JurisWay - Sistema Educacional Online
 
JurisWay - Preparatório OAB
 
Cursos
Certificados
Concursos
OAB
Vídeos
Modelos
Perguntas
Notícias
Fale Conosco
Mais...
 
Email
Senha
powered by
Google  
 
 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Sullivan Nunes Da Silveira Peixoto


Advogado com atuação especializada no setor de Energia Elétrica voltado para o campo do Direito Regulatório, Consumidor, Constitucional, Administrativo e Responsabilidade Civil. br.linkedin.com/in/sullivannunes

envie um e-mail para este autor
Monografias Direito do Trabalho Outros - geral

O VINCULO EMPREGATÍCIO DO TRABALHADOR, NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

As novas nuances delimitadas pelo mercado e pela transformação social acarretaram uma necessidade de novas coordenadas para as novas possibilidades que se abrem dentro do âmbito trabalhista. Frise-se que este projeto recebeu nota máxima pela I.E.

Texto enviado ao JurisWay em 31/01/2012.

indique está página a um amigo Indique aos amigos

Quer disponibilizar seu artigo no JurisWay?

 

FACULDADE GAMA E SOUZA
Coordenadoria do Instituto do Direito




O VÍNCULO EMPREGATÍCIO DO TRABALHADOR NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO







Sullivan Nunes da Silveira Peixoto
Rio de Janeiro
2010
 
FACULDADE GAMA E SOUZA
Coordenadoria do Instituto do Direito

SULLIVAN NUNES DA SILVEIRA PEIXOTO


O VÍNCULO EMPREGATÍCIO DO TRABALHADOR NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO






Orientador: Ediraldo Matos Silva – Professor


Rio de Janeiro
2010
FOLHA DE APROVAÇÃO
________________________________________

SULLIVAN NUNES DA SILVEIRA PEIXOTO


O VÍNCULO EMPREGATÍCIO DO TRABALHADOR NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO


CONCEITO:

Banca Examinadora

Prof.(a)   
Assinatura   

Prof.(a)   
Assinatura   


Data de Aprovação
/    /



Ao meu Deus, que em todos os momentos me acompanhou, com seu imensurável amor e sabedoria;
Aos meus pais, que com muito empenho e carinho me apoiaram, me auxiliaram em todos os momentos de minha vida;
À minha adorável companheira, Angélica, que com muita paciência, confiou em todas as minhas atuações e colabora em minhas conquistas;
A todos os meus familiares e amigos que contribuíram de todas as formas para meu crescimento pessoal e profissional;
Por fim, a tudo e a todos, que indiretamente, até mesmo não querendo, motivaram e influenciaram para que eu chegasse até aqui, agradeço-os de todo o coração.




RESUMO
________________________________________


A Globalização, impulsionada e impulsionadora do desenvolvimento tecnológico, levou a uma busca da sociedade capitalista por novos mercados de consumo e produção com baixos custos de mão-de-obra. Tais movimentações dirigiram-se aos países tidos como periféricos, em busca de normas trabalhistas mais frouxas, isenções fiscais e todos os demais motivos da descentralização da indústria.
A mudança da era industrial clássica para a era pós-industrial trouxe modificações profundas nas relações humanas e, por conseguinte, nas relações de trabalho.
Em um mundo de tantas transformações econômicas e sociais, é impossível não notar as mudanças das relações pessoais e em especial, as relações de trabalho.
O choque da era pós-moderna e globalizada para o direito do trabalho foi devastador. Amparado em relações trabalhistas de 40 anos atrás, extremamente defasadas, as novas nuances delimitadas pelo mercado e pela transformação social acarretaram uma necessidade de novas coordenadas para as novas possibilidades que se abrem dentro do âmbito trabalhista.


Palavras-chave
I. Direito do Trabalho II. Relações trabalhistas III. Vínculo empregatício





Sumário
________________________________________

I -     INTRODUÇÃO                                08
II -     Distinção entre as relações de emprego e trabalho        11
1.    Relação de trabalho (gênero)                        11
1.1.    Estágio profissional                    12
1.2.    Trabalhador cooperado                    12
1.3.     Trabalhador autônomo                    13
1.4.     Trabalhador voluntário                    13
1.5.    Empregado doméstico                    13
2.    Relação de emprego (espécie)                    13
III -     Contrato Individual de Trabalho                    15
1.    Objeto e características                        15
2.    Elementos norteadores do contrato                    16
2.1.    Habitualidade                        16
2.2.    Subordinação                        18
2.3.     Onerosidade                        19
2.4.     Pessoalidade                        20
2.5.     Alteridade                            21
3.    Princípios de proteção contratual                    21
3.1.     Princípio in dubio pro operário ou in dubio
pro misero                                22
3.2.    Princípio da norma mais favorável            22
3.3.     Princípio da condição mais benéfica            22
3.4.     Princípio da primazia da realidade            22
3.5.     Princípio da irrenunciabilidade            23
3.6.     Princípio da boa fé                    23
3.7.     Princípio da continuidade da relação
 de emprego                            23
IV -     Subordinação – Aspectos, requisitos e sua caracterização    24
1.    Características                                24
2.    Aspectos subjetivistas e personalistas                25
3.    Aplicabilidade                                26
4.  Conceito objetivo e seus requisitos                    27
5.    A parassubordinação                            32
6.    Relação de poder entre capital e trabalho                32
V -     Relação de emprego nas cooperativas de trabalho        34
VI -     Descaracterização do vínculo                        40
1. Influência da modernidade na nova era trabalhista        40
2. Espécies de contratos de trabalho sem vínculo
Empregatício                                41
2.1. Trabalho Eventual                            42
2.2. Trabalho Avulso                            42
2.3. Trabalho Temporário                        42
2.4. Trabalho Autônomo                        43
2.5. Estagiário                                44
3.    Análise emblemática do vínculo                    44
4.    Peculiaridades                                45
VII -     Conclusão                                    47
VIII -     Referências bibliográficas                        49
IX -     Anexos                                    51




 
I - Introdução


Este é um dos mais fascinantes temas de direito do trabalho: o vínculo entre empregado e empregador. Inicialmente é preciso advertir que não há uniformidade na denominação que os doutrinadores dão ao vínculo jurídico que tem como partes, de um lado, o empregado, e, de outro lado, o empregador. Nem mesmo as leis se definiram, sendo encontrada tanto a expressão contrato individual de trabalho como relação de emprego, no que não está só.
Diante disso, vem uma primeira pergunta cuja resposta está desafiando os juristas, em razão da dificuldade de distinção da ordem escrita para a praticada, em geral o vínculo.

