da coletividade. Neste sentido, já se posicionou o Superior Tribunal Federal decidindo pela possibilidade excepcional de interceptação de carta de presidiário pela administração penitenciária, entendendo que a “inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”.[3]
É neste diapasão que surge a interceptação telefônica, como medida excepcional, considerada legítima, apenas e tão somente, quando observadas as formalidades, exigências e requisitos impostos legalmente, uma vez que a intromissão na vida privada das pessoas é, em princípio, ofensiva à direito fundamental.
A interceptação telefônica é fruto da necessidade, percebida pelo legislador, de se equipar a sociedade com instrumentos que possibilitem a contenção do crescente crime organizado. Na explanação do autor Fábio Ramazzini Bechara
Os crimes praticados por associações criminosas geram grau de perturbação acentuado e diferenciado da criminalidade comum. Essa percepção faz com que se exija não somente uma punição mais rigorosa dos criminosos, mas principalmente a adoção de tratamento processual especial e particularizado. A legislação brasileira, em que pesem as inúmeras contradições e eventuais incoerências técnicas, é sensível a essa situação anunciada , de fato, contempla um procedimento diferenciado ao dito crime organizado. Tais diferenciações evidenciam-se pela presunção de maior necessidade de determinados instrumentos como a prisão cautelar, a interceptação telefônica, a busca domiciliar a   busca domiciliar, a quebra de sigilo bancário e fiscal, o seqüestro de bens e, ainda, a gravação ambiental e a infiltração de agentes na forma da Lei Federal n. 9.034/95. Em todas essas hipóteses, verifica-se maior restrição às liberdades individuais, justificada pela imperatividade de se tutelar o interesse coletivo, cuja gravidade, medida pelo comprometimento social gerado, exige maior rigor por parte do Estado.[4]
 
Assim, a interceptação telefônica é instrumento processual de coleta de provas, de âmbito restrito, cuja legitimidade passa, irrefutavelmente, pelo crivo do judiciário.
 
 
 
Antes do atual texto constitucional, a Carta Magna de 1967/69 assegurava o sigilo das comunicações de maneira aparentemente absoluta, salvo nas hipóteses de estado de sítio e de estado ou medidas de emergência (art. 156, § 2º; art. 158, §1º, e art. 155). Simultaneamente, vigia o art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei n.º 4.117/62, que admitia a violação das comunicações telefônicas, para fins de investigação criminal ou instrução em processo penal, desde que autorizada pela autoridade judicial competente, não configurando, assim, o crime do art. 151, § 1º, inciso II, parte final, do Código Penal[5].
O dispositivo da referida Lei n. 4.117/62, assim como outros dispositivos legais que traziam exceção ao sigilo da correspondência e das comunicações, era questionado por parte da doutrina, em face das normas constitucionais então vigentes, entendidas como regras inquebrantáveis.
Diversamente, outra vertente doutrinária apresentava a idéia de que nenhuma norma constitucional institui direito absoluto, sendo imprescindível sua interpretação em consonância com o conjunto normativo no qual está inserida, de modo que, a inexistência de ressalva no texto constitucional não implicaria absoluta proibição de proceder-se à interceptação, a qual poderia efetivar-se, mediante requisição judicial, em casos excepcionais, resguardando-se, sempre, o direito protegido constitucionalmente.
Sobreveio, então, a Constituição Federal de 1988, com a pretensão de superar a polêmica instaurada no texto constitucional anterior. Contudo, o legislador primário, no inciso XII do art. 5º da Carta Magna, ao assegurar a inviolabilidade do sigilo das comunicações, não o fez de maneira absoluta, prevendo, no bojo da disposição em que previu o direito em questão, uma exceção condicionada à apreciação judicial e aos fins de investigação criminal ou instrução processual penal, cuja disciplina legal foi designada à legislação infraconstitucionalmente.
Instaurou-se, com a promulgação da nova Carta Magna, nova polêmica, quanto a ter sido recepcionado ou não o art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações, ou se haveria a necessidade de norma específica regulamentadora da matéria. Encerrando a polêmica doutrinária e jurisprudencial criada, manifestou-se a Suprema Corte[6] no sentido da impossibilidade de pronunciamento judicial pela quebra do sigilo telefônico enquanto não fosse editada lei específica de regulamentação da matéria, sendo, conseqüentemente, consideradas ilícitas as interceptações obtidas em desacordo com este entendimento.
Assim sendo, somente com a entrada em vigor da Lei n.º 9.296, de 24 de julho de 1996, houve a regulamentação do inciso XII do art. 5º da Constituição federal de 1988, propiciando a concessão de ordem judicial para realização de interceptações telefônicas.
 
 
 
As interceptações telefônicas, uma vez legalmente disciplinadas e efetuadas com obediência aos requisitos impostos no ordenamento jurídico, são aceitas como provas lícitas, sendo admissível seu resultado como fonte de prova no processo.
Surge daí a necessidade de diferenciação entre os institutos da interceptação telefônica, da escuta telefônica, e da gravação clandestina, os quais, com freqüência, são tratados na doutrina e na jurisprudência com enorme imprecisão, a despeito do fato de que, em virtude de suas diferenças substanciais, apresentam disciplinas legais diversas.
 Qualquer interceptação pressupõe, necessariamente, três protagonistas: dois interlocutores e o interceptador, que capta a conversação sem o consentimento daqueles ou com o consentimento de um deles. Caso o meio utilizado for o “grampeamento” do telefone, dá-se a interceptação telefônica, diferentemente de quando a captação é feita pelo terceiro por meio de um gravador, caracterizando a interceptação entre presentes, também conhecida como interceptação ambiental.
Tratando-se de espécie do gênero interceptação telefônica, a escuta telefônica consiste na captação da conversa pelo interceptador quanto um interlocutores tem conhecimento da interceptação. A doutrina em geral trata como interceptação “stricto sensu” a execução da captação à revelia de ambos os interlocutores, sendo que, no caso em que a interceptação é consentida por um deles faz-se menção à escuta telefônica[7].
Na gravação clandestina ou ilícita há só dois comunicadores, sendo que um deles grava a própria conversa com o outro, telefônica ou não, sem o conhecimento de seu interlocutor. Trata-se de gravação de conversa própria, que, embora não se enquadre na tutela do sigilo das comunicações (art. 5º, inciso XII, da CF), relaciona-se com a proteção à intimidade (art. 5º, inciso X, da CF).
O art. 1º da Lei n.º 9.2196/96, de 24 de julho de 1996, afirma que a lei aplica-se à “interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza”, frisando-se que, em razão da própria etimologia da palavra (interceptio +ar), interceptar quer dizer interromper no seu curso, reter ou deter o que era destinado a outrem[8].
Parte da doutrina aduz que a aplicação da Lei n.º 9.296/96 restringe-se à interceptação telefônica “stricto sensu”, ou seja, às interceptações executadas com desconhecimento de ambos os interlocutores. Argumenta-se que tanto a escuta telefônica quanto a gravação clandestina estariam desacobertadas pela previsão constitucional, sendo que no projeto original da lei previa-se a disciplina dessas situações[9], o que restou superado na edição da norma. Neste sentido manifesta-se Vicente Greco Filho em sua monografia sobre o tema, discorrendo que
A lei não disciplina, também, a interceptação (realizada por terceiro), mas com o consentimento de um dos interlocutores. Em nosso entender, aliás, ambas as situações (gravação clandestina ou ambientar e interceptação consentida por um dos interlocutores) são irregulamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do art. 5º da Constituição e sua ilicitude, bem como a prova dela decorrente, dependerá do confronto do direito à intimidade (se existente) com a justa causa para a gravação ou a interceptação, como o estado de necessidade e a defesa de direito, nos moldes da disciplina da exibição da correspondência pelo destinatário (art. 153 do Código Penal e art. 233 do Código de Processo Penal).[10]
 
