LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA NO PROCESSO FALIMENTAR

RESUMO

O direito brasileiro é adepto a ideologia de que a boa-fé deve pautar todas as relações entre os cidadãos e o Estado, repugnando que uma pessoa, seja ela física ou jurídica, enriqueça as custas de outro sem que isto ocorra pelas vias da moral e dos costumes, é o que chamamos de “Principio da Vedação ao enriquecimento ilícito”.

Por esse princípio o Estado, deve punir toda forma de vantagem obtida por aqueles que agem de má-fé perante os outros, usando-se de meios escusos para se manter em uma situação de vantagem. É o que ocorre, por exemplo, com aquelas pessoas que não pagam suas dívidas e deixam seu credores em uma situação complicada.

Quando o empresário, pessoa jurídica que é, demonstra que não possui condições de cumprir seus compromissos e eminentemente se torna impontual, cabe aos seus credores, a fim de evitar que haja desfalque em seu patrimônio pedir que seja decretada a falência do empresário.

Entretanto, há um credor que pode ver seu crédito satisfeito sem que para isso seja necessária a decretação da falência do empresário, é a Fazenda Pública, credora de impostos e infrações as normas infraconstitucionais, que geram débitos com o Tesouro Nacional.

Para ver seu crédito satisfeito a Fazenda Nacional pode fazer uso de uma prerrogativa legalmente a ela imputada, o Processo de Execução Fiscal, onde paralelamente ao processo falimentar o sistema público pode cobrar seus valores antes de todos os credores.

Tal característica vem levantando especulações quando a possibilidade da Fazenda Nacional ter legitimidade de pedir a falência do empresário, visto que o seu crédito já se encontra garantido pela Execução Fiscal.

É em torno desse conflito que se realizará o presente estudo.

Palavra Chave: Empresário. Fazenda pública. Falência. Execução fiscal. Crédito. Legitimidade.

1- QUEM ESTÁ SUJEITO A FALÊNCIA.

Preliminarmente, importa ressaltar o que vem a ser a falência e quem são aqueles que estão submetidos aos seus efeitos.

Quando o empresário demonstra estar em estado de insolvência, nasce em seus credores à pretensão de poder solicitar que o mesmo seja declarado inabilitado para as atividades empresariais, por isso dizemos que a falência é um estado juridicamente declarado, onde se reconhece diante de demonstração evidente do estado de insolvência do empresário, que este não tem mais condições de se estabelecer no mercado.

Far-se isso na busca de solucionar eventuais conflitos oriundos da impontualidade daquele que não possui meios de arcar com seus compromissos, numa busca clara de proteger o crédito dos que realizaram o negócio jurídico a base da fidúcia ora dissolvida.

Para que seja solicitada a retirada de certa empresa do mercado, é requisito imprescindível que se trate de um empresário.

Ressalta-se que quem fale é o empresário, pois a empresa, a atividade que o empresário exerce, ainda pode se manter no mercado e continuar a exercer suas atividades quando houver outro disposto a investir na atividade anteriormente explorada.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, “empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços”.p.63.

Nesse sentido, temos que considerar que mesmo aqueles que não possuem registro na Junta Comercial como empresários podem ter sua falência decretada, é a chamada Sociedade Comum, sendo vedada as essas empresas, apenas, apresentar o pedido de recuperação judicial.

Além de ser empresário, é mister que o mesmo esteja demonstrando a seus credores o estado de insolvência, que se trata daquela situação em que as dívidas ultrapassam a soma dos valores arrecadados pela atividade empresária.

A Lei 11.101 de 2005, chamada Lei da Falência, elenca as hipóteses em que o empresário exterioriza esse estado de falência, quais sejam:

a)Falência confessada pelo próprio empresário- art. 105: é a chamada Auto-Falência, onde o próprio empresário quando se vê diante da impossibilidade de arcar com seus compromissos solicita que seja decretada a sua falência.

b)Impontualidade- art.94, inciso I : é a forma mais corriqueira de se demonstrar a insolvência. Ocorre quando o empresário sem razão escusável deixa se cumprir uma obrigação materializada em titulo executivo, devidamente protestado em valor superior a 40 (quarenta) salários mínimos, na data do pedido de falência.

c)Frustração da Execução- art.94, inciso II : ocorre quando o devedor está sendo executado, porém não paga sua divida, bem como nomeia bens a penhora, fazendo com que a execução seja infrutífera.

d)Empresário pratica atos suspeitos- art.94, inciso III: nesse caso, o empresário ainda se encontra pontual, ou seja, cumprindo seus compromissos com os credores, porém só o consegue utilizando-se se meios suspeitos que já instiga em seus credores a presunção de estado de insolvência já se manifesta.

e)Descumprimento da recuperação judicial- art. 94, inciso III, alínea “g”: nesse caso, o empresário em cumprimento de recuperação judicial, deixa de realizar certa obrigação estabelecida no plano.