Desvirtuando, em parte, a emblemática questão e criando uma análise do contexto histórico da palavra trabalho, é primordial fazer menção às etapas que restaram em caracterizar este objeto como ponto de equilíbrio entre a ordem e a ação objetivada, sendo assim, necessário verificar que a primeira forma de trabalho foi a escravidão, em que o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista. O escravo, portanto não era considerado sujeito de direito, pois era propriedade de dominus , logo, estaria em condição de escravatura enquanto vivesse.
Num segundo momento, verifica-se também a servidão. Época do feudalismo, em que os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que com isso entregavam parte da produção rural aos senhores feudais. Nessa época, o trabalho era considerado um castigo.
Em decorrência de inúmeras transformações que vinham ocorrendo em toda a Europa, especialmente com o aparecimento da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1919, incentivaram a criação de normas trabalhistas em nosso país.
Inicialmente, as constituições versavam apenas sobre forma do Estado, o sistema de governo. Posteriormente, passaram a tratar de todos os ramos do direito e, especialmente, do direito do trabalho. Entretanto, por existir várias normas esparsas sobre os mais diversos assuntos trabalhistas, houve a necessidade de sistematização dessas regras, sendo editado a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho  •, reunindo as leis esparsas existentes e consolidando-as.
O caput do art. 3º da CLT estabelece: "Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste mediante salário".
Empregado é o trabalhador subordinado, que recebe ordens, é pessoa física que trabalha todos os dias ou periodicamente e é assalariado, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando ou esporadicamente. Além do que, é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços.
Por outro lado, o caput do art. 2º, da mesma CLT, dispõe: "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços".
A grande e crescente proliferação de cooperativas de trabalho prestadoras de serviços vem desencadeando uma série de críticas calcadas no fato de que tais cooperativas se constituem para descaracterizar o vínculo empregatício e se desvencilhar de uma série de impostos e obrigações sociais para com o trabalhador.
No entanto, tal entendimento, que em muitos casos é o pertinente, requer o embate com a exata compreensão do conceito, peculiaridades e finalidades das sociedades cooperativas de trabalho. Para tanto, faz-se necessário uma sucinta análise dos aspectos doutrinários e jurídicos que permeiam a questão, como também uma interpretação sistemática da legislação vigente.
Dessas regras legais extrai Mauricio Godinho Delgado  os elementos fáticos-jurídicos componentes da relação de emprego: "trabalho não eventual, prestado intuitu personae (pessoalidade) por pessoa física, em situação de subordinação, com onerosidade"
Na avaliação desses elementos a lei impõe o exame, principalmente, dos fatos em caso concreto, não sendo decisivo o que tenha sido formalizado por escrito, logo, não basta a constatação da originalidade do ato e/ou a caracterização, sendo fática a necessidade de verificação do preenchimento das condições geradoras também, da extinção ou descaracterização do vínculo produzido, perfazendo concluso a indispensabilidade de reconhecimento deste fato em todas as fases de surgimento, assim mister se faz a produção deste estudo para clarear e dissecar as mais discutidas relações norteadoras do direito trabalhista brasileiro.


II – Distinção entre as relações de emprego e trabalho


A primeira observação pertinente refere-se à amplitude de ambas as expressões quanto à palavra “trabalho”. Na verdade, melhor seria, em inúmeros casos, não pronunciar “contrato de trabalho”, mas contrato de emprego e, em lugar de relação de trabalho, seria mais próprio dizer relação de emprego.
Entretanto, a denominação corrente é contrato de trabalho, inclusive encontrada no art. 442 da CLT.
O vértice do direito do trabalho não é todo trabalhador, mas um tipo especial dele, o empregado. Há vários outros tipos de trabalhadores que não estão incluídos no âmbito de aplicação do direito do trabalho. Não há uma definitiva orientação quanto aos tipos de trabalhadores sobre os quais o direito do trabalho deve ser aplicado. Predomina o entendimento segundo o qual o trabalho que deve receber a proteção jurídica é o trabalho subordinado. A CLT é basicamente uma Consolidação das Leis dos Empregados.
Em consonância com o princípio da autonomia da vontade, como bem esclarece Amauri Mascaro Nascimento: "Ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for da sua vontade. Assim, mesmo se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será possível pela vontade ou pelo interesse das duas".
Assim, contrato de trabalho é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar serviço não eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.

1.     Relação de trabalho (gênero)

Relação de trabalho é o gênero, que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso, dentre outros que cabe exemplificar com algumas definições: 
1.1.    Estágio profissional

A Lei 11.788/2008  estabeleceu novas normas quanto à contratação de estudantes na condição de estagiários.
Somente os alunos matriculados regularmente em instituições de ensino público e particular, de educação superior, de educação profissional, do ensino médio e de educação especial poderão ser considerados estagiários, os quais deverão desenvolver atividades nas empresas desde que relacionadas à sua área de formação; restando a mera rotulação de estagiário não impede o reconhecimento da condição de empregado. É preciso preencher os requisitos legais para que o contrato de estágio seja legalmente válido.

1.2.    Trabalhador cooperado

Considera-se cooperado o trabalhador associado à cooperativa, que adere aos propósitos sociais e preenche as condições estabelecidas em estatuto de cooperativa.
O trabalhador que aderir à Cooperativa e, por estatuto da mesma, adquirir o status de cooperado, não é caracterizado como empregado, conforme CLT, art. 442, adiante reproduzido:

“Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquelas”.

1.3.    Trabalhador autônomo

Autônomo é todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual.

1.4.    Trabalho voluntário

O trabalho voluntário é definido pela Lei 9.608/1998 como a atividade não-remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.

1.5.    Empregado doméstico

Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.
O empregado doméstico é regido pela Lei 5.859/1972 , tendo seus direitos previstos na Constituição Federal/1988 no parágrafo único do artigo 7º, bem como sua integração à Previdência Social.

2.    Relação de emprego (espécie)

Relação de emprego é espécie, trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador. A lei brasileira define a relação entre empregado e empregador como um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego. Segundo o art. 442 da CLT, “contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. A relação de emprego é realmente contratual, ou seja, é uma manifestação de vontade.