Divergindo do entendimento esposado acima, atualmente, a maioria da doutrina argumenta que: limitar as interceptações telefônicas às situações em que ambos os interlocutores desconhecem a captação realizada é restrição indevida à norma constitucional. Conforme discorrido, a escuta telefônica é espécie de interceptação, na qual, uma vez observados os fins constitucionais pertinentes à sua concessão, a normatização legal sobre o tema e, antes de tudo, a chancela do judiciário, não se justifica um tratamento diverso do concedido à interceptação “stricto sensu”. Leciona neste sentido Luiz Flávio Gomes, em excelente obra sobre a matéria, exemplificando o tema no sentido de que:
 
(...) tanto pode o Juiz autorizar uma “interceptação” para descobrir prova num caso de tráfico de entorpecentes (e nesse caso tornar-se-ão conhecidas as comunicações telefônicas seja do suspeito, seja do outro comunicador), como pode permitir uma “escuta” num caso de seqüestro em que a família da vítima, obviamente, está sabendo da captação da comunicação. Não é porque um dos comunicadores sabe da ingerência alheia autorizada judicialmente que a lei deixa de ter incidência.[11]
 
Torna-se imprescindível delimitar o âmbito de atuação da Lei em questão, não somente em nome da segurança jurídica, mas também em função da previsão contida em seu art. 10[12], no qual há a previsão da interceptação ilícita como crime. Trata-se de tipo penal que criminaliza a conduta de “grampear” comunicações telefônicas alheias, trazendo, como conseqüência fundamental, a imperiosa necessidade de descobrir o real sentido do conceito de interceptação telefônica. 
Assim, finalizando sinteticamente o assunto, conclui-se que somente a gravação feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada, como já se disse, de gravação clandestina ou ambiental, não é considerada interceptação, nem esta disciplinada pela lei sobredita. Lado outro, vale ressaltar, que inexiste tipo penal que incrimine esta conduta, na idéia de que em um processo de comunicação, são titulares da mensagem tanto o emissor(remetente) quanto o receptor (destinatário), de modo que o sigilo só existe em relação a terceiros e não entre eles, os quais estão liberados para gravar o conteúdo da mensagem. Todavia, a divulgação desta mensagem, sem justa causa, poderá ser considerada ilícita, subsumindo-se à conduta ao tipo previsto no art. 153 do Código Penal[13], fazendo-se necessária a verificação da justa causa.
 
Inicialmente, cabe enfatizar que o objetivo final da interceptação telefônica é a constituição de uma prova, relativa à uma infração penal e sua autoria.
Finalmente, após longos anos de espera, foi publicada a Lei nº 9296/96, pondo fim à omissão legislativa que vinha ensejando confusões com autorizações judiciais duvidosas, que só estavam criando insegurança jurídica e desrespeitando os direitos fundamentais, como a intimidade das pessoas.
A jurisprudência, utilizando-se dos preceitos da referida lei, passou a admitir a gravação clandestina no processo, dependendo da relevância da causa, ou seja, não representa a gravação de conversa entre interlocutores, mesmo que um deles não saiba, prova ilícita a ser banida dos autos. Em outras palavras, o entendimento majoritário dos Tribunais, após o advento da legem, em referência, é de aceitar a gravação de conversa do réu, como meio probatório válido a formar o livre convencimento do Juiz, sob ressalvas.
A Lei nº 9296, de 24.07.96, foi um marco para o tema ora analisado, pois trouxe solução para várias questões que ainda não tinham respostas. Esta lei veio regulamentar o art. 5º, XII, parte final da CF/88, disciplinando as interceptações dos meios de comunicação, transmitidas através de sistema de informática, telemática e telefônica, tendo, inclusive, aplicação imediata, por força do seu art. 11, o qual a fez entrar em vigor na mesma data.
Portanto, atualmente, pode-se dizer que as gravações poderão ser lícitas, quando obedecerem a requisitos legais, e ilícitas, quando efetuadas com violação a tais preceitos.
 
 
“Art. 2º da Lei n.º 9296/96 – Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III – o fato investigado constituir infração penal punida, no mínimo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.”
 
 
 
Tratando-se de providência cautelar, não há que se questionar a submissão da interceptação aos requisitos básicos de toda medida desta natureza, quais sejam: fumus boni iuris (aparência do bom direito) e periculum in mora (perigo ou risco na demora). Assim sendo, para a autorização das interceptações telefônicas, o magistrado jamais poderá olvidar de qualquer um destes pressupostos.
O fumus boni iuris, em processo penal, traduz-se em duas exigências:1ª) probabilidade de autoria ou participação numa infração penal; 2 ª) probabilidade de existência de uma infração penal. Logo, a primeira exigência é relativa ao “agente” e a segunda à infração propriamente dita, ou seja, à materialidade.[14] 
Cumpre notar que a lei pede mais do que a possibilidade da autoria ou participação, pugnando pela probabilidade, o que se constata da expressão indícios. Para que haja indícios, habitualmente, há uma investigação criminal em curso ou um processo em andamento, todavia, não se prescinde de um inquérito, mas sim da existência de notícias fundadas sobre um delito, quanto, então, a interceptação será o primeiro ato formal de investigação.
Neste diapasão, observa-se que indícios são mais do que mera suspeita, consistindo em dados externos e objetivos, que permitam, através de um raciocínio lógico claro, vislumbrar a prática do delito. Cabe constar, que a interceptação é, sempre, pós delitual, ou seja, a interceptação somente poderá ser realizada para apurar fato pretérito e não futuro.
Por sua vez, a existência de infração penal deve estar embasada em provas inequívocas da materialidade delitiva, necessitando-se, portanto, de fatos induvidosos, que permitirão um juízo de probabilidade.
 
Conforme Luiz Flávio Gomes, essa probabilidade de existência de uma infração penal, ademais, para além de expressar a existência concreta de um fato, penalmente relevante, deve ser concebida em sentido mais amplo, para alcançar vários outros pressupostos da punição, tais como: punibilidade da infração (ausência de causas impeditivas como imunidade parlamentar, imunidade diplomática, etc), presença de condições objetivas de punibilidade, pretensão punitiva estatal não prescrita, presença de condições de procedibilidade (manifestação de vontade da vítima quando se trata de ação penal privada ou pública condicionada à representação) etc. Em suma, somente quando se vislumbra a viabilidade real de punição é que se deve autorizar a interceptação telefônica, que é medida reconhecidamente excepcional, por envolver um dos direitos fundamentais mais salientes: o direito ao sigilo das comunicações.[15]
 
