A APROXIMAÇÃO DO DIREITO E DA ECONOMIA, E A RELAÇÃO DESTES COM O DIREITO CONTRATUAL

  A APROXIMAÇÃO DO DIREITO E DA ECONOMIA, E A RELAÇÃO DESTES COM O DIREITO CONTRATUAL

INTRODUÇÃO

Como relacionar ciências tão próximas e tão distantes, como direito e economia e ainda estabelecer um link com o direito contratual? Isto é o que será buscado nesse texto interpretativo e crítico. Richard Allen Posner¹ e Ronald Harry Coase² ,tiveram trabalhos neste contexto estudado, em especial Posner que em sua obra “Para além do direito” que navega nessas aproximações científicas.

DESENVOLVIMENTO

Richard Posner³, analisando na sua perspectiva pragmática, o direito é fundamentalmente um instrumento para a consecução de fins sociais, não estando fundado em princípios permanentes e de que seja posto em prática através da sua manipulação lógica. Assim, o significado das coisas é social e as realizações humanas devam ser apreciadas relativamente às circunstâncias e avaliadas também por suas consequências, conduzindo a rejeição de todos os critérios fundamentais que possam de forma absoluta pautar a normatividade do direito, inclusive o critério de eficiência.

Assim, postula-se que, ao interpretar e aplicar a lei, o juiz deva sopesar as prováveis consequências das diversas interpretações que o texto permite, atentando, para a importância de se defender os valores democráticos. Dada a relação conflituosa entre todos estes propósitos, a interpretação e aplicação do direito continuará sendo uma arte; não uma ciência. A justiça deve beneficiar-se dessa discussão pela análise dos prós e contras.

Positivamente Posner tem razão ao vislumbrar o direito e as decisões dos juízes como voltadas para os fins sociais, o direito não pode apenas voltar-se a tecnicidade em suas decisões, mas elas deve enxergar o fundo social que elas vão poder atingir.

Já retratando a Ronald Coase⁴, ele trata os que custos de transação são positivos, mas as decisões inteligentes sobre intervenção estatal demandam mais informações do que os Governos possuem ou são capazes de adquirir. Assim, os Estados intervém em suas economia de modo inaceitável, deveria se retornar a teoria de Adam Smith, porém de maneira mais flexível e não matemática.

Em minha opinião acho que os problemas econômicos advindos aos países desde crise de 1929, da Bolsa de Nova Iorque advém da grande liberalidade econômica, e o que foi feito pelas nações foi buscar intervir mais, visando que “crash” mundiais semelhantes não mais adviessem. Porém tratou-se também uma desculpa ao “gigantismo nocivo” dos Estados que provocou até problemas econômicos a alguns países, não é claro da magnitude das grandes crises mundiais.

Esse gigantismo do Estado, como pode ser visto em nosso país, provoca a falta de investimento em áreas necessárias em detrimento de áreas que o Estado está sem tanta premência de estar.

Para Posner⁵, reportando a teoria financeira, e a integração da economia ao direito, ela tem papel importante na análise econômica dos direitos societário, de falência, comercial, assim como a teoria da escolha pública têm papel importante na análise de leis e instituições, bem como a teoria do capital humano tem papel importante na teoria econômica do direito.

A análise econômica do direito é uma tentativa de dotar o pensamento jurídico de uma teoria que explique o comportamento dos indivíduos perante as regras e os efeitos destas na consecução de resultados eficientes. O direito influi nos comportamentos por meio da fixação de preços para determinadas condutas, porquanto responsabilidade e obrigação, é o preço de conduzir-se de determinada forma e, ou pela fixação do direito na media em que sanciona determinada estrutura de direitos, o que tem influência na eficiente alocação de recursos na sociedade.

A esse respeito Lewis A. KORNHAUSER⁶ diz que:

“É possível distinguir dois tipos de decisões por parte dos agentes, sujeitos de obrigações legais: 1. uma decisão sobre a intensidade com que o agente participa na atividade geradora da obrigação legal; e 2. a partir dessa participação o agente decide se cumprirá com sua obrigação ou não. Neste contexto, a proteção do direito impõe um preço às decisões dos agentes. A decisão de não cumprir uma obrigação resulta de uma ponderação estabelecida entre o custo relativo do descumprimento em relação ao custo relativo do cumprimento, enquanto que a decisão sobre o nível ou intensidade da atividade do agente resulta da magnitude do custo em que incorre como resultado de cumprir ou não cumprir com a norma”

Conclui, Pedro Mercado Pacheco⁷ que:

“fixada a prioridade da teoria da ação racional econômica e fixado o fim da referida ação na eficiência econômica, o direito na perspectiva da análise econômica do direito converte-se num conjunto de incentivos e guias que encaminham a conduta dos indivíduos para a consecução do fim específico que deve perseguir o direito, qual seja, a consecução da eficiência econômica”.