III – Contrato individual de trabalho


O contrato de trabalho distingue-se de vários outros contratos de natureza civil por haver necessariamente a participação de uma pessoa física como empregado. Conforme teoria predominante, o contrato trabalho tem natureza contratual e desta forma, a existência do contrato ocorrerá com a prestação de serviços, pelo empregado, seguida de remuneração, pelo empregador, caracterizando até mesmo com o ajuste tácito.
Parafraseando a tese do Ilustre autor Sérgio Pinto Martins :

“O contrato de Trabalho, na verdade, já é uma relação jurídica de trabalho, mesmo ao existindo prestação de serviços, pois gera direitos e obrigações. Se para a existência da relação de emprego é preciso um ajuste, ainda que verbal ou tácito, mesmo que não expresso, há uma interação entre o contrato e a relação e um não pode subsistir sem o outro. A relação é o efeito do contrato e não a causa.”

1.    Objeto e características

O objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não eventual do emprego ao empregador, mediante o pagamento de salário. Com a caracterização do contrato de trabalho, o empregado contrai uma obrigação de fazer, de caráter personalíssimo e intransferível a terceiro. Destarte, por se tratar de contrato intuitu personae em relação ao trabalhador, consiste em verificar se o serviço objeto do contrato pode ser, ou o é, executado por outra pessoa designada pelo contratante, haja vista, se tratar de um elemento relevante para negar a condição de empregado.
O contrato de trabalho tem por características próprias a bilateralidade, consensualidade, onerosidade, comutatividade e trato sucessivo. Para tanto deve haver a continuidade na prestação de serviços, daí por que se diz que é de trato sucessivo ou de duração, pois não é instantâneo, não se exaurindo no cumprimento de uma única prestação.
Há uma onerosidade, pois o serviço prestado pelo empregado deve ser remunerado, logo, ocorrendo prestação de serviços gratuitamente por vários meses ou anos, não há contrato de trabalho.
O contrato de trabalho não é solene, pois independe de formalidades, podendo ser firmado verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT). É comutativo e bilateral, visto que um dever do empregado corresponde a um dever do empregador, ou seja, o dever de prestar o serviço corresponde ao dever do empregador pagar o salário.

2.    Elementos norteadores do contrato

2.1.     Habitualidade

Certos contratos exaurem-se com uma única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o término da relação obrigacional. No contrato de trabalho, não é isso que ocorrem, pois há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo. A habitualidade, não eventualidade ou continuidade, como chamam alguns autores, é da relação jurídica, da prestação de serviços.
O trabalho prestado pelo empregado deve ser não eventual, essa não eventualidade também é tratada como habitualidade, ou seja, deve ter uma continuidade, para que seja considerado o vínculo na relação de emprego, como explica Maria Inês M. S. A Cunha  "a não eventualidade, é igual à continuidade na prestação de serviço, à regularidade, à habitualidade, seja por ser o serviço prestado, diariamente, seja por repetir-se a intervalos regulares".
Sendo esse trabalho de natureza não eventual, deve ser realizado de maneira normal, constante, reiterada. O trabalho eventual, isto é, esporádico, de vez em quando, não configura o vínculo empregatício.
No momento que empregado e empregador iniciam uma relação de emprego, a tendência, ou apenas a intenção é que essa se prolongue no tempo, como decorrência do princípio da continuidade. Presumindo-se então uma continuidade na execução das suas tarefas. Do contrário, aquele serviço prestado de maneira eventual, não há como considerar a existência do vínculo empregatício, uma vez que o não há uma continuidade na sua prestação.
Relação de emprego é um pacto de trato sucessivo, ou, que pressupõe permanência no tempo, inexistência de interrupção, como explica Delgado.

“A idéia de permanência atua no Direito do Trabalho em duas dimensões principais: de um lado, na duração do contrato empregatício, que tende a ser incentivada ao máximo pelas normas justrabalhistas. Rege esse ramo jurídico, nesse aspecto, o princípio da continuidade da relação de emprego, pelo qual se incentiva, normativamente, a permanência indefinida do vínculo de emprego, emergindo como exceções as hipóteses de pactuações temporalmente delimitadas de contratos de trabalho. (DELGADO, 2008, p. 293).”

Nesse sentido, para que haja relação empregatícia é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico.
De uma maneira singela Sergio Pinto Martins  explica: "O contrato deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviço eventualmente não é empregado".

2.2.     Subordinação

Empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de outrem para quem ela é dirigida. Tal subordinação pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica e social, permitido dividir dois grandes campos de trabalho humano: o trabalho subordinado e o trabalhador autônomo.
Se o trabalhador não é subordinado será considerado trabalhador autônomo, não empregado.
O trabalhador autônomo não é empregado exatamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio. Aquele que presta serviço voluntário também não está subordinado ao tomador deste serviço, por ter um tratamento específico previsto em lei.
A CLT é aplicável a empregados e não é aplicável a trabalhadores autônomos, pois estes não são subordinados a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio.
Para tanto, se faz necessário que haja um preenchimento de obrigações recíprocas:

a)    sempre que o empregador manter o empregado sob suas ordens, distribuindo tarefas, modo de execução e etc.
b)    Obedece ao empregador contratante.
c)    Possuir horário rígido, ou seja, sempre que houver um controle no horário de trabalho do empregado no que diz respeito à entrada, almoço e saída do estabelecimento ou fora dele.
d)    Também pode pressupor subordinação se a atividade laboral poderá ser objeto do contrato de trabalho, independentemente do resultado dela conseqüente;

Se evadindo do aspecto criado como requisitos necessários para a aplicação da subordinação ou preenchimento de validade e/ou caracterização, subordinação pode ser conceituada como a relação de dependência do empregado para com o empregador.

Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etimológica, transparece na subordinação uma idéia básica de “submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de dependência”.
A subordinação corresponde ao pólo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na “situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará”.
Como se percebe, no Direito do Trabalho a subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. (DELGADO, 2008, p. 302-303).