2.1.2 – Da indispensabilidade da prova
 
Quanto ao pressuposto do perigo na demora, traduz-se no risco latente de ofensa a um direito ou interesse, caso não seja efetiva uma providência de imediato. Ligam-se ao pressuposto a necessidade e a urgência na efetivação da medida.
A interceptação telefônica é, reitera-se, medida de ultima ratio, extremada, e se legítima tão somente na medida da sua necessidade. Na literalidade da lei a necessidade será mensurada pela possibilidade de obtenção do mesmo resultado por outros meios probatórios que não a interceptação, atentando-se ao fato de que estes outros meios referem-se aos meios legais procedimentais e não aos meios materiais à disposição das autoridades policiais.
Ademais o art. 5º da Lei nº 9.296/96 ressalta in verbis: “Art. 5º. A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.
É indispensável que a ordem judicial seja acompanhada de uma verdadeira e própria motivação, especificamente vinculada à situação concreta. A ausência de fundamentação é motivo de nulidade da diligência, causando a imprestabilidade da prova e ensejando a inutilização do material.
O juiz deve verificar, ao ordenar a diligência, se, em relação à modalidade particular do fato imputado ao sujeito, resulta evidente a utilidade do recurso para fins probatórios ou convenientes à investigação criminal. A autoridade judiciária deverá fazer, na motivação da autorização para interceptação telefônica, as seguintes observações: conformidade da investigação com as finalidades da instrução criminal; ocorrência de um fundado motivo pelo qual se repute que a interceptação possa propiciar elementos úteis para o desenvolvimento das atividades instrutórias; avaliação da oportunidade de permitir tão grave ingerência na intimidade alheia, com relação à provável obtenção de tais elementos.
Outra observação que deverá ser feita pelo juiz é sobre os princípios do fumus boni juris e do periculum in mora. Não basta simples suposição de prática delituosa, exigindo-se indícios sérios que fundamentem a violação da intimidade do suspeito, observando-se o princípio da proporcionalidade. O poder de interceptar conversas telefônicas deve ser exercido com grande cautela, devendo ser considerado um método excepcional. O exíguo prazo para a realização da diligência é de 15 dias. Pode, contudo, ser prorrogado por igual período tantas vezes quantas for necessário.
 
 
 
Discute-se, com polêmicos argumentos, e em razão da regra prevista no inciso LVI, do art. 5o, da CF, acerca da possibilidade de transferir - a título de prova emprestada - , conteúdo de interceptação telefônica obtida em processo no qual o imputado não fora parte.
Indaga-se, então, se a interceptação telefônica, mesmo manejada à luz da Lei n. 9.296/96, que regulamentou o inciso XII, parte final, do art. 5o, da CF, obtida em autos de processo crime onde o imputado não fora parte, pode ser utilizada contra este, como prova emprestada, e ainda que não guarde nenhum elemento de conexão com o anterior processo.
Por sua vez, a Lei n. 9.296/96, regulamentadora do dispositivo constitucional, assentou no Parágrafo único, do art. 2º, que “Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Da leitura de tais dispositivos, resulta claro que a interceptação telefônica de pessoa não indicada e qualificada na prévia investigação, constitui-se, a mais não poder, na quebra de um direito fundamental, com manifesta violação da privacidade, situação que justifica, inclusive, a impetração do mandamus (art. 5º, inc. LXIX, CF).
E não cabe apontar, como excludente, a ressalva da lei que cuidou da impossibilidade manifesta da qualificação do investigado, posto que tal circunstância, como é correntio, deve ser devidamente justificada, e em casos excepcionais, quando não se conhece a identidade física do investigado.
A matéria, ressalte-se, de conteúdo relevante, vem ademais provocando dissidências diante dos sucessivos acontecimentos relacionados com o que a doutrina rotulou de “encontro fortuito” de outros fatos ou de outros envolvidos”, e mormente quando se cogita da intitulada prova emprestada, ainda que obtida através de interceptação telefônica no rasto do que preceitua o art. 5o, inc. XII, da Carta Política, dispositivo regulamentado pela Lei n. 9.296/96.
A demanda ganha maior relevo na hipótese de ocorrência, mesmo no curso de regular procedimento de interceptação telefônica (art. 2o, § único, Lei n. 9.296/96), do que a doutrina, repita-se, classifica de “encontro fortuito” de outros fatos ou de outros envolvidos”.
Merece anotar, por oportuno, que a possibilidade da utilização da interceptação telefônica, para fins de investigação criminal, prevista no inciso XII, in fine, do artigo 5o, da Carta Política, provocou, como é cediço, antes da edição da Lei n. 9.29696, fundadas divergências no campo da doutrina e da jurisprudência, e diante de inúmeros casos concretos, onde se discutiu ser ou não auto-aplicável a norma constitucional, ou então acerca da necessidade da norma regulamentadora, na impossibilidade da aplicação da teoria da recepção, tudo para legitimar a interceptação telefônica, eventualmente obtida à luz do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117/62 - art. 57)
Na ocasião, a questão foi afinal dilucidada pela Colenda Segunda Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar o HC 74.586-5, maioria, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO (DJ 27.04.01), restando então firmado que: “não é auto-aplicável o inciso XII do artigo 5o da Constituição Federal, Exsurge ilícita a prova produzida em período anterior à regulamentação do dispositivo constitucional.” (Cf.: Luiz Flávio Gomes, obra citada, pág. 82).
Nesse contexto, e após o advento da Lei n. 9.296/96, e com o surgimento do intitulado “encontro fortuito” de outros fatos ou de outros envolvidos”, tem-se pretendido apontar como solução para o desate, o uso da nominada prova emprestada, solução que, todavia, tem enfrentado obstáculos na hipótese de ter sido produzida com inobservância do contraditório e do princípio do juiz natural (STF, HC 78749-MS, DJ 25.06.99; STF, HC 67.707-RS, DJ 14.08.92; STJ, HC 14274-PR, DJ 04.06.01; TRF, 1a R. AC 95.01.36237-0-MG, DJ 01.07.98; TJDF, APR 2000.01.3.0013755, DJ 06.06.01).
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3.1 – Do direito à prova
 
O conceito de ação, em seu caráter abstrato, não deve ser reduzido à possibilidade de se instaurar um processo. Ele envolve uma série de passos que devem ser respeitados, a fim de que seja assegurado às partes o efetivo acesso à justiça.
Dentre eles, podemos destacar o direito à prova.
O direito das partes à introdução, no processo, das provas que entendam úteis e necessárias à demonstração dos fatos em que assentam suas pretensões, embora de índole constitucional, não é, entretanto, absoluto. Ao contrário, como qualquer direito, também está sujeito a limitações decorrentes da tutela que o ordenamento confere a outros valores e interesses igualmente dignos de proteção.
No dizer do professor Barbosa Moreira "no processo contemporâneo, ao incremento dos poderes do juiz na investigação da verdade, inegavelmente subsiste a necessidade de assegurar aos litigantes a iniciativa – que, em regra, costuma predominar – no que tange à busca e apresentação de elementos capazes de contribuir para a formação do convencimento do órgão judicial.[16]
Dentro desse contexto a regra é admissibilidade de provas; e as exceções devem ser expressas de forma taxativa e justificada.
Existe uma propensão dos modernos ordenamentos processuais para abandonar, na matéria, a técnica de enumeração taxativa e permitir que, além de documentos, depoimentos, perícias e outros meios legais tradicionais, em geral, minuciosamente regulados em textos legais específicos, se recorra a expedientes não previstos em termos expressos, mas eventualmente idôneos para ministrar ao juiz informações úteis à reconstituição dos fatos (provas atípicas).
Lembrando que nenhum princípio é absoluto em direito e lembrando da "lógica do razoável" do mestre Recaséns Siches, poderão ocorrer situações onde estarão em disputa dois princípios protetores de bens jurídicos. Deve-se procurar, então, o chamado "ponto de equilíbrio".
É nessa seara que se encontram os debates sobre as provas ilícitas e o meios modernos de produção de prova, no qual adentramos a seguir.
 