Portanto, são pressupostos para que ocorra a falência primeiramente que se trate de empresário e que o mesmo esteja impontual com seus compromissos, demonstrando o seu evidente estado de insolvência.

2- OBJETIVO DA FALÊNCIA

Como anteriormente dito, a falência é o ato da declaração do empresário insolvente em empresário falido.

Quando a legislação estabelece essa sanção aqueles que não conseguem cumprir suas obrigações, ela busca garantir que aqueles que estão sofrendo os efeitos da impontualidade do empresário tenham seu crédito satisfeito, em outras palavras, busca evitar que o patrimônio de um seja desfalcado por atos independentes praticados por outros.

Quando as pessoas resolvem realizar um negócio jurídico, é necessário que exista entre elas um consenso, visto que o mesmo é um ato de vontade, pois essas pessoas só o realizam após um momento de negociação onde se estabelece qual obrigação será imputada a cada um, e qual o tipo de punição será cabível em caso de descumprimento.

O empresário, para realizar sua atividade, realiza com outras pessoas contratos que devem ser cumpridos por ambas as partes, sejam esses contratos de natureza trabalhistas, público ou particulares.

Uma vez que o empresário deixa de cumprir com suas obrigações, nasce na outra parte desse contrato o direito de solicitar que seu crédito seja satisfeito, e não sendo possível fazê-lo através de negociação particular, o credor pode solicitar que seja declarada judicialmente a falência do empresário, para que sejam arrecadados todos os bens do devedor.

Após essa arrecadação, os bens serão vendidos e os créditos serão satisfeitos até o limite do valor arrecadado.

Importa ressaltar que muito além de proteger o crédito daqueles que realizaram o negocio jurídico confiando na pontualidade do empresário, a falência busca igualmente retirar da atividade aquele que não tem condição de se estabelecer no mercado.

Como já é cediço, o direito brasileiro repugna toda forma de enriquecimento ilícito ou imoral. Ora, e de que se trata quando uma pessoa deixa de cumprir suas obrigações causando prejuízo ao patrimônio de outrem?

Por essa razão, o processo falimentar deve ser interpretado como um procedimento onde se almeja proteger os créditos daqueles que podem ter seu patrimônio desfalcado por atitudes alheias, bem como punir aqueles que não conseguiram realizar os compromissos firmados, retirando-os do mercado empresarial.

3- OS CREDORES

Os contratos são institutos bipolares, ou seja, necessitam que de um lado esteja aquele que terá consigo uma carga de deveres a serem cumpridos, e do outro aquele que detém todos os direitos em face do outro pólo da relação.

Nos contratos que ensejam a relação que pode encadear o pedido de falência não é diferente, igualmente temos de um lado o devedor, que via de regra é o empresário que tem o dever de cumprir a obrigação assumida, e os credores, que são todos aqueles que fornecerem bens ou serviços indispensáveis a prática da atividade empresária.

Os credores são aqueles que têm o direito de ter seu crédito satisfeito pelo devedor, e por isso tem proteção especial pela legislação que lhes dão o poder de solicitar a falência empresária quando este não estiver arcando com seus deveres.

Mais uma vez, a Lei da Falência é imprescindível para a qualificação e classificação daqueles que são considerados credores do empresário.

No seu artigo 83, a lei 11.101/05, estabelece a ordem de classificação dos créditos que devem ser satisfeitos na falência, quais sejam:

a)Créditos Trabalhistas, inciso I: são devidos até 150 salários mínimos por trabalhador, sendo que aqueles que tem direito a mais, devem habilitar o credito remanescente nos credores quirografários, bem como os acidentários, este ultimo não precisa respeitar o limite supra mencionado.

b)Os credores com garantia real, inciso II: via de regra são os Bancos, que possuem como garantia de seus créditos hipotecas, penhor ou anticrese.

c)Créditos Tributários, inciso III: nesse caso temos os créditos em que a União é a credora titular. Esse crédito merece uma especial atenção pois pode ser satisfeito por vias de Execução Fiscal, trata-se de uma prerrogativa onde a Fazenda Nacional pode, antes de todos os credores solicitar o pagamento de seu credito, porem cabe ao juiz resguardar parte dos bens do empresário para a satisfação do outros credores.

d)Os credores com privilegio especial, inciso IV: são os previstos no art. 964 do Código Civil de 2002.

e)Os credores com privilegio geral, inciso V: são os previstos no art. 965 do Código Civil de 2002.

f)Os Credores Quirografários, inciso VI: são aqueles detentores de saldo trabalhista remanescente, bem como aqueles que não possuem qualquer forma de garantia do seu credito.

g)Multas contratuais e pecuniárias, bem como multas administrativas, inciso VII.

h)Os créditos Subordinados, inciso VIII.

