O SAQUE DO FGTS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

                                   DO SAQUE DO FGTS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

I)        DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA AUTORIZAR O SAQUE, PELO TRABALHADOR, NA CONTA VINCULADA DO FGTS

II)      DO SAQUE DO FGTS EM CASO DE GRAVE DOENÇA – EXISTÊNCIA OU NÃO DE ROL TAXATIVO NO ARTIGO 20 DA LEI DO FGTS

                               José Hélio Santos*

1 -  PREÂMBULO

Na leitura de publicação oficial, deparei-me com uma decisão que aguçou minha curiosidade. Tratava a citada decisão da incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ação que vise à autorizar o trabalhador  a proceder ao levantamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, em razão de grave doença.

Em absoluto respeito aos que pensam diferente, passo a defender a competência desta Especializada para julgar pedidos de autorização de saques na conta vinculada do FGTS, após a edição da Emenda Constitucional n.º 45, em 08.12.2004, sem qualquer pretensão de esvaziar o tema, mas motivar o debate.

Numa segunda linha de raciocínio será abordada a questão relativa ao saque do FGTS, em razão de grave doença do trabalhador ou de seu dependentente.

2 - DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA  AUTORIZAR O SAQUE NA CONTA VINCULADA DO FGTS

Após a Emenda Constitucional n.º 45, a competência da Justiça do Trabalho não mais se imitou “aos dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores”, ou seja, aos litígios decorrentes da relação de emprego,  conforme se infere da nova redação dada ao art. 114, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual “compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

Todas as ações derivadas/oriundas da relação de trabalho, ainda que inexistente dissídio entre empregado e empregador agora são de competência dessa Especializada.

Por oportuno, consigne-se que a competência das Justiças Especiais (do Trabalho, Militar e Eleitoral) é “ex ratione materiae”, ou seja, tem preferência em relação à da Justiça Comum, Federal ou Estadual, que é sempre residual.

O art. 109, I, da Constituição da República, claramente excepciona da competência da Justiça Federal Comum as causas sujeitas à Justiça do Trabalho, “in verbis”:

            Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (grifo)

Nunca é demais lembrar que, mesmo antes da EC n.º 45/04, a defesa da  competência da Justiça do Trabalho para autorizar os saques pelo trabalhador, na conta vinculada do FGTS já encontrava robusta justificativa legal.

O “caput” do artigo 114 da Constituição Federal/88, antes da nova redação dada pela EC n.º 45/04, já previa a competência da Justiça do Trabalho para  julgar “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho na forma da lei”.

Da combinação da antiga redação desse artigo e do inciso I do artigo 109 da CF/88, transcrito anteriormente, com os comandos insertos nos artigos 26 da Lei n.º 8.036/90[1] e artigo 68 e 70, ambos do  Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto nº 99.684/90[2], inexoravelmente, conclui-se pela competência da Justiça do Trabalho para autorizar os saques pelo trabalhador na conta vinculada do trabalhador do FGTS.

Oportuno transcrever o entendimento jurisprudencial retratado à época:

JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. LEVANTAMENTO DO FGTS. A Justiça do Trabalho é competente para processar ações de jurisdição voluntária que visem ao levantamento do saldo da conta do FGTS.” (TRT 12ª Reg. Recurso Ordinário Ex Officio e Voluntário nº. 2200/92, Rel. Juiz Amauri Izaías Lúcio, DJ 20.07.92, p. 41).

PEDIDO DE ALVARÁ PARA LEVANTAMENTO DO FGTS. PROCEDIMENTO. COMPETÊNCIA. Indeclinável é a competência, em razão da matéria, por ser absoluta, desta Justiça Especializada para processar e julgar, em procedimento de jurisdição voluntária (CPC arts. 1102 e 1112), os pedidos de saque dos depósitos do FGTS, por força do arts. 26 da Lei nº 8.036/90 e 60 e 70 do Decreto nº 99.684/90, mesmo que a União e a Caixa Econômica Federal participem como litisconsortes obrigatórios.” (TRT 12ª Reg., Recurso Ordinário Ex Officio e Voluntário nº 1908/92, Criciúma, Rel. Juiz Antônio Carlos Facioli Chedid, DJ. 18.01.94).