2.3.    Onerosidade

Empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. O contrato de trabalho não é gratuito, mas oneroso, pois o empregador tem o dever de pagar o salário ao empregado pelos serviços prestados, assim como o empregado tem a obrigação de prestar serviços ao empregador. Portanto, se os serviços forem prestados espontânea e gratuitamente, não há relação empregatícia.
Então, onerosidade pode ser entendida como uma contrapartida pelos serviços prestados ao empregador, refere-se diretamente ao salário percebido pela atividade laboral desenvolvida para determinada pessoa física ou jurídica.

A onerosidade é traço essencial da prestação do empregado por derivação de um caractere do contrato individual de emprego. Seria, de fato, socialmente insustentável admitir-se gratuidade nessa classe de contratos, uma vez que a prestação do empregador (o salário) é fator de subsistência do empregado. Logo, onde for admissível a prestação gratuita do trabalho não estará caracterizada a figura do empregado, como prestador. (PINTO, 2007 p. 121)

2.4.     Pessoalidade

O empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços. O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa. Nesse sentido é que se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae. O trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o de determinada e especifica pessoa e não de outra.
Assim, não pode o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do empregador, salvo, as previsões estabelecidas em lei, por exemplo, férias. Contudo, observa-se que o caráter da pessoalidade não se desfaz com esse afastamento, provisório e legal, do empregado das suas funções laborativas.
Eis o que quer dizer pessoalidade. Não havendo pessoalidade, descaracteriza-se a relação de emprego, já que a natureza do trabalho não pode ser eventual, o trabalho não pode ser ocasional e esporádico.

A relação é pessoal, visto que o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa durante a prestação dos serviços, denotando o caráter de uma obrigação personalíssima. Assevere-se, porém, que o aspecto intuitu personae não implica a exclusividade de possuir um único tomador de seus serviços. O trabalhador subordinado pode ter vários empregadores, na medida em que tenha tempo e de acordo com as peculiaridades de cada relação. ( Jorge Neto, 2008; p.244)

 Para tanto, o Contrato Individual de Trabalho deve ser pactuado entre empregado e empregador, sendo que, a parte prestadora do serviço não pode ser pessoa jurídica, devendo ser pessoa física e natural, para que possa ser vinculado na relação contratual.

2.5.     Alteridade

O empregado presta serviços por conta alheia, ou seja, por conta do empregador, e não por conta própria. Quando estiver prestando serviços para si ou por conta própria, ficará descaracterizada a relação de emprego, podendo ocorrer apenas a realização de um trabalho, ou a configuração do trabalho autônomo ou eventual.
É requisito do contrato de trabalho o empregado prestar serviços por conta alheia e não por conta própria.

3.     Princípios de proteção contratual

O princípio da proteção ao trabalhador é o principal e dele decorrem outros.  Caracteriza-se pela intervenção estatal nas relações trabalhistas, colocando obstáculos à autonomia da vontade dos contratantes e criando normas mínimas que formam a base do contrato de trabalho.  As partes podem, contudo, pactuar além desse mínimo, mas nunca abaixo dele. 
O princípio protetor se concretiza em três idéias básicas, na verdade, em três outros princípios:

3.1.    Princípio in dubio pro operario ou in dubio pro misero

Entre duas ou mais interpretações viáveis, o intérprete deve escolher a mais favorável ao trabalhador. É uma regra de hermenêutica, e não um caso de lacuna da lei. 

3.2.    Princípio da norma mais favorável

Não se aplica, no direito do trabalho, a famosa pirâmide kelseniana, que trata da hierarquia das normas jurídicas.  Aqui, o ápice da pirâmide deve ser ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador (ex.: arts. 444 e 620 da CLT).

3.3.    Princípio da condição mais benéfica

Prevalecem às condições mais vantajosas para o trabalhador, não importa o momento em que foram ajustadas.  Esse princípio pode ser encontrado de maneira concreta no art. 468 da CLT e súmula 51 do TST, e tem como fundamento, o direito adquirido.

3.4.     Princípio da primazia da realidade

Em matéria trabalhista, importa o que ocorre na prática, mais do que os documentos demonstram.  Segundo Plá Rodriguez, "significa que em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que surge de documentos e acordos se deve dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos"


3.5.     Princípio da irrenunciabilidade

Irrenunciabilidade é a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio.  O "vício de consentimento presumido" é um argumento relevante para justificar o presente princípio.  De fato, certas derrogações são proibidas por se acreditar não serem livremente consentidas.

3.6.     Princípio da boa fé

Trata-se de um princípio jurídico fundamental, uma premissa de todo ordenamento jurídico.  É um ingrediente indispensável para o cumprimento do direito, sem o qual, a maioria das normas jurídicas perde seu sentido e seu significado.
Refere à conduta da pessoa que considera cumprir realmente com seu dever.  Pressupõe honestidade, consciência de não enganar, não prejudicar, não causar danos, não trapacear etc. A consciência do agente aqui é aquela exigida do homem médio.  É um modo de agir, um estilo de conduta.  Tal princípio ganha especial relevo nesse ramo do Direito, eis que o contrato de trabalho é uma relação continuada, e não uma transação mercantil, um negócio circunstancial.

3.7.     Princípio da continuidade da relação de emprego

Este princípio é uma conseqüência de ser, o contrato de trabalho, um contrato de trato sucessivo ou de duração, diverso, por exemplo, de um contrato de compra e venda, em que a satisfação das prestações pode se realizar em um só momento (contrato instantâneo).
A continuidade é benéfica para ambos os sujeitos do contrato: para o empregado porque lhe dá segurança econômica; e, para o empregador, porque pode contar com a experiência daquela mão-de-obra.



IV – Subordinação – Aspectos, requisitos e sua caracterização.


1.    Características.

Esclarece Sergio Pinto Martins  que a palavra explicitada, na regra legal é dependência, mas que se costuma usar o vocábulo subordinação, por ser mais exato no que diz respeito à relação, vínculo, e conceitua: "Subordinação é o aspecto da relação de emprego visto pelo lado do empregado, enquanto poder de direção é a mesma acepção vista pelo ângulo do empregador".
Salienta também , lembrando a existência de várias formas de subordinação (econômica, técnica, hierárquica), asseverando, no entanto, que a tese da subordinação jurídica é a mais aceita: "em função da situação do contrato de trabalho, em que está sujeito a receber ordens, em decorrência do poder de direção do empregado, do seu poder de comando".
O jovem jurista Ricardo Marcelo Fonseca  também apanha com profundidade a questão das origens da subordinação, de modo a explicitar qual a diferença entre subordinação jurídica e subordinação pura e simples.
De forma direta frisa que o diferencial estaria nos limites da atividade econômica do empregador, do risco físico e do atentado moral do empregado, e da prática de ato que seja ilícito. No mais, segundo afirma, são idênticas.
Lembra, o ilustre Jurista , a necessidade de se compreender que:

"[...] não foi o direito que inventou a relação de trabalho subordinado e o requisito da subordinação jurídica, traçando depois a linha divisória do que seria o limite de uma subordinação jurídica e uma subordinação não jurídica. O que de fato ocorreu é que a subordinação do trabalhador pré-existia à regulamentação do contrato de trabalho, e o direito positivo, confrontando-se com uma situação de subordinação já existente, traçou os limites formais para definir até onde essa subordinação poderia ser exercida licitamente (e denominou-a subordinação jurídica)”.