Visando estabelecer uma relação entre a aproximação do direito a economia e a sua aplicação ao direito contratual e aos contratos, Armando Castelar Pinheiro⁸ reporta a “teoria econômica dos contratos”, adotando o prisma do contrato eficiente, os quais só o assim são se o compromisso for crível.

Quanto ao cumprimento do contrato, Pinheiro⁹ retrata, que pela adoção da eficiência, que “quanto maior for o benefício de adimplir (ou de honrar o contrato), melhor será o cumprimento desta promessa”, E o oposto, também, “quanto menor for a penalidade, menos eficiente será o desempenho do referido contrato”. Também a regera é válido para o custo da ruptura do contrata. Assim a inadimplência ou ruptura do contrato funcionam como incentivadores ao seu bom desempenho, bem como ao bom desempenho e respeito as regras contratuais pelas partes (contratantes).

Exemplo normativo a esse incentivo, são os artigos de nosso Código Civil que tratam de lucros cessantes, os quais sejam 389 (chamados aqui de “perdas e danos”), 949 e 950¹⁰.

Nesses artigos verifica-se a preocupação de nossos legisladores civis com a falta de adimplemento e os prejuízos advindos as partes e a necessidade de proteger a parte prejudicada. É a eficiência contratual incentivada e protegida, quem a descumpre, quem dá causa a ineficiência do contrato, deve pagar por isso.

Por fim Pinheiro¹¹ fala que os contratos devem garantir a resiliência máxima, ou seja no contrato, faz-se “uma aposta que o promitente ganhará mais em ver a promessa cumprida do que o inverso”.

Obviamente que os contratos devem apostar sempre mais no cumprimento contratual, no seu adimplemento, do que o oposto, por que assim nem seria necessário ser feito o contrato. Se não se tivesse quase certeza do seu adimplemento não há necessidade das partes assiná-lo.

Importante ressaltar que também durante a vigência contratual há certas imprevisões que podem ocorrer, típicos elementos que mostram que os contratos são incompletos. Para Caio Mário da Silva Pereira¹² são, sumariamente, seguintes as imprevisões:

a) A vigência de um contrato de execução diferida ou sucessiva;

b) Alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução, em confronto com o ambiente objetivo no momento da celebração;

c) Onerosidade excessiva para um dos contratantes em benefício exagerado para o outro;

d) A imprevisibilidade daquela modificação.

Verifica-se que das imprevisões listadas, o item b), deriva de alterações econômicas havidas no decorrer contrato, demonstrando a necessidade de aproximação de economia e direito, por certo, pois um maior conhecimento de economia derivará em menores imprevisões nos contratos.

Para Pinheiro¹³:

“nosso Código Civil (art. 156) celebra tanto o instituto do estado de perigo como o de lesão como sendo invocados formas de desequilíbrio contratual, concomitantemente e sempre com base na teoria da imprevisão (…).Ora, na medida em que a eficiência requer mais resiliência (com o objetivo de cumprir o contrato), pode-se afirmar que se o ganho esperado do contrato exceder os prejuízos imaginados no momento inicial da contratação, há um ganho de eficiência”.

CONCLUSÃO

A economia sem dúvida é muito importante nos contratos, pois ela colabora para que haja o adimplemento contratual ou o contrato eficiente.

Por isso é de suma importância para os dois ramos científicos estudados, estudamos as teorias econômicas do direito e a sua plicação principalmente nos contratos, podendo vislumbrar a importância que elas têm para o direito contratual.

Assim verifica-se que o direito não deve ficar estanque, fixo em sua tecnicidade, deve ser buscada a sua interdisciplinaridade com outros ramos, como a economia e até a filosofia, visando uma melhor utilização do mesmo. Posner, como jurista, procurou essa interdisciplinaridade visando melhor aplicar o direito no seu dia-a dia, mais buscando as causas sociais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

KORNHAUSER, Lewis A. El Nuevo. Análisis Económico del Derecho: Las Normas Jurídicas como Incentivos. In: ROEMER, Andrés (org). Derecho y Economia: una revisión de la literatura. México: Fondo de Cultura Económica, 1988 p. 22.

PACHECO, Pedro Mercado. El Análisis Económico del Derecho- una reconstrucción teórica. Madrid: Cento de Estudios Constitucionales, 1994

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. 3, p. 145.

PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Curso de Law & Economics. Editora Campus

POSNER, Richard Allen. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2009.