 
 
A interceptação telefônica só é admitida como prova se houver autorização judicial para a sua realização. Não havendo essa autorização, a prova será ilícita e estará configurado o constrangimento ilegal se a base da condenação for ela. No entanto, se esta prova foi emprestada de outro processo, em que houve determinação judicial para sua produção, a prova se torna lícita, não havendo nenhuma ilegalidade no seu uso.
Esse foi o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Habeas Corpus 27.145 – SP, de 25 de agosto de 2003. O impetrante alegou que a interceptação telefônica não foi precedida de autorização judicial e, portanto, não poderia ter sido usada como prova no processo, vez que se trata de prova ilícita.
Esse argumento não foi acolhido no acórdão porque, "se o laudo de degravação telefônica juntado aos autos do processo por determinação judicial constitui-se prova emprestada de outro processo, não haveria porque constar dos autos a autorização judicial".
O Min. Marco Aurélio, do STF, na petição nº 577, em 25.03.92, foi quem verdadeiramente mostrou que o item XII do art. 5º da CF/88 contempla apenas dois (2) casos, divididos cada um, em duas situações, e não quatro, a saber: lº) sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas; 2º) dados e comunicações telefônicas. 
A la. hipótese (sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas) é absolutamente inviolável, vale dizer, nenhuma lei antiga ou nova, poderá admitir violação nas referidas matérias. Já a 2a. hipótese que engloba o sigilo de dados e de comunicações telefônicas, a inviolabilidade é relativa.
No caso do sigilo bancário (a primeira situação da 2a. hipótese e constituindo uma das modalidades de dados), a sua quebra já estava prevista, desde l965, pelo art. 38 da Lei Ordinária nº4.595, recebida que foi pelo art. 192 da CF/88 como Lei Complementar conforme pacífica jurisprudência tanto do STF como do STJ[17].
Todavia, no caso das comunicações telefônicas (a segunda situação da 2a.hipótese), a Lei nº 4.117/62 (Lei das Telecomunicações), surgida na vigência da CF/46, admitia a quebra, desde que por autorização judicial e feita pelos serviços de comunicações e jamais pela polícia, e que já não havia sido sequer recebida pela CF/67. Com a CF/88, art.5º, XII é que voltou a ser relativa a sua quebra (sigilo telefônico), condicionada, todavia, à regulamentação, por Lei. 
Passados mais de 8 (oito) anos de inércia do Congresso Nacional e praticamente por causa do caso "Sivam", finalmente foi sancionada, em julho de l996, a Lei 9.296 que admitiu a sua quebra (do sigilo telefônico) mediante autorização judicial e para fins penais.
Assim, enquanto o Congresso Nacional não cumprisse sua missão, que demorou, repita-se, quase 8 (oito) anos (de l988 a l996), omissão essa que só benefícios trouxe à criminalidade   em prejuízo da Sociedade, nenhum Juiz poderia autorizá-la, sendo pois prova obtida ilicitamente.
Sem a existência de Lei autorizando a quebra do sigilo telefônico, a prova colhida não ostentava aptidão para condenar o pior dos criminosos, além de ser crime quem a colhesse (art. 151, § 1º, II, do Código Penal), como decidiu o STF no Acórdão 69.912, Rel. Min. Pertence, o que se reafirmou quando do Julgamento do ex-Presidente Fernando Collor de Melo[18].
Os Ministros do STF quase que imploravam aos membros do Congresso Nacional para que elaborassem tal lei, porque, na ausência dela, estavam liberando da cadeia acusados que haviam sido condenado pelos Tribunais de todo o País mediante tais provas ilícitas.
Quer dizer: a escuta telefônica além de ser, antes da Lei n 9.296/96, uma prova ilícita que não servia para condenar ninguém, nem mesmo o pior dos possíveis criminosos, constituía crime para quem a colhesse ( art. l5l, § lº, II do Código Penal). 
A Lei 4.ll7/62 que na vigência da CF/46, admitia a quebra do sigilo telefônica, por ordem judicial, já estava revogada desde a CF/l967, cfe Acórdão 69912 do STF daí porque a CF/88 exigiu a elaboração de nova lei para tal fim.
Todavia, ao ser sancionada a lei 9.296/96 (Lei da Escuta Telefônica), já se questiona a sua inconstitucionalidade no tocante à quebra do sigilo no fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, como é o caso do Des. do TJSP Sérgio Pitomba, em trabalho publicado no Boletim IBCCRIm n.49, dez/96, sob o título " Sigilo das Comunicações. Aspecto processual penal", de Vicente Greco Filho e tantos outros Juristas do mais alto gabarito.
Afirma aquele ilustre Desembargador que "é relativo o sigilo, tão só das comunicações telefônicas. Ao que se depreende, o sistema de informática e telemática, protegido, em razão de seu conteúdo, pelo sigilo das comunicações,não se pode interceptar. Convém renitir que a Lei Maior estabeleceu sigilo absoluto, para as três primeiras modalidades de comunicação fora dos estados de defesa e de sítio (art.5º, n. XII)". 
Quanto à constitucionalidade da Lei nº 9.296/96, ao admitir, em seu artigo lº, a quebra também do sigilo no fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, Não se pode esquecer que o STF já decidiu essa matéria (do art. 5º, XII da CF/88), afirmando que ali são apenas 2(duas) e não 4 (quatro) hipóteses, cada uma dividida em duas situações.
A propósito do sigilo de comunicação de dados e embora admitindo a relevância da tese defendida pela autora da ação direta, o Supremo Tribunal Federal indeferiu liminar pleiteada, por falta de demonstração do periculum in mora, na medida cautelar requerida pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil - ADEPOL-RJ, contra o par.único do art. lº da Lei 9.296/96, que regulamenta o art. 5º, XII, da CF ( " é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas , salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal") onde aquela Associação também sustenta que a norma impugnada, ao permitir a "interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática", estaria ofendendo o citado dispositivo constitucional que, segundo a autora, só autoriza a quebra de sigilo das comunicações telefônicas[19].
Ainda a respeito de dados, e conforme notícia do Jornal do Comércio de Pernambuco, edição de 24.02.96, o Min. do STF, Ilmar Galvão autorizara a quebra do sigilo de ligações telefônicas do Deputado Marquinho Chedid (PSD-SP) e de "dados" de dois integrantes da CPI dos Bingos:Eurico Miranda (PPB-RJ) e Vicente André Gomes (PDT-PE), isso, antes mesmo de sancionada a Lei 9.296/96, mas em razão do art. 5º, XII da CF/88, deixando claro que o que ele autorizara fora o fornecimento de dados que comprovavam a ocorrência de contatos telefônicos entre parlamentares e empresários e não propriamente o conteúdo das conversas constantes das gravações.
Se o art. 5º, XII da CF/88 tivesse a se referir realmente a 4 (quatro) e não apenas a 2 (duas) hipóteses e, portanto, somente no último caso - comunicações telefônicas- o sigilo fosse relativo, a depender de Lei, como se justificaria o STF vir admitido, reiteradamente, pedidos de quebra de outros dados, mormente dos dados bancários e admitindo a recepção do art. 38 da Lei 4.595 pela CF/88.?
Em razão dessa polêmica, discute-se uma outra, vale dizer, se o juiz, agindo na jurisdição cível pode, validamente, autorizar ou acatar a interceptação telefônica, de informática ou telemática, ainda que por via indireta.
Por via direta, de logo se constata essa impossibilidade jurídica, na medida em que o art.5º, XII da CF/88, não deixa dúvida ao afirmar "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal", ou seja, a quebra só se dará em feitos criminais.
Nelson Nery Júnior[20] assegura ser possível o Juízo Cível valer-se da chamada prova emprestada da ação penal, desde que a parte contra quem se vai produzir a prova obtida através de escuta, seja a mesma em ambas as esferas e se observe o princípio do contraditório, em respeito à unidade da jurisdição.
Antônio Scarance Fernandes[21] entende ser cabível o uso da prova obtida apenas em um outro processo criminal, em que também figure o mesmo réu.
Vicente Greco Filho[22], a respeito do tema, assevera que a prova emprestada só será válida para a execução civil da sentença penal condenatória com o fim de reparação do dano, na medida em que não mais se discute ou se examina a prova colhida por meio de interceptação.
Outros entendem que a Constituição Federal de l988, ao proibir no processo somente a prova obtida por meio ilícito (art.5º, LVI), não tornaria ilegal a utilização do prova emprestada no ao juízo cível, se ela foi obtida licitamente no juízo criminal, eis que já teria sido obtida mediante autorização por juiz competente (criminal).
A jurisprudência, a propósito de prova emprestada vem assim entendendo " in verbis":
"prova emprestada...Toda investigação de prova, obrigatoriamente, passa, insista-se, pelo crivo do contraditório. Em conseqüência, a parte precisa ser cientificada da indicação, produção e autorizada a assistir a coleta. Só assim, ter-se-á o princípio realizado substancialmente. Além disso, a parte pode participar dessa atividade, sendo-lhe consentida, por exemplo, reinquirir testemunhas, acompanhar diligências, sugerir quesitos para a perícia. A prova, portanto, é regulada pelo Direito, que, no dizer de Franco Cordero, fixa as condições de admissibilidade e o modo de formação. A prova recolhida em um processo não pode, como tal, ser utilizada em outro. Um processo não transfere ( empresta) a prova para outro... A prova emprestada, portanto, é apenas um fato, suscetível de ser objeto de prova. A distinção não é meramente acadêmica. Como toda prova urge passar pelo contraditório; a parte tem direito à produção secundum ius. Efeito prático: se assim não ocorrer, cumpre ser repelida, sob pena de invalidade: contrasta com o devido processo legal... O leigo, tantas vezes, não compreende as normas jurídicas. Tem-na como excessivamente formalista, dificultando a conclusão do processo. Assim o é por não perceber que atrás de um dispositivo legal (notadamente constitucional -sentido restrito) está presente um valor, penosamente conquistado no passar dos séculos. Em poucas palavras: empresta-se o fato. A prova, não. Há de ser colhida conforme o ritual jurídico para determinado processo"[23].
 