2.    Aspectos subjetivistas e personalistas.

Uma das obras mais significativas do direito do trabalho brasileiro é o Curso escrito por Orlando Gomes em parceria com Elson Gottschalk . Nessa obra, os autores asseveraram ser o critério da subordinação jurídica ou da dependência hierárquica o que tem logrado maior aceitação na doutrina, na legislação e na jurisprudência.
Nesse sentido explicam:

"A atividade do empregado consistiria em se deixar guiar e dirigir, de modo que as suas energias convoladas no contrato, quase sempre indeterminadamente, sejam conduzidas, caso por caso, segundo os fins desejados pelo empregador. Tanto ao poder de comando como ao de direção do empregador corresponde o dever específico do empregado de obedecer. O poder de comando seria o aspecto ativo e o dever de obediência o passivo da subordinação jurídica".

Também se posiciona nesse sentido Roberto Norris  dizendo: "A todo contrato de trabalho se aplica o poder diretivo do empregador, com os seus respectivos consectários. Desta forma, pode-se afirmar que o contrato laboral gera o estado de subordinação, vinculado à própria relação jurídica empregatícia, surgindo, desta forma, o status subietionis do empregado”.
A Professora Aldacy Rachid Coutinho  também lembra o fato de que, embora o empregado seja protegido pelo direito, que o defende das agruras econômicas, ele deve, juridicamente, obediência e fidelidade ao seu empregador, encontrando-se em latente estado de submissão da sua vontade às ordens do empregador que detém o poder de dirigi-lo, fiscalizar a sua conduta e vida, e, por conseqüência, puni-lo no próprio interesse.
O critério da subordinação jurídica ou da dependência hierárquica é o que tem logrado maior aceitação na doutrina, na legislação e na jurisprudência, vinculando-se ao poder diretivo do empregador e ao estado de sujeição do empregado.
Conclui a brilhante jurista : "A subordinação ressalta esse estado pessoal de sujeição ao poder de direção, que é um estado jurídico, criado ou revelado pelo contrato de trabalho; um modo de ser do sujeito, do qual decorrem deveres e obrigações; dentre esses deveres, o de fidelidade, obediência e disciplina” •.

3.    Aplicabilidade

Baseado na doutrina alemã, e no direito italiano, Paulo Emilio Ribeiro de Vilhena  busca uma imagem a que os juristas venham a afeiçoar a subordinação atenuando a rigidez divisória, e que representaria uma validade maior e mais constante na esfera das relações trabalhistas, para o que considera: "uma relação de coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa, através da qual a atividade do trabalhador como que segue, em linhas harmônicas, a atividade da empresa, dela recebendo o influxo próximo ou remoto de seus movimentos”  .
O vínculo subordinativo teria como suposto conformador, como atividade coordenada "a atitude harmônica do prestador de serviços, rente com a regular manutenção daquela parcela da dinâmica empresária e de seu processo produtivo, que lhe cabe dar seguimento".

4.    Conceito objetivo e seus requisitos

Arion Sayão Romita  afirma, com veemência: "A subordinação não significa sujeição ou submissão pessoal. Este conceito corresponde a etapa histórica já ultrapassada e faz lembrar lutas políticas que remontam à condição do trabalhador como objeto de locatio (locação), portanto equiparado a coisa (res). O trabalhador, como pessoa, não pode ser confundido com a atividade, este sim, objeto de relação jurídica".
Para verificar-se a existência de subordinação não seria exigida "a efetiva e constante atuação da vontade do empregador. Basta a possibilidade jurídica dessa atuação. Por isso, a subordinação não deve ser confundida com submissão a horário, controle direto do cumprimento de ordens, etc. O que importa é a possibilidade, que assiste ao empregador, de intervir na atividade do empregado”  .
Recorda Arion  exemplos jurisprudenciais pelos quais já foram proferidas decisões no sentido de que a prestação de serviços gera a presunção iuris tantum  da existência de contrato de trabalho; e, também, aplicando analogicamente o art. 455 da CLT , pressupõe o conceito puramente objetivo da subordinação que vincula os empregados do empreiteiro ao empresário, em cujo estabelecimento eles trabalham, se os serviços podiam ser executados, normalmente, pelos empregados do empregador.
Seguindo esta tendência progressista, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por sua 2ª Turma, já se manifestou a respeito:
 
"VÍNCULO DE EMPREGO. REQUISITOS LEGAIS. NOVA INTERPRETAÇÃO. CONTRATO-REALIDADE. ALTERIDADE. O contratualismo do direito civil não se presta a explicar a verdadeira concepção de contrato, no direito do trabalho. O contrato de trabalho é denominado contrato-realidade porque existe, não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, independente do que foi pactuado entre empregado e empregador. A subordinação, com as características impressas pelo moderno mercado de trabalho, e a alteridade, requisito de construção doutrinária que significa a prestação de serviços por conta alheia, devem ser conjugados para aferir se existe efetiva autonomia ou se a relação é de emprego, apesar de formalmente constituída como contrato de índole civil. Recurso provido para reconhecer a relação de emprego e determinar o retorno dos autos à origem para análise dos demais pedidos"

No Acórdão nº 9257/02, também reconheceu a existência de vínculo de emprego entre médico plantonista e hospital, salientando, igualmente, o critério objetivo da subordinação jurídica, em referência às obras de José Augusto Rodrigues Pinto  e Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena :

"Por outro lado, o trabalho desempenhado pela autora representa um contrato de atividade, no qual há dispensa de energia pessoal de um contratante em proveito de outro (JOSÉ AUGUSTO RODRIGUES PINTO - in 'O Direito do Trabalho e as questões do nosso tempo' - Ltr). É aí que reside, o ponto nevrálgico da questão: há no caso a presença de alteridade, eis que a energia pessoal e intelectual do trabalhador é direcionada em proveito econômico para o empresário da atividade, que assume os riscos do empreendimento.”
Sobre o caso concreto em exame, assim relatou o Excelentíssimo Juízo:

"Não se pode deixar de cogitar que a autora, estando investida em função de alto grau intelectual e de especialização (médica obstetra e ginecologista), não possuía aquela subordinação comumente presente nas relações de emprego que envolvem trabalho braçal, onde há um poder diretivo de grande importância, mas uma subordinação diáfana. É do conhecimento comum que os médicos que laboram em hospitais, não possuem a subordinação jurídica, tal como ocorre com a grande maioria dos trabalhadores. O médico é profissional altamente qualificado e especializado: após passar por seis anos de curso de graduação, mais a residência (geralmente dois anos ou mais), posteriormente a especialização e ainda, a realização de prova junto à entidade na qual procura admissão e inscrição como especialista, é colocado no mercado do trabalho, na qualidade de trabalhador ímpar, eis que os conhecimentos adquiridos durante o longo caminho percorrido (cerca de dez anos), concede-lhe a liberdade de atuação na sua atividade, vale dizer, a sua opinião e atuação como médico não é dirigida por outrem, como a força do prestimoso operário o é. Mas, de forma muito tênue, quase que inexistente, - processo de diluição a que se refere De Ferrari - em que pese a existência do vínculo de emprego, identificado à luz de outros elementos, sobretudo na análise da dinâmica da empresa, e a sua importância na organização desta". (grifo nosso)

Lembrou-se, neste julgamento, o sustentado por De Ferrari (in Derecho Del Trabajo. Buenos Aires. Ed. Depalma), no sentido de que devemos defender-nos de outro conceito que confunde a subordinação com o cumprimento de horário e convivência de empregado e empregador, porque este modo de ver concederia a uma das partes a possibilidade material de dar ordens e controlar diretamente seu cumprimento, o que, em rigor, não tem importância, concluindo, brilhantemente, que na dinâmica e na estrutura da empresa, que pressupõe integração e coordenação de atividades, a exteriorização da subordinação em atos de comando é fenômeno da ocorrência irregular, variável, muitas vezes imperceptível e esses atos sofrem um processo de diluição, até quase desaparecerem, na medida em que o trabalho se tecniza e se intelectualiza.
Com efeito, consoante as disposições dos artigos 2º e 3º da CLT , é empregado quem presta, pessoalmente, serviços não eventuais, de forma subordinada, a quem, assumindo os riscos do empreendimento, fiscaliza e remunera a prestação destes serviços.
A relação de emprego se estabelece independentemente da vontade das partes, submetida apenas à existência concomitante dos elementos que a informam.
Nesta esteira, é comum dizer que, na expressão permanente de La Cueva , o contrato de trabalho é um contrato-realidade, sobrepujando-se a prestação de trabalho efetiva, na prática, sobre qualquer estipulação formal que venha a reconhecer outra forma de vínculo.
Moderna teoria advoga que para se verificar a existência de subordinação não seria exigida a efetiva e constante atuação da vontade do empregador, bastando a sua possibilidade jurídica.
Importante recordar, também, que sendo pacífica a prestação de serviços, emerge a presunção juris tantum  de existência de relação de emprego, enquanto consectário lógico daquela situação fática.
Transcreve-se, ainda, neste sentido, ementa do Acórdão nº 2.058/97:

"VINCULO DE EMPREGO. MÉDICO PLANTONISTA. É inconcebível a contratação de médicos autônomos em Setor de Pronto Socorro, onde a própria natureza da atividade determina a permanência desses profissionais em tempo integral, de tal forma que sofrem permanente vigilância da instituição onde trabalham. Destarte, a condição de profissional liberal não desnatura a relação 
empregatícia, desde que o obreiro preste serviços subordinados juridicamente, conforme leciona o mestre Délio Maranhão. No caso concreto, o vínculo de emprego se impõe ante a presença dos pressupostos do artigo 3º, 'caput', da CLT."

Por fim, cabe lembrar outra decisão importante, do E. TRT da 17ª Região:

"Dispõe o art. 249, § 2º, do CPC, que não será declarada nulidade quando o juiz puder decidir no mérito em favor da parte. Tal regra, decorrente dos princípios processuais da instrumentalidade e da economia, tem plena aplicação no processo trabalhista (art. 769, da CLT). Em sede de vínculo empregatício, incumbe ao obreiro somente provar o labor em prol de outrem (subordinação objetiva); aquele que usufrui do trabalho e empresta-lhe outra conotação jurídica que não a de emprego, seja pela eventualidade, ou ainda, pela inocorrência de subordinação subjetiva (direito de comando de fiscalização), em suma, direção dos trabalhos deve demonstrar tais fatos prejudiciais ao direito do trabalhador (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC) sob pena de sucumbir na demanda. De qualquer modo, havendo contradição no conjunto probatório sobre a existência da relação de emprego, impõe-se decisão em favor desta (aplicação do princípio in dubio pro operario )”.
 
5.    A parassubordinação

O jovem jurista José Affonso Dallegrave Neto  menciona o neologismo parassubordinação, que traduz subordinação mitigada, "própria de empregados altamente qualificados ou controlados à distância, ou, ainda, das figuras contratuais resididas na zona fronteiriça entre o trabalho autônomo e a relação de emprego, como, por exemplo, o representante comercial e o vendedor pracista".
Refere que isso pode servir para uma exegese excludente ou para uma nova hermenêutica includente, de tal forma que: os adeptos do neoliberalismo não incluem esses trabalhadores na órbita celetista, fazendo interpretação restritiva do art. 3º da CLT ; já os juristas voltados a uma hermenêutica constitucional com base nos arts. 170 e 193 da CF/88 , a tutela da CLT deve ampliar seu horizonte para acolher as novas figuras contratuais.