             Resta, pois, inteiramente superada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada na Súmula nº. 82[3], que se escudava na antiga redação do artigo 114 para repelir essa competência à Justiça do Trabalho. [4]

Destaco que o julgamento da  ADI n.º 3395[5], pelo STF, proíbe a interpretação do artigo 114 da CF/88 tão-somente em relação aos servidores públicos, como foco na relação estatutária, permanecendo intacta e em vigência, em seus demais termos, a redação do artigo 114 da CF/88 dada pela EC  n.º 45/2004.

Outrossim, o bem da vida requerido – o FGTS – somente tem existência dentro de uma relação de emprego. Outra justiça não pode julgar causas que envolvam o saque do FGTS, porque se trata de verba eminentemente trabalhista, que tem sua gênese em uma relação de emprego, espécie do gênero relação de trabalho.

Nesse contexto, permitir que a Justiça do Trabalho seja competente para liquidar os valores do FGTS e ordenar os respectivos depósitos e seja incompetente para autorizar o saque refoge a razoabilidade.

Ressalto que, conforme a nova redação do artigo 114 da CF/88, a competência da Justiça do Trabalho não mais está vinculada a existência de dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, fato que deixa entreaberta a competência desta Justiça Laboral para apreciar também as causas relacionadas ao saque do FGTS coma finalidade de utilização em transações imobiliárias.

Assim, verifica-se que a premissa é simplista, mas válida. A relação trabalhador” “versus” CEF, focada no saque do FGTS, é oriunda do contrato de emprego, espécie do gênero relação de trabalho, sendo da competência da Justiça do Trabalho conhecer e julgar a respectiva demanda judicial.

Desse modo, a Justiça do Trabalho é competente para autorizar o trabalhador efetuar saques na conta vinculada do FGTS, mesmo estando ausente dissídio entre empregado e empregador e a União e a Caixa Econômica Federal participem como litisconsortes obrigatórios.

3 – DO SAQUE DO FGTS EM CASO DE GRAVE DOENÇA - EXISTÊNCIA OU NÃO DE ROL TAXATIVO NO ARTIGO 20 DA LEI DO FGTS

É imprescindível uma reflexão relacionada ao saque do FGTS no caso de grave doença, que não esteja expressamente elencada no artigo 20 da Lei n.º 8.036/90.

A Caixa Econômica Federal tem-se notabilizado por impor diversos obstáculos ao levantamento do FGTS pelo trabalhador, mormente, em casos de doenças graves, sempre ao argumento de que o artigo 20 da Lei n.º 8.036/90 é taxativo, ao enumerar as doenças que autorizam o saque do FGTS.

Quando a doença não é AIDS ou neoplasia maligna, doenças expressamente elencadas no artigo 20 da Lei n.º 8.036/90, a CEF tem, sistematicamente, se recusado a autorizar o saque, impondo ao trabalhador o ônus de movimentar o Poder Judiciário, prova disso é o número de julgados nos tribunais federais a respeito da matéria.

Sem  comprometer o entendimento  alinhavado no item anterior relacionado a competência da Justiça do Trabalho para determinar o levantamento do FGTS, a jurisprudência pátria, tem repelido esse entendimento da CEF, com a devida  vênia, utilizando-se de argumentação falha[6], o que motiva a CEF a continuar impondo resistência ao saque nos casos em que o pedido é assentado no acometimento de doença grave, pelo trabalhador ou seu dependentente, que não esteja citada de forma expressa  no artigo 20 da Lei n.º 8.036/90.

A jurisprudência pátria sobre o tema está assentada na premissa de que o artigo   20 da Lei n.º 8.036/90 apresenta um rol apenas exemplificativo de graves doenças que autorizam o saque do FGTS, e não taxativo como supõe a CEF.

O artigo 20 da Lei n.º 8.036/90 citada como causas para o saque do FGTS, em caso de doença, as seguintes situações:

Art. 20  A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

(...)

XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependententes for acometido de neoplasia maligna.

(...)

XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependententes for portador do vírus HIV;

XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependententes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento;

Aqui, abro um parêntese, para comentar o comando inserto no inciso XIV acima transcrito, que, absurdamente, exige o estágio terminal do trabalhador ou de qualquer de seus dependententes para proceder ao saque do FGTS.

Aurélio, no seu dicionário eletrônico, define a expressão doença terminal, como sendo “denominação imprópria de etapa final de uma doença, e que leva à morte”.

Imaginem que bonito sepultamento o valor do saque do FGTS proporcionará ao beneficiado!

Ora, o espírito da lei não é esse, mas, sim, de proporcionar condições financeiras para o tratamento da grave moléstia.

Exigir do trabalhador, acometido de grave doença, que aguarde o estágio terminal da moléstia para requerer o saque do FGTS equivale a condená-lo morte.

Outrossim, embora a AIDS e a neoplasia maligna estejam acobertadas pela proteção ao saque do FGTS instituída na Lei n.º 8.036/90, é certo afirmar que existem outras doenças devastadoras, que, se não forem fortemente combatidas no início, dificilmente serão curáveis.

Aliás, infelizmente, algumas são crônicas, como o Lupus.

Encerrando esse parêntese, diga-se que, em nome da dignidade da pessoa humana, a exigência “estado terminal” facilmente é lançada ao solo.

Retornando ao cerne do debate, verifico que o artigo 20 da Lei n.º 8.036/90 disciplinou que, no caso de grave doença, o saque do FGTS deve ser disciplinado por regulamento.

Portanto, diante da transcrição supra, constato que, em tese, o estabelecimento de possível rol de doenças ficou para o regulamento do FGTS, o qual foi aprovado pelo Decreto n.º 99.684/90, em momento algum, apresentou rol exemplificativo ou taxativo de doenças que autorizam o saque do FGTS, ao contrário, permitiu que o médico, profissão apto para tanto, defina os casos de doença grave, em estágio terminal, para, via de conseqüência, efetivar-se o saque na conta vinculada:

Art. 35. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

(....)

XI-quando o trabalhador ou qualquer de seus dependententes for acometido de neoplasia maligna; (Incluído pelo Decreto nº 5.860, de 2006)

XII-aplicação, na forma individual ou por intermédio de Clubes de Investimento - CI-FGTS, em quotas de Fundos Mútuos de Privatização - FMP-FGTS, conforme disposto no inciso XII do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990; (Redação dada pelo Decreto nº 5.860, de 2006)

XIII-quando o trabalhador ou qualquer de seus dependententes for portador do vírus HIV; e (Incluído pelo Decreto nº 5.860, de 2006)

XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependententes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave.(Incluído pelo Decreto nº 5.860, de 2006)

(...)

Art. 36.O saque poderá ser efetuado mediante:

(...)

VIII - atestado de diagnóstico assinado por médico, devidamente identificado por seu registro profissional, emitido na conformidade das normas dos Conselhos Federal e Regional de Medicina, com identificação de patologia consignada no Código Internacional de Doenças - CID, e descritivo dos sintomas ou do histórico patológico pelo qual se identifique que o trabalhador ou dependentente seu é portador de neoplasia maligna, do vírus HIV ou que caracterize estágio terminal de vida em razão de doença grave, nos casos dos incisos XI, XIII e XIV do art. 35. (Incluído pelo Decreto nº 5.860, de 2006). [destaco]

A Lei Complementar n.º 110/01, que  instituiu contribuições sociais, autoriza créditos de complementos de atualização monetária em contas vinculadas do FGTS e dá outras providências, e o seu decreto regulamentador (Decreto n.º 3.913/01), não destoam do contido no artigo 20 da Lei do FGTS, tampouco do  Regulamento do FGTS (Decreto n.º 99.684/90), conforme se infere dos respectivos artigos abaixo transcritos:

LC n.º 110/01

Art. 6o O Termo de Adesão a que se refere o inciso I do art. 4o, a ser firmado no prazo e na forma definidos em Regulamento, conterá:

I – a expressa concordância do titular da conta vinculada com a redução do complemento de que trata o art. 4o, acrescido da remuneração prevista no caput do art. 5o, nas seguintes proporções:

a - zero por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor até R$ 2.000,00 (dois mil reais);

b - oito por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor de R$2.000,01 (dois mil reais e um centavo) a R$5.000,00 (cinco mil reais);

c- doze por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor de R$5.000,01 (cinco mil reais e um centavo) a R$8.000,00 (oito mil reais);

d - quinze por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor acima de R$ 8.000,00 (oito mil reais);

II – a expressa concordância do titular da conta vinculada com a forma e os prazos do crédito na conta vinculada, especificados a seguir:

a - complemento de atualização monetária no valor total de R$1.000,00 (um mil reais), até junho de 2002, em uma única parcela, para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior;

b - complemento de atualização monetária no valor total de R$1.000,01 (um mil reais e um centavo) a R$ 2.000,00 (dois mil reais), em duas parcelas semestrais, com o primeiro crédito em julho de 2002, sendo a primeira parcela de R$1.000,00 (um mil reais), para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior;

c - complemento de atualização monetária no valor total de R$2.000,01 (dois mil reais e um centavo) a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em cinco parcelas semestrais, com o primeiro crédito em janeiro de 2003, para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior;

d - complemento de atualização monetária no valor total de R$5.000,01 (cinco mil reais e um centavo) a R$ 8.000,00 (oito mil reais), em sete parcelas semestrais, com o primeiro crédito em julho de 2003, para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior;

e - complemento de atualização monetária no valor total acima de R$8.000,00 (oito mil reais), em sete parcelas semestrais, com o primeiro crédito em janeiro de 2004, para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior; e

III – declaração do titular da conta vinculada, sob as penas da lei, de que não está nem ingressará em juízo discutindo os complementos de atualização monetária relativos a junho de 1987, ao período de 1o de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989, a abril e maio de 1990 e a fevereiro de 1991.

§ 1o No caso da alínea b do inciso I, será creditado valor de R$2.000,00 (dois mil reais), quando a aplicação do percentual de redução resultar em quantia inferior a este.

§ 2o No caso da alínea c do inciso I, será creditado valor de R$4.600,00 (quatro mil e seiscentos reais), quando a aplicação do percentual de redução resultar em quantia inferior a este.

§ 3o No caso da alínea d do inciso I será creditado valor de R$7.040,00 (sete mil e quarenta reais), quando a aplicação do percentual de redução resultar em quantia inferior a este.

§ 4o Para os trabalhadores que vierem a firmar seus termos de adesão após as datas previstas nas alíneas a a d do inciso II, os créditos em suas contas vinculadas iniciar-se-ão no mês subseqüente ao da assinatura do Termo de Adesão, observadas as demais regras constantes nesses dispositivos, quanto a valores, número e periodicidade de pagamento de parcelas.

§ 5o As faixas de valores mencionadas no inciso II do caput serão definidas pelos complementos a que se refere o art. 4o, acrescidos da remuneração prevista no caput do art. 5o, antes das deduções de que tratam o inciso I do caput e os §§ 1o e 2o.

§ 6o O titular da conta vinculada fará jus ao crédito de que trata o inciso II do caput deste artigo, em uma única parcela, até junho de 2002, disponível para imediata movimentação a partir desse mês, nas seguintes situações:

I – na hipótese de o titular ou qualquer de seus dependententes for acometido de neoplasia maligna, nos termos do inciso XI do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990;

 II – quando o titular ou qualquer de seus dependententes for portador do vírus HIV;

 III – se o trabalhador, com crédito de até R$2.000,00 (dois mil reais), for aposentado por invalidez, em função de acidente do trabalho ou doença profissional, ou aposentado maior de sessenta e cinco anos de idade;

 IV – quando o titular ou qualquer de seus dependententes for acometido de doença terminal.

 (...)

Art. 8o A movimentação da conta vinculada, no que se refere ao crédito do complemento de atualização monetária, observará as condições previstas no art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, inclusive nos casos em que o direito do titular à movimentação da conta tenha sido implementado em data anterior à da publicação desta Lei Complementar.

