Direito Penal do Inimigo e garantias constitucionais

Mas há outras importantes características apontadas por Jakobs, tais como: (a) nenhuma redução da pena proporcional à antecipação; (b) transição da legislação penal para a legislação de combate, com a finalidade de reprimir a criminalidade econômica, o terrorismo, a criminalidade organizada, os crimes sexuais e outras infrações perigosas; (c) supressão das garantias do processo, até mesmo com o “isolamento total do preso”.

Para Jakobs, o inimigo não pode ser punido com pena, mas sim com medida de segurança, pois trata-se de objeto de coação, e não de direito. Acrescenta que, mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim se justifica a antecipação da proteção penal, e alerta que o inimigo deve ser prontamente interceptado, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade.

Jakobs classifica como “inimigo” os criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas. Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma. O autor cita o “11 de setembro” como manifestação típico de ato inimigo.

O doutrinador avalia que os inimigos devam ser tratados como indivíduos que não podem participar dos benefícios inerentes à pessoa, uma vez que não ingressam no status de cidadãos. Para ele, “quem não oferece segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, senão que o Estado não deve tratá-lo como pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas)”. Tal premissa confronta com o fundamento da Cidadania, previsto no art 1º, inciso II, de nossa Constituição.

Para Jakobs, os “inimigos” não são sujeitos processuais, logo, não podem contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constituído. Para ele, contra o inimigo não se justifica um procedimento penal (legal), mas sim, um procedimento de guerra. Mais uma vez há forte ofensa a princípio constitucional, que neste caso é o do Devido Processo Legal (art. 5º, inciso LIV CF/88 – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal)

Apesar de uma maneira mais branda do que a teoria prevê, alguns reflexos dessa teoria são percebidos na Lei Penal brasileira como, por exemplo, na instituição do Regime Disciplinar Diferenciado (Lei n. 10.792, de 31 de Dezembro de 2003); e na tentativa de homicídio simples, que pressupõe atos efetivamente executórios, a qual pode vir a ser punida de modo mais brando do que a formação de quadrilha para a prática de crimes hediondos ou assemelhados (art. 8.º da Lei n. 8.072, de 1990), caracterizando incriminação de atos tipicamente preparatórios.

O respeito às liberdades públicas fundamentais, de forma isonômica, é uma exigência de toda e qualquer democracia. Sendo assim, é evidente que o direito penal do inimigo se apresenta como uma ideologia oposta ao “garantismo penal”, caracterizando-se teoria típica de sociedades e Estados autoritários. Nenhuma democracia se ergue senão por sobre um sistema de direitos fundamentais, garantidos isonomicamente a todos os membros da sociedade, inclusive, e, sobretudo, àqueles que estão diante da máquina repressiva do Estado, por mais grave que seja o crime que tenham cometido.

Ao considerar que este ou aquele indivíduo seja uma “não-pessoa”, um inimigo do Estado de Direito, daqueles que devem ser eliminados sumariamente, o Direito Penal do Inimigo causa ofensa ao fundamento da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, inciso III CF/88). O Estado de Direito é um estado de normalidade democrática, e o processo penal é justamente o instrumento que pode garantir a aplicação da lei com a observância dos valores estabelecidos pela democracia, valores esses que estão expressos no conjunto das liberdades constitucionais do indivíduo e expressam por assim dizer, uma espécie de consciência moral dos povos civilizados.