 
Segundo a jurisprudência do STF e STJ, a prova emprestada, quando não sabatinada pelas mesmas partes, portanto, com observância do contraditório e ampla defesa, deve ser considerada em caráter adminicular[24] e pode ensejar condenação quando não for a única prova colhida[25]. A contrário senso, pode ensejar condenação quando foi (a prova emprestada) submetida ao crivo do contraditório e ampla defesa, pelas mesmas partes[26]
A gravação telefônica feita por um dos interlocutores, sem o consentimento do outro, é considerada prova lícita quando há investida criminosa deste último, não havendo violação ao direito à privacidade[27].
 
EXISTÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNCIA. LOGO, NÃO HÁ PROVA ILÍCITA. A PROVA EMPRESTADA, EMBORA RECONHECIDA A PRECARIEDADE DE SEU VALOR, É ADMITIDA QUANDO NÃO CONSTITUI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. [28]
 
Se nos dois (2) processos (criminal e cível), as partes forem as mesmas, como v.g. no caso de um réu, servidor público, processado criminalmente, em que o autor da ação penal é o Ministério Público e na ação cível que promover contra a União    pretendendo anular o inquérito administrativo do qual resultou sua demissão, não há diferença propriamente dita entre o Ministério Público (autor da ação penal) e a União ( Ré na ação cível), eis que só mudam de posição (pólos ativo e passivo) tal como de posição também muda o servidor (na ação penal é réu e na ação cível é autor); se a prova da escuta telefônica ou outra qualquer foi autorizada primeiramente no procedimento criminal; se a prova foi sabatinada pelas mesmas partes e assim observados o contraditório e ampla defesa; se a CF/88 só não aceita a prova que é obtida por meio ilícito (art.5º, LVI), é razoável que no processo cível se possa utilizar, validamente, uma escuta telefônica ou outra prova que licitamente foi obtida primeiramente no procedimento criminal.
 
 
 
A idéia de proporcionalidade pode ser identificada no antigo Direito Romano, quer nas regras aplicadas pelo Pretor, quer na Lei de Talião, ou na própria balança do equilíbrio exibida pela deusa Themis. Porém, este princípio é mais fácil de se entender do que se definir, pois é muito antigo e foi redescoberto há pouco tempo com a aplicação do Direito Administrativo, intensificando-se, mais tarde, no Direito Constitucional, no período em que se declinava o princípio da legalidade. Vê-se, assim, que tal diretriz antecede o constitucionalismo, juntamente com a incrementação do Estado de Direito.
A sua existência também contribui para conciliar o direito formal e o material, produzindo uma controvertida ascendência do Juiz sobre o legislador, sem, todavia, ocorrer uma violação à separação dos poderes, mas sim proporcionando ao julgador mais liberdade para poder utilizar esse princípio.
Apesar da introdução da proporcionalidade no Direito Constitucional ter ocorrido primeiro na Suíça, foi na Alemanha que aprofundou mais suas raízes, tanto na jurisprudência como na doutrina. Com isso, a primeira decisão que declina precisa formulação desse pensamento data de 16.03.71, contendo a seguinte passagem:
 
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado quando com o seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental.[29]
 
Todavia, foi na Segunda Grande Guerra Mundial que a proporcionalidade logrou larga aplicação constitucional, tanto na Alemanha, quanto na Suíça, vindo a surgir, na Itália, em 1972, por decisão do Conselho de Estado, tendo a Espanha como um dos exemplos mais recentes da adoção dessa idéia.
Ernesto Penalva aduz que o princípio da proporcionalidade “é um dos elementos-chave na progressiva construção e aprofundamento dos conteúdos jurídicos fundamentais.[30]
A Constituição de Portugal, no seu art. 18, II, consagra o princípio da proibição de excesso, que na lição de Canotilho, em síntese, são as limitações feitas no âmbito específico das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, que devem ser adequadas, necessárias e proporcionais.[31]
A Prof. Maria Gilmaíse de Oliveira Mendes faz um estudo sobre a matéria, concluindo, que, no Brasil, embora haja autores, como Guerra Filho, que afirmem que o princípio da proporcionalidade ainda não se firmou nem no Direito Administrativo, muito menos no Constitucional, há outros, que na sua maioria, como Avólio e Maria Sylvia Zanella di Pietro dizem que os administrativistas o têm admitido. Celso Antônio Bandeira de Mello se refere ao princípio da proporcionalidade, no sentido de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Aduz-se que a proporcionalidade está vinculada à razoabilidade, apesar de não estar prevista expressamente no texto constitucional. É considerado um princípio aberto, pois não se encontra disposto no Direito escrito, mas sim em várias normas esparsas, que, de uma forma ou de outra, relacionam-se com os seus fins.[32]
Bonavides[33], no entanto, entende que o princípio, em referência, flui do art. 5º, § 2º, da CF/88, o qual abrange a parte não escrita e não expressa dos direitos e garantias fundamentais. Assim, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, complementando os princípios da adequação, razoabilidade e necessidade, é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontra-se razoável com o fim perseguido, exaltando a idéia de equilíbrio. Há situações em que é plenamente possível identificar-se um desequilíbrio, na relação meio-fim, ou seja, quando há inviabilidade da medida adotada, em razão da desproporção do meio usado com o fim colimado.
A diferença entre necessidade e proporcionalidade está no fato de que a primeira cuida de uma otimização com relação a possibilidades fáticas, enquanto esta envolve apenas a otimização de possibilidades jurídicas. Logo, quando houver uma situação, na qual não se pode concluir qual seria o meio menos restritivo, porque a constelação do caso examinado é bastante ampla e com várias repercussões na ordem constitucional, somente a ponderação entre os valores em jogo pode resultar na escolha da medida certa.
Portanto, a proporcionalidade, de acordo com Suzana de Toledo Barros:
 