6.    Relação de poder entre capital e trabalho

Reginaldo Melhado , em interessante, e profundo, trabalho, recentemente publicado, afirma que agora, no capitalismo, os trabalhadores são "´livres` e esse simulacro de liberdade dá status de racionalidade à sua submissão ao capital: há uma eleição voluntária que é inteiramente livre, no plano jurídico, mas rigorosamente coercitiva, no âmbito real em que a relação se dá".
Ao refutar o institucionalismo, o autor  sustenta que a relação entre capital e trabalho configura um contrato e, como tal, deriva de um conceito de vontades. Mas também discorda do contratualismo clássico, pois esse contrato "é visto como um negócio jurídico de compra e venda através do qual a capacidade de trabalho passa por um processo de intercâmbio sui generis (de seu próprio gênero), já que seu proprietário, ao aliená-la, não recebe em troca outra coisa senão o trabalho mesmo convertido em dinheiro".
Resume seu trabalho dizendo que "a relação de poder entre capital e trabalho, tal como configurada, é um fenômeno datado, próprio do modo de produção capitalista, e que será como ele um dia superado”  .
No capitalismo os trabalhadores são tidos por livres, passando-se a idéia de racionalidade à sua submissão ao capital, o que, todavia, em realidade não existe. Embora a esperança esteja em sua superação, permanece, por ora, a relação de poder entre capital e trabalho, porque fenômeno próprio do modo de produção do regime capitalista.
 


V – Relação de emprego nas cooperativas de trabalho


A finalidade precípua das cooperativas de serviços é organizar o trabalho do seu associado provendo-lhe de suas necessidades, eliminando a figura do patrão e o conceito de lucro, ou, como quer o neo-capitalismo, do rendimento do capital. Neste quadro, o cooperativismo surge visando corrigir a distribuição da riqueza, se inspirando em princípios de ordem ética e moral na busca de uma economia mais humana.
A lei 5.764/71 que, de acordo com a "Teoria da Recepção"   formulada por Kelsen, continua a vigorar nos dispositivos que não são incompatíveis com a nova Carta Magna  de 1988 definiu a política nacional de cooperativismo e instituiu seu regime jurídico consagrando a adesão livre, a gestão democrática com predominância da pessoa sobre o capital, a ajuda mútua, mecanismos de retorno financeiro proporcionais às transações dos membros, entre outros.
De acordo com os artigos abaixo, é possível verificar os requisitos necessários para a caracterização das cooperativas de trabalho alçados pela referida diploma legal, chamado de "Estatuto do Cooperativismo Nacional” .

Art. 3°- “Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro”.

Art. 4° - “As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características”:

I - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;
II - variabilidade do capital social representado por quotas- partes;
III - limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;
IV - incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;
V - singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;
VI - quorum para o funcionamento e deliberação da assembléia geral baseado no número de associados e não no capital;
VII - retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da assembléia geral;
VIII - indivisibilidade dos Fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e Social;
IX - neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;
X - prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;
XI - área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.

Art. 5° - “As sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, assegurando-se-lhes o direito exclusivo e exigindo-se-lhes a obrigação do uso da expressão ‘cooperativa’ em sua denominação.”

Essa transcrição, embora possa parecer longa, constata que a legislação nacional, transformou em características, os princípios cooperativistas oriundos dos "pioneiros de Rochdale"  , que de doutrinários passaram a ser legais, positivados que foram pela norma jurídica.
O exposto permite concluir que o associado de uma cooperativa de trabalho, um dos vários ramos possíveis, é proprietário do empreendimento cooperativo e autogestor dos negócios comuns. Neste contexto, e consoante com o disposto no artigo 3o acima citado, não há que se falar em lucro, pois tal idéia seria incongruente: não teria sentido o cooperado obter lucros de si mesmo.
O mesmo diploma legal, chamado de "Estatuto do Cooperativismo Nacional”  , dispõe em seus artigos 90 e 91 sobre as relações entre o sistema trabalhista e as cooperativas.

Art. 90 - Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.
Art. 91 - As cooperativas igualam-se às demais empresas em relação aos seus empregados para os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

Como se percebe não existe vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados, pois não há subordinação, nem caracterização de um contrato de trabalho (há sim controle democrático e a associação em torno de objetivos comuns). Porém, nada impede a admissão de empregados e, neste caso, é evidente a incidência dos direitos e obrigações oriundos da relação de emprego.
A própria Lei 5.764/71, em seu artigo 31, diz que “o associado que aceitar e estabelecer relação empregatícia com a cooperativa perde o direito de votar e ser votado, até a aprovação das contas do período em que foi empregado”. Isso porque, a condição de associado à cooperativa não se confunde com a situação de empregado. O que significa a impossibilidade de concomitância entre as duas formas de vinculação (empregado e associado).
A CLT, no artigo 442, teve inserido um parágrafo único, pela Lei 8.949/94 passando a vigorar com a seguinte redação:

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Desta forma, verifica-se que o legislador tratou de reafirmar o já disposto no citado artigo 90 da Lei 5.764/71 e acrescentou também não existir vínculo empregatício entre os associados e o tomador de serviços de uma cooperativa.
O intuito da referida Lei 8.949/94 é demonstrar que faz parte do processo de flexibilização das relações de trabalho e da terceirização das atividades empresariais. Porém, este processo, não deve, nem pode servir como mecanismo de desvirtuamento dos direitos trabalhistas e exploração de mão de obra.
Nesta situação, estariam descaracterizados os requisitos do trabalho genuinamente cooperativo e verificada a ocorrência das chamadas "cooperativa de fachada" que admite, dirige, paga e demite funcionários travestidos de associados trazendo prejuízos latentes para os trabalhadores e para a verdadeira compreensão do sistema cooperativista.
Necessário se faz, de certa forma, analisar o entendimento dos TRT’s, quanto à formação, caracterização do corpo funcional e desvinculação do caráter laboral das cooperativas.

RELAÇÃO DE EMPREGO – COOPERATIVA - A formação de sociedades cooperativas tem apresentado resultados positivos em diversas áreas de prestação de serviços, como no caso de médicos, consultores, arquitetos, ou seja, trabalhadores que gozam de autonomia em razão da natureza de sua atividade. Elas devem ser criadas espontaneamente em torno de um objetivo comum, mas mantendo-se sempre a independência do cooperado na execução dos serviços. Fica descaracterizada a situação de cooperado se a hipótese versa sobre trabalhador rural que presta serviços, pessoalmente, a empregador na colheita do café mediante salário e sujeito à liderança do turmeiro, participando integrativamente desse processo produtivo empresarial, embora formalmente compusesse o quadro de uma cooperativa. (TRT/3ª Reg., RO-3079/97, Redatora Juíza Alice Monteiro de Barros, 14.10.97).