Esses credores devem ter seus créditos satisfeitos na ordem legalmente estabelecida, pois a legislação é expressa em afirmar que o processo falimentar deve seguir tal procedimento.

4- FAZENDA NACIONAL

A ordem econômica brasileira estabelece um sistema integrado de contribuição aos cofres públicos, onde o cidadão, ora chamado contribuinte, deve pagar tributos aos entes federados que serão revertidos em benefícios a sociedade brasileira.

Quando algum contribuinte deixa de cumprir esse compromisso firmado com o ordenamento, ou infringe norma infraconstitucional imposta a todos, nasce no sistema público financeiro a pretensão de cobrar esses valores através de um titulo executivo chamado Certidão de Divida Ativa.

A Fazenda Publica Nacional, em âmbito federal, por meio de Procuradores, realizam a cobrança desse título por vias de Execução Fiscal.

Ressalta-se que em cada ente tem o órgão responsável por essas cobranças, mas aqui usaremos apenas a Fazenda Nacional a titulo exemplificativo.

O processo de execução fiscal é regido por uma legislação própria, a Lei 6830/80- Lei de Execução Fiscal ou simplesmente LEF, que delibera o procedimento pelo qual o débito público pode ser cobrado, e por ser a norma mais específica, aplica-se primeiramente suas disposições para posteriormente, caso ocorra lacunas, possa ser utilizado o Código de Processo Civil.

Por meio desse processo, a União pode cobrar, antes de todos os credores da massa falida os seus créditos, visto a importância ímpar dos mesmo que são utilizados para benefício de toda a sociedade.

Todos os credores do empresário falido devem esperar pela arrecadação do passivo para ver seu credito satisfeito, se isso vier a ocorrer, pois em sua grande maioria, no processo falimentar não chegam-se a pagar nem mesmo os credores trabalhistas, primeiros na ordem de pagamento impostos pela lei.

Contudo, a Fazenda Publica tem meios de buscar garantir seu credito antes de todos os credores, não sendo necessário esperar por todo esse procedimento falimentar para que haja pagamento da Divida Ativa, sendo possível que por outras vias, em um processo judicial autônomo e especifico, o credito exeqüendo venha a ser quitado.

4.1- Execução Fiscal.

Uma vez proposta a Execução Fiscal, uma busca incansável se inicia para satisfação do débito em questão.

Primeiramente, o devedor é citado para pagar a divida, não para apresentar defesa como nos processos de conhecimento, e caso fique este inerte, a União possui meios de efetivar uma busca aprofundada no patrimônio do demandado, seja por meio de Cartório de Registro de Imóveis, RENAVAM, ou até mesmo solicitando ao juiz que promova o bloqueio das contas por vias do sistema BACEN-JUD.

Acaso não sejam encontrados bens, pode ser solicitado pela exeqüente que fique suspenso o processo por certo prazo determinado até que se decida entre continuar as buscas ou arquivar o processo.

Importa ressaltar que não só os valores advindos de débitos da massa falida podem ser cobrados pela execução, podem ser também objeto dessa demanda toda forma de desrespeito a ordem tributária nacional, bem como violação de norma da Consolidação das Leis Trabalhistas e declarações de pessoas físicas .

Paralelamente ao processo de Execução Fiscal, ainda tramita em juízo o processo falimentar, onde todos os outros credores esperam pelo momento de receber sua parte nesse quinhão.

Por essa razão, cabe ao juiz, ao conceder a penhora, reservar parte dos valores arrecadados para que não sejam em suas totalidades remetidos a pagamento da dívida pública, pois seria descabido permitir que os outros credores tenham o que lhes é devido arrematado por uma classe que é a terceira na ordem de legal de pagamento.

5- LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA PARA PEDIR FALÊNCIA

Uma grande questão que se levanta acerca do processo falimentar é se caberia ou não a Fazenda Nacional pedir a falência de uma empresa quando esta demonstrar estar em situação de insolvência.

Como já é cediço, a União é um dos credores que podem ser habilitados no processo falimentar, mas também pode ver seu credito satisfeito por meio do processo de Execução Fiscal.

Igualmente, já foi observado que o objetivo da falência é retirar do mercado aqueles que não possuem meios de se estabelecer por não estar mais conseguindo ser pontual com seus compromissos.

O artigo 97, inciso IV da lei 11.101 de 2005, estabelece que qualquer credor pode pedir a falência do empresário em crise.

A grande crítica que se levanta é se poderia a Fazenda, que pode ter seu crédito garantido por meio de Execução Fiscal, solicitar a falência empresarial.

Não seria a União um credor como todos os outros? E não haveria lei autorizativa para tal? Mas não seria objetivo também do credor ver seu crédito satisfeito? Ora se o da União está assegurado seria necessário pedir a falência?