“é um princípio que pauta a atividade do legislador segundo a exigência de uma equânime distribuição de ônus. Todavia, por si, não indica a justa medida do caso concreto. Esta há de ser inferida a partir da técnica de ponderação de bens, no qual o juízo de valoração de quem edita ou controla a medida restritiva de direito é bastante amplo, dando margem à tese, defendida por muitos, de que se trata de uma tarefa impossível de ser efetuada, pela dificuldade de separar, medir e comparar valores e interesses em conflito.”[34]
 
Diante disso, a adequação é a conformidade com o objetivo e a prestabilidade para atingir o fim da medida.
A proporcionalidade não está prevista expressamente na Magna Carta, no entanto, está em plena expansão de sentido, devido aos estímulos científicos constantes que lhe são atribuídos. Como um princípio dirigido ao próprio legislador, irá encontrar a sua função principal no âmbito dos direitos fundamentais, dado o seu regime diferenciado.
Concluindo sobre o tema, o controle material da lei, em vista de vícios intrínsecos, é baseado nos direitos fundamentais em razão do princípio da proporcionalidade, o qual exige do legislador a menor intervenção possível na esfera privada destes direitos, ou seja, com a idéia de limitar o poder de polícia para coibir medidas excessivas, gravosas e arbitrárias aos direitos dos cidadãos. Tal princípio, na América, tem o nome de razoablidade, estando inserido na cláusula do due process of law. Destarte, entendido como parâmetro a conduzir a conduta do legislador, quanto ao respeito às garantias fundamentais, socorre-se de seus subprincípios antecitados: adequação (meios apropriados à obtenção do fim colimado), necessidade (medida restritiva indispensável à sustentação do direito fundamental, que não pose ser substituída por outra) e proporcionalidade stricto sensu (ponderação da carga de restrição, a fim de garantir uma distribuição equânime do ônus).
Em contrapartida, há algumas críticas feitas pela doutrina acerca desse princípio e que merecem atenção. Há quem advirta sobre o perigo do exagero na aplicação dos princípios gerais de direito, que ocorrerá toda vez que não houver a real compreensão do seu alcance, causando a perda de sua substância e veracidade. Outros autores já alertavam para o risco de surgir um “governo de juízes”, rompendo, assim, com o equilíbrio fundamental dos poderes detentores da soberania no Estado Democrático. Contudo, apesar de todas as criticas que porventura surgem, o princípio da proporcionalidade se impõe, no cenário jurídico, como um instrumento eficaz para que as decisões sejam justas, motivo pelo qual vem sendo cada vez mais utilizado no Brasil.
Ademais, quanto à sua utilização face às interceptações telefônicas, não obstante a proibição é perfeitamente possível que uma prova considerada ilícita venha a tornar-se lícita por força do princípio da proporcionalidade, corolário do Estado de Direito e grande colaborador da repressão ao crime, devido ao caráter relativo do princípio constitucional da inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridas. Por isto tem sido admitida, entre nós, respeitando-se o princípio da presunção de inocência, a prova ilícita, exclusivamente, para inocentar.
A jurisprudência do STF é uníssona no sentido de que o princípio da proporcionalidade deve ser aceito somente pro reo, mas há uma decisão isolada do STJ que admite o princípio da proporcionalidade pro reo ou pro societate:
 
"EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ESCUTA TELEFÔNICA COM ORDEM JUDICIAL. RÉU CONDENADO POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA, QUE SE ACHA CUMPRINDO PENA EM PENITENCIÁRIA, NÃO TEM COMO INVOCAR DIREITOS FUNDAMENTAIS PRÓPRIOS DO HOMEM LIVRE PARA TRANCAR AÇÃO PENAL (CORRUPÇÃO ATIVA) OU DESTRUIR GRAVAÇÃO FEITA PELA POLÍCIA. O INCISO LVI DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO, QUE FALA QUE ´SÃO INADMISSÍVEIS...AS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO´, NÃO TEM CONOTAÇÃO ABSOLUTA. HA SEMPRE UM SUBSTRATO ÉTICO A ORIENTAR O EXEGETA NA BUSCA DE VALORES MAIORES NA CONSTRUÇÃO DA SOCIEDADE. A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, QUE É DIRIGENTE E PROGRAMÁTICA, OFERECE AO JUIZ, ATRAVÉS DA ´ATUALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL´ (VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG), BASE PARA O ENTENDIMENTO DE QUE A CLÁUSULA CONSTITUCIONAL INVOCADA É RELATIVA. A JURISPRUDÊNCIA NORTE-AMERICANA, MENCIONADA EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NÃO É TRANQÜILA. SEMPRE É INVOCÁVEL O PRINCIPIO DA ´RAZOABILIDADE´ (REASONABLENESS). O ´PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO DAS PROVAS ILICITAMENTE OBTIDAS´ (EXCLUSIONARY RULE) TAMBÉM LÁ PEDE TEMPERAMENTOS. ORDEM DENEGADA." )
 
Necessário é ressaltar o caráter relativo do princípio constitucional da inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridas.
Este caráter relativo só pode ser validamente aplicado no caso concreto, em que se saberá qual interesse se sobreporá aos demais (princípio da proporcionalidade). Cite-se, aqui, a sábia colocação do mestre Celso Ribeiro Bastos: "o preceito constitucional há de ser interpretado de forma a comportar alguma sorte de abrandamento relativamente à expressão taxativa de sua redação"[35].
 
 
 