Decreto n.º 3.913/2001

Art. 5O  - O titular da conta vinculada fará jus ao crédito de que trata o inciso II do art. 4o deste Decreto, em uma única parcela, até junho de 2002, disponível para imediata movimentação a partir desse mês, nas hipóteses de o titular:

I- ou qualquer de seus dependententes ser acometido de neoplasia maligna;

II - ou qualquer de seus dependententes ser portador do vírus HIV;

III - com crédito de até R$2.000,00 (dois mil reais), ser aposentado por invalidez em função de acidente de trabalho ou doença profissional, ou ser aposentado maior de sessenta e cinco anos de idade;

IV - de o titular ou qualquer de seus dependententes ser acometido de doença terminal.

Parágrafo único. Para efeito do inciso IV, apresentar-se-á diagnóstico médico claramente descritivo que, em face dos sintomas ou do histórico patológico, caracterize o estágio terminal de vida em razão da doença grave consignada no Código Internacional de Doenças - CID que acometa o trabalhador ou qualquer de seus dependententes, assinado por médico devidamente identificado por seu registro profissional e emitido na conformidade das normas dos Conselhos Federal e Regional de Medicina. (Redação dada pelo Decreto nº 5.860, de 2006).

Desse modo, resta cristalino que os diplomas legais que regulam a matéria jamais apresentaram um rol taxativo ou mesmo exemplificativo de doenças que autorizem o saque do FGTS. Aliás,  sequer há exigência nesse sentido.

O artigo 36 do mencionado regulamento remete ao médico a competência para atestar o acometimento do trabalhador ou dependentente seu de grave doença pelo trabalhador ou seu dependentente, para que a CEF, por força de lei, autorize o saque do FGTS, sem oferecer resistência.

Ao contrário do que sustenta a CEF e a Jurisprudência pátria não há rol de doenças, exemplificativo ou taxativo, para autorização do saque do FGTS.

As citações dos casos de AIDS ou neoplasia maligna não podem ser interpretadas como a instituição de um rol taxativo ou exemplificativo de doenças graves que autorizem o saque do FGTS, uma vez que no bojo do Regulamento do FGTS não há qualquer lista ou rol de doenças com este propósito.

Essas doenças mereceram tratamento diferenciado, sendo citadas em incisos autônomos, em razão do indiscutível potencial destrutivo que abrigam.  Ao contrário de outras doenças, que, via de regra, passam por um quadro evolutivo, até atingirem o inexplicável requisito para saque do FGTS, denominado estado terminal, o mero diagnóstico dessas doenças já remete ao grave estado de saúde.

Assim, no quesito doença, junta-se à AIDS e a neoplasia maligna, como causa de saque do FGTS, toda e qualquer doença grave que acometa o trabalhador ou dependente seu, devidamente  atestada por médico.

4 – CONCLUSÃO

Ante o exposto concluo que:

a) a partir da edição da EC n.º 45/2004, a Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar das ações que envolvem pedido de saque de FGTS, mesmo que não haja conflito entre empregado e patrão e a CEF e a União figurem como litisconsortes; 

b) não há rol exemplificativo ou taxativo de graves moléstias nos diplomas legais que regulam a matéria relacionada ao saque do FGTS, sendo de competência do médico atestar o acometimento de grave doença pelo trabalhador ou dependente seu, para que a CEF, por força de lei, autorize o saque do FGTS, sem oferecer resistência; e,

c) o nefasto requisito “estado terminal” não resiste ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Portanto, são essas as idéias e posicionamentos em defesa da competência da Justiça do Trabalho para autorizar o trabalhador efetuar saques na conta vinculada do FGTS.

* O autor é bacharel em Direito, técnico judiciário, lotado no TRT da 14.ª Região, pós- graduando em Direito e Processo do Trabalho.

Referências bibliográficas:

1 – Constituição Federal, de 05.10.1988, arts. 109 e 114;

2 – Emenda Constitucional n.º 45, de 08.12.2004;

3 – Lei Complementar n.º 110. de 29.06.2001;

4 – Decreto n.º 3.913, de 11.09.2001;

5 – Lei n.º 8.036, de 11.05.1990; e,

6 – Decreto n.º 99.684, de 08.11.90.