Consideráveis são os entendimentos acerca do assunto, vejamos os dois posicionamentos.

5.1- DA LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA

Para aqueles que entender ser a União legitimada para pedir que seja decretada a falência de um empresário, esse direito adviria da legislação pertinente quanto às disposições relativas à falência, a lei 11.101/05.

Como já é cediço, o art. 83, inciso III da referida lei, estabelece ser os credores tributários o terceiro na ordem de pagamento quando ocorrer a arrecadação do ativo.

No mesmo sentido, dispõe o art. 97, inciso IV, que qualquer credor pode pedir que seja decretada a falência do empresário.

Ora, o que é a Fazenda Pública se não uma credora que tem o direito de cobrar seus débitos? Se for a União legitimada para ter seu crédito habilitado na falência, é do mesmo modo a mesma legitimada para pedir a falência, nos termos do art.97, inciso IV da lei 11.101/05.

Ademais, importa ressaltar ainda a existência do Princípio da Indisponibilidade dos Bens Públicos, que dispõe que por estar a administração publica gerindo bens de todos, em nome do interesse público, ela não poderia se desfazer dos bens sem um justo motivo.

Logo, se a Fazenda Nacional se abstivesse de pedir a falência do credor para que possibilitasse a satisfação do seu crédito, estaria a mesma se privando de um meio para arrecadar mais capital para as despesas públicas.

Desta feita seria a credora de débitos tributarias tão legitimada para pedir a falência do empresário como todos os outros, cercear essa direito seria violar o art. 5º, inciso XXXV da CF/88, que estabelece que não poderá ser afastada do Poder Judiciário qualquer ameaça de lesão.

Impedir que a Fazenda cobre seus débitos e peça a falência de empresário impontual configuraria então, impedimento de defesa de lesão aos cofres públicos.

5.2- DA ILEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA.

Para os defensores da ilegitimidade da Fazenda Publica de solicitar a falência, o processo de Execução Fiscal já seria suficiente para garantir que seja satisfeito o débito com a União.

Muito pelo contrário do que sustentado pelos adeptos de legitimidade da Fazenda, para a corrente em questão não haveria qualquer cerceamento de defesa por parte do judiciário, que garantiria a União o direito de cobrar por execução Fiscal.

Mais ainda, não haveria Indisponibilidade do Interesse Público uma vez que a execução fiscal por si só já garantiria o crédito. A falência apenas se diferiria dela por retirar do mercado o devedor impontual.

Nesse sentido, e considerando que o objetivo da falência é garantir a satisfação do crédito ameaçado, não haveria o porquê da Fazenda solicitar a finalização das atividades empresariais do devedor.

Ora, se seu crédito já está garantido porquê realizar um procedimento que pode causar ainda maiores prejuízos a economia do pais?

As empresas, atividades exercidas pelo empresário devem atender a uma função social. Muito além de gerar lucros, a empresa gera emprego e faz circular o capital no país, fazendo valorizar a moeda nacional até mesmo em âmbito internacional.

Nesse sentido, solicitar que seja retirado do mercado atividade que pode ser recuperada e voltar a causar aumento patrimonial no Brasil, seria incompatível com a função da Fazenda Pública que é garantir o crédito da União.

Em sendo assim, defende essa corrente que não há porque a Fazenda ser considerada legitimada para solicitar a falência empresarial, visto que já se encontra garantido o crédito por meio do processo de Execução Fiscal.

CONCLUSÃO

O processo falimentar almeja garantir que seja satisfeito o crédito devido, mas muito, além disso, que seja retirado do mercado aquele que não tem condição de se manter.

A Fazenda Nacional é uma das credoras do credito tributário em âmbito federal, e a ela são dadas duas possibilidades de satisfação do credito: pela Execução Fiscal ou por Habilitação no Processo Falimentar.

O cerne da questão é se seria ou não possível que a Fazenda solicite a falência empresarial.

Pontuadas todos os posicionamentos acerca do tema, conclui-se que indiferente de qualquer coisa, o que as duas teorias tem em comum é que o crédito se encontra protegido como de fato era o objetivo da lei, e que sempre que possível deve-se manter o empresário em atividade, pois é ele que faz o capital circular no país.

Importa ressaltar que não se quer aqui proteger o credor insolvente da “mão” do fisco. Muito pelo contrário, se almeja uma maior proteção da coletividade que é a maior interessada na resolução da questão.

Desta feita, deve-se, quando diante de situações onde o interesse público e do particular estão em jogo, ponderar as situações para observar qual delas é a mais benéfica para o maior numero de pessoas.

Bibliografia

LEI Nº 11.101 DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume 1-13º Ed.- São Paulo. Saraiva. 2009.

Constituição da República Federativa do Brasil.