A visão garantista se contrapõe ao pensamento da Escola Positiva, que enfatiza a defesa da sociedade contra os criminosos. Esta corrente, pela efetiva busca da verdade material, se baseava na proteção social contra a delinqüência.
Diante dessa postura, a figura do Juiz é primordial para a colheita das provas, as quais limitavam-se a ajudá-lo no encontro com a verdade. As partes não tinham qualquer poder dispositivo sobre o material probatório, pois a investigação somente visa à obtenção da verdade real.
Nessa ótica, o livre convencimento adquire um significado mais amplo, no sentido de salvaguardar a autonomia do julgador na apreciação do contraditório e das provas, bem como a ausência de limites aos meios utilizáveis nas investigações.
Tentando reproduzir Malatesta, sem copiá-lo, segue-se o seguinte raciocínio: admita-se que provar é um meio utilizado para persuadir o espírito de uma verdade e esta não existirá sem a sua percepção. Os recursos, de que se utiliza a inteligência para a percepção da verdade, constituem prova, sendo a conformação da noção ideológica com a realidade, a própria verdade, cujo conceito é de uma verdade relativa, e não absoluta, a qual é sempre almejada, mas nunca alcançada.
Vê-se que, atualmente, o conceito de verdade real, encontra-se mitigado pela verdade processual ou consensual encontrada no processo, porquanto, diante da afirmação supra, depreende-se que existe imensa dificuldade em encontrá-la. Com isto, a verdade é aquela que está contida nos autos, sobre a qual o Juiz toma conhecimento e forma sua percepção.
A verdade varia no tempo e no espaço, pois procura certos fatos, através de diversos meios que, por muitas vezes, são insuficientes e negativos. A observação de tais meios decorre de três estados de espírito: ignorância, dúvida e certeza. Há autores que declinam um quarto estado, a opinião.
Sobre a ignorância não há que se fazer comentários, eis que é meio absolutamente negativo. Já com relação à dúvida, algumas considerações merecem ser tecidas, porque uma assertiva se apresenta sempre com motivos negativos e afirmativos que necessitam ser abalizados. Se tais motivos se igualam, surge a credulidade, se os afirmativos superam os negativos, tem-se a probabilidade, se for o contrário, haverá a improbabilidade, que é exatamente a probabilidade dos fatos negativos. Desta forma, Malatesta conclui que da dúvida nascem dois estados de espírito: a crença e a probabilidade.
Do exercício que faz para alcançar a convicção, o Juiz passa pela certeza, que, por sua vez, é uma afirmação preliminar da verdade, significando que a noção ideológica se apresenta como real. Portanto, seu convencimento é a afirmação necessária de que está de posse da certeza.
Falando especificamente sobre o princípio da verdade real, também conhecido como princípio da verdade material, tem-se que este é o poder-dever do Juiz penal de buscar a materialidade do crime e sua autoria.
Segundo Quiroga é comum, na tradicional doutrina processualista, dizer-se que há duas verdades: a material e a formal. Esta é a que se obtém dentro do processo, limitando-se os meios de conhecimento e a persecução, ou seja, é a verdade que se busca alcançar no Processo Civil, onde é absoluta a disponibilidade dos meios de prova, enquanto aquela encontra-se associada ao Processo Penal.
Nota-se que esta diferenciação é criticada por Avólio, o qual afirma, que no aspecto substancial já se pode observar, atualmente, que o Processo Civil não tutela apenas interesses disponíveis, mas também direito ao meio ambiente e do consumidor que são, pelo contrário, indisponíveis. Em outra vertente, há o aspecto terminológico, que é adotado pela doutrina clássica ao fazer distinção entre a realidade dos fatos, na esfera penal, que corresponde à verdade pura e simples, e, no âmbito civil, onde se chegaria até a considerar fatos incertos, se estes, assim, fossem admitidos pelas partes.
Todavia o princípio da verdade real na processualística penal é limitado em alguns pontos, podendo-se citar a impossibilidade de rescisão da sentença absolutória trânsita em julgado, mesmo que surjam novas provas contra o agente, devido à força da coisa julgada, bem como qualquer outra forma de extinção da punibilidade que impeça a busca da verdade material.
Embora a verdade real não deva ser buscada a qualquer preço pelo Juiz, eis que se encontra limitado aos seus princípios éticos e morais, além de ser o destinatário probatório dos autos, devendo se ater aos elementos trazidos à colação pelas partes, pode também, como diretor do processo, não se contentar com aquilo que se apresenta à causa e tentar, dentro dos parâmetros da lei, investigar a verdade dos fatos, ou seja, poderá, se quiser, requisitar alguma prova emprestada, determinar a intimação de testemunha referida em outro depoimento, cuja declaração ache importante ao deslinde da ação, converter o processo em diligência, que ache essencial ao caso, ou proceder à nomeação de perito, caso entenda necessária a prova pericial, desde que esta seja adequada ao procedimento adotado.
Desta forma, a verdade material ou real, como já foi mencionado, está mitigada pelo conceito de verdade judiciária, processual ou forense, a qual é oriunda de um procedimento em que houve contraditório, com a exclusão ou admissibilidade de provas, conforme determina a lei.
Melhor esclarecendo a questão, à luz da concepção do Prof. Antônio Magalhães Gomes Filho:
...um verdadeiro modelo cognitivo de justiça penal pressupõe não apenas que a acusação seja confirmada por provas (nulla accusatio sine probatione), mas também o reconhecimento de poderes à defesa do acusado no procedimento probatório, especialmente o de produzir provas contrárias às da acusação (nulla probatio sine defensione). A verdade processual, nessa ótica, não é a verdade extorquida inquisitoriamente, mas uma verdade obtida através de provas e desmentidos. E tais garantias serão ilusórias se não forem asseguradas no procedimento probatório as garantias do devido processo legal, a começar pela imparcialidade do Magistrado que conduz a investigação.[36]
 
Sabe-se que os institutos probatórios devem assegurar a legalidade, fulcrada nas normas previamente fixadas pelo legislador, de modo a valorizar a aplicabilidade dos próprios preceitos constitucionais. Portanto, o devido processo legal pressupõe a transparência dos procedimentos probatórios, através da publicidade e efetividade de todas as garantias legais.

CONCLUSÃO
 
A interceptação telefônica encontra-se, hoje, normatizada constitucionalmente pelo inciso XII do art. 5º da Constituição Federal de 1988 e, infraconstitucionalmente, pela Lei n.9.296, de 24 de julho de 1996, que regulamenta o sobredito dispositivo constitucional.
Assim sendo, somente com a entrada em vigor da Lei n.º 9.296, de 24 de julho de 1996, houve a regulamentação do inciso XII do art. 5º da Constituição federal de 1988, propiciando a concessão de ordem judicial para realização de interceptações telefônicas.
As interceptações telefônicas, uma vez legalmente disciplinadas e efetuadas com obediência aos requisitos impostos no ordenamento jurídico, são aceitas como provas lícitas, sendo admissível seu resultado como fonte de prova no processo.
Somente a gravação feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada, como já se disse, de gravação clandestina ou ambiental, não é considerada interceptação, nem esta disciplinada pela lei sobredita. Lado outro, vale ressaltar, que inexiste tipo penal que incrimine esta conduta, na idéia de que em um processo de comunicação, são titulares da mensagem tanto o emissor(remetente) quanto o receptor (destinatário), de modo que o sigilo só existe em relação a terceiros e não entre eles, os quais estão liberados para gravar o conteúdo da mensagem. Todavia, a divulgação desta mensagem, sem justa causa, poderá ser considerada ilícita, subsumindo-se à conduta ao tipo previsto no art. 153 do Código Penal, fazendo-se necessária a verificação da justa causa.
Portanto, atualmente, pode-se dizer que as gravações poderão ser lícitas, quando obedecerem requisitos legais, e ilícitas, quando efetuadas com violação a tais preceitos. A mesma só não será aceita quando: I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III – o fato investigado constituir infração penal punida, no mínimo, com pena de detenção.
Ressalta-se, pois, que a possibilidade da utilização da interceptação telefônica, para fins de investigação criminal, prevista no inciso XII, in fine, do artigo 5o, da Carta Política, provocou, como é cediço, antes da edição da Lei n. 9.296/96, fundadas divergências no campo da doutrina e da jurisprudência, e diante de inúmeros casos concretos, onde se discutiu ser ou não auto-aplicável a norma constitucional, ou então acerca da necessidade da norma regulamentadora, na impossibilidade da aplicação da teoria da recepção, tudo para legitimar a interceptação telefônica, eventualmente obtida à luz do Código Brasileiro de Telecomunicações.
Nesse contexto, e após o advento da Lei n. 9.296/96, e com o surgimento do intitulado “encontro fortuito” de outros fatos ou de outros envolvidos”, tem-se pretendido apontar como solução para o desate, o uso da nominada prova emprestada, solução que, todavia, tem enfrentado obstáculos na hipótese de ter sido produzida com inobservância do contraditório e do princípio do juiz natural.
A interceptação telefônica só é admitida como prova se houver autorização judicial para a sua realização. Não havendo essa autorização, a prova será ilícita e estará configurado o constrangimento ilegal se a base da condenação for ela. No entanto, se esta prova foi emprestada de outro processo, em que houve determinação judicial para sua produção, a prova se torna lícita, não havendo nenhuma ilegalidade no seu uso.
Ademais, quanto à sua utilização face às interceptações telefônicas, não obstante a proibição é perfeitamente possível que uma prova considerada ilícita venha a tornar-se lícita por força do princípio da proporcionalidade, corolário do Estado de Direito e grande colaborador da repressão ao crime, devido ao caráter relativo do princípio constitucional da inadmissibilidade das provas ilicitamente adquiridas. Por isto tem sido admitida, entre nós, respeitando-se o princípio da presunção de inocência, a prova ilícita, exclusivamente, para inocentar, apesar de já se terem decisões do Supremo Tribunal Federal dizendo o contrário.
Quanto à aplicação do princípio da verdade real na processualística penal, mais precisamente no tema em questão, este é limitado em alguns pontos, podendo-se citar a impossibilidade de rescisão da sentença absolutória transitada em julgado, mesmo que surjam novas provas contra o agente, devido à força da coisa julgada, bem como qualquer outra forma de extinção da punibilidade que impeça a busca da verdade material.
Em conclusão, pode-se dizer que a lei 9.296/96 era indispensável, vindo preencher um vazio legislativo extremamente danoso.
Deve-se reconhecer, entretanto, que suscita diversos problemas de interpretação, sendo em muitos pontos lacunosa.
Caberá à doutrina dar-lhe a melhor exegese, e à jurisprudência a melhor aplicação, com os olhos sempre voltados ao crucial conflito entre as exigências da segurança e os direitos da defesa, buscando o ponto de equilíbrio que harmonize a necessária luta contra a criminalidade com os valores de um processo penal respeitoso da dignidade humana.
 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 
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[1] Alexandre Freitas Câmara, Direito Constitucional, 13ª ed., Atlas S.A, 2003, p. 84 e ss.
[2] Discorrendo sobre o assunto, Maria Gilmaíse de Oliveira Mendes, Direito à Intimidade e Interceptaçãoes Telefônicas, Mandamentos, 1999, Capítulo I.
[3] STF, 1ª Turma, HC nº 70/814-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 24 jun. 1994, p. 16.650 – RT 709/418. STF – Carta Rogatória n.º 7.323-2 – Rel. Min. Celso de Mello – Presidente. Diário da Justiça, Seção I, 11 jun. 1999, p.40; RTJ 157/44. Citado por Alexandre Freitas Câmara, Direito Constitucional, 13ª ed., Atlas S.A, 2003, p. 84.
[4] Bechara, Fábio Ramazzini – Crime Organizado e Interceptação Telefônica, “Revista de Direito Penal e Ciências Afins”, disponível no site www.direitopenal.adv.br, Revista n.º 36.
[5]Código Penal Brasileiro - Art. 151- Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. § 1º - Na mesma pena incorre: II – quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;(grifo nosso). 
[6] STF, HC n. 69.912-0 RS, Plenário, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, maioria (10x 1), decisão de 30.6.93, anulada e depois substituída pela de 16.12.93, citada por Ada Pellegrini Grinover, O Regime Brasileiro das Interceptações telefônicas, revista do Conselho da Justiça Federal, n.º 03, endereço eletrônico www.cjf.gov.br/revista/numero3/artigo16.htm;
[7] Em “Nulidades no Processo Penal”, de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, Revista dos Tribunais, São Paulo, 6ª ed., 1997, pp. 175, descreve-se as modalidades de captação eletrônica de provas, quais sejam: “a) a interceptação  da conversa telefônica por terceiro, sem o conhecimento dos dois interlocutores; b) a interceptação da conversa telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores; c) a interceptação da conversa entre presentes, por terceiro, sem o consentimento de nenhum dos interlocutores; d) a interceptação da conversa entre presentes por terceiro, com o conhecimento de um ou alguns dos interlocutores; e) a gravação clandestina da conversa pessoal e direta, entre presentes, por um dos interlocutores, sem o conhecimento do(s) outro(s).” (grifei)
[8] Minidicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1989, p.291.
[9] Art. 12 do Projeto de Lei n.º 3.514/89; o Projeto de Lei apresentado pelo Deputado Miro Teixeira cuidava expressamente das gravações clandestinas, asseverando a licitude da produção de prova obtida por este expediente, restringindo sua utilização para proteção do direito ameaçado ou violado de quem gravou a conversa.
[10] VICENTE GRECO FILHO, Interceptação Telefônica (Considerações sobre a Lei 9.296 de 24 de julho de 1996), Saraiva, SP, 1996, p. 5 e ss. 
[11] LUIZ FLÁVIO GOMES e RAUL CERIRNI, Interceptação Telefônica – Lei 9.296/96, Revista dos Tribunais, 1997, p. 97; v. no mesmo sentido, ADA PELEGRINI GRINOVER, O regime brasileiro, cit., p.;
[12] Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, informática ou telemática, ou quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
[13] Código Penal Brasileiro – Art. 153: Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem: Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
[14] ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, A lei de interceptação, p.55, citado por  LUIZ FLÁVIO GOMES e RAUL CERIRNI, Interceptação Telefônica – Lei 9.296/96, Revista dos Tribunais, 1997, p. 178.
[15] LUIZ FLÁVIO GOMES, op. cit., pg. 180/181.
[16] MOREIRA, Barbosa. Temas de Direito Processual, 6 ed, Saraiva, São Paulo, p. 107
[17] Acórdão l2059, 5a. turma,Relator, Min.Costa Lima, DJU de 21.l0.9l, pg.l47-149
[18] Ação Penal n. 307-3, DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de l3.l0.95, pg.342-347
[19] ADIN l.488, rel. Min. Neri da Silveira, 07.ll.96, Informativo do STF de 04 a 08.ll.96, nº 52
[20] in Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, SP, RT, l996, 3a.edição, pgs.l59/l60
[21] in Justiça Penal - Críticas e Sugestões: Provas Ilícitas e Reforma Pontual, coordenação Jacques de Camargo Penteado, S.P, RT,l997,p. 54
[22] in Interceptação Telefônica, SP, Editora Saraiva,l996,p.24
[23] Prova Emprestada (Min. Luiz Vicente Cernicchiaro), pub. no Jornal Correio Brasiliense, de 2 de set.l996
[24] STF, HC 72295,Rel.Min.Octávio Gallotti, DJ 27.l0.95, p.36332, Ement.Vol.0l806-02, p.25l
[25] STF HC 7707, jul.07.ll.l989, DJU l4.08.92, pg.l2225,Ement.vol.l670-0l, p.l78,Rel.Min.Celso de Melo
[26] STJ, RESP n.94798, DJU 07.04.96,pg.11182,Rel.Min.Vicente Leal
[27] STF PLENO - HC 72588-PB DECISÃO:12/06/1996 DJ:04/08/2000 (maioria) 1ª T - HC 73351-SP DECISÃO:09/05/1996 DJ:19/03/1999 (maioria)
[28] STJ - 5ª T - HC 27145 SP Decisão:05/08/2003 DJ:25/08/2003 (unânime)
[29] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria Constitucional. Fortaleza: Imprensa Universitária, 1989, p. 75.
[30] PENALVA, Ernesto, apud Maria Gilmaíse de Oliveira Mendes. Direito à Intimidade e Interceptação Telefônica. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p. 112-13..
[31] CANOTILHO, apud Maria Gilmaíse de Oliveira Mendes. op. cit., p. 113.
[32] MENDES, Maria Gilmaíse de Oliveira. op. cit. p. 113-14.
[33] BONAVIDES, Paulo, apud Maria Gilmaíse de Oliveira Mendes, op. cit. p. 114-15.
[34] BARROS, Suzana de Toledo. Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2ª ed. Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2000, p. 85-6
[35] BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, 2 v., p. 273.
[36] Filho, Antônio Magalhães Gomes. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 55.


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