"Imprópria a denominação de cooperativa na contratação de trabalho entre associados e beneficiário dos serviços, configurando evidente fraude aos direitos das reclamantes, por afastá-las da proteção do ordenamento jurídico trabalhista. Reconhecimento de vínculo empregatício entre cooperativados e tomador dos serviços." (TRT - 4ª - R-RO - 7.789/83 - Ac. 4ª T- 8.5.84, Rel. Juiz PETRÔNIO ROCHA VOLINO, in LTr 49-7/839-840)

Por outro lado, não se pode negar o amparo legal ao trabalho prestado através de legítima sociedade cooperativa. Quer isso dizer, que cumpridas as exigências da Lei 5.764/71 como adesão livre, gestão democrática, não auferimento de lucro e, constatando-se a inocorrência de contratos de trabalho camuflados sob a égide cooperativista, não há que se falar em fraude à legislação trabalhista.
Cumpre, então, observar a realidade prática em que o trabalho é desenvolvido e a forma em que a cooperativa é gerida tendo em mente o preceituado no artigo 9o da CLT. Tendo o reconhecimento jurisprudencial desta situação:

Sociedade Cooperativa X Associados - Relação de emprego - Inexistência
Por força do que dispõe o parágrafo único do artigo 442 da CLT (redação da Lei 8994/94), inexiste relação de emprego entre a sociedade cooperativa (qualquer que seja o ramo de sua atividade) e seus associados. Não tendo as autoras comprovado fraude nas suas associações e emergindo da prova dos autos a existência de um legítimo cooperativismo (tudo em conformidade com o Estatuto da cooperativa reclamada), não há como serem reconhecidas as relações de emprego reivindicadas na petição inicial, já que tal situação encontra perfeita sintonia com a hipótese excetuativa prevista naquele diploma legal. (TRT - RO - 2052/96, TRT 3a Região, Rel. Márcio Ribeiro do Valle)



VI – Descaracterização do vínculo


1.    Influência da modernidade na nova era trabalhista

A intenção nesse caso é, claramente, tentar unificar, totalizar todas as relações dentro de conceitos estanques que se apliquem indistintamente a todas as possibilidades trabalhistas. O fetiche da unidade, do absoluto, do único é moderno. A diferenciação, a multiplicidade, a pluralidade não são um problema para a concepção pós-moderna.
A Modernidade, fundando-se principalmente nos sistemas filosóficos de:

•    Descartes  (Metodologia) - Ao contrário dos gregos antigos e dos escolásticos, que acreditavam que as coisas existem simplesmente porque precisam existir, ou porque assim deve ser, Descartes instituiu a dúvida: “só se pode dizer que existe aquilo que puder ser provado”, sendo o ato de duvidar indubitável.;
•    Kant (Universalidade) - Imperativo categórico  é um dos principais elementos da filosofia de Immanuel Kant. “Age como se a máxima de tua ação devesse tornar-se, por tua vontade, lei universal da natureza”.
•    Hegel (Sistematização e hierarquização) elegeu como critério de Verdade a racionalidade e desconsiderou, ao máximo, toda a medida de conhecimento que não pudesse passar pelo crivo de racional, e mais especificamente, cientifico.

A virada da Filosofia do Martelo  de Nietzsche, destruindo antigos valores e propondo uma redefinição desses, aprofundada por Heiddeger, que abandonou por fim o número e concluiu que tudo é fenômeno , em conjunto com a psicologia de Freud, voltada ao desejo e inconsciente, assim como as radicalizações dessas linhas de pensamento a partir da década de 50, mostrou o esgotamento da racionalidade.
É preciso considerar o mundo e um conhecimento que desponta não só do racional, mas das intuições e das relações humanas.
As revoluções de pensamento, aliadas às revoluções tecnológicas, remodelaram as mais diversas relações humanas, dentre elas, e especificamente para os fins desse trabalho, as relações trabalhistas.
A estruturação de pensamento leva, em seguida, a uma estruturação material, com base nas novas concepções que se pode extrair, o que se pode fazer para transformar factualmente as normatizações que atualmente não regulam tais relações.
Pode-se pensar o novo. O esforço para encaixar as novas relações trabalhistas dentro dos conceitos já existentes, retorcendo-os, limitando-os, ampliando-os, mostra-se apenas como um esforço desesperado da modernidade em busca de seu ideal de um mapa, que representa todas as coisas como sem conflitos ou paradoxos.

2.     Espécies de contratos de trabalho sem vínculo empregatício

 Algumas das modalidades de contratação em trabalho de que não há relação de emprego entre a empresa tomadora de serviços (contratante) e as pessoas que lhe prestam serviços, por não trazer em seu objeto as características determinantes do vínculo empregatício, próprias do trabalho subordinado, continuado e remunerado.
Dentre as formas pré-estabelecidas pelo contrato de trabalho com vínculo empregatício, são encontradas espécies de trabalho com caráter desvinculatório, como:
2.1.    Trabalho Eventual

A relação jurídica de que é parte, tem a natureza de locação de serviços. Aplica-se o mesmo texto do Código Civil.
A principal característica do trabalho eventual é que o trabalhador presta serviços sem qualquer caráter de permanência, só o fazendo de modo episódico, esporadicamente. Portanto, o elemento diferenciador do eventual e do empregado é a continuidade.
Diferenciação: Presente a continuidade, a figura será a do empregado. Ausente este requisito, o trabalho será eventual.
 
2.2.    Trabalho Avulso

Prestado de forma esporádica a várias empresas, agrupado em entidade de classe, por intermédio desta, restando inexistente a presença do vínculo empregatício, além de não perceberem qualquer remuneração direta destas, não são considerados empregados do sindicato, funcionando como mero agente de recrutamento e colocação.

2.3.    Trabalho Temporário

Prestado por pessoa física a um empresa para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou por acréscimo extraordinário de serviços.
O contrato de trabalho celebrado entre a empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por lei, não podendo exceder a três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho.
 
2.4.    Trabalho Autônomo

Como o próprio nome sugere, é aquele prestado por profissional independente no ajuste e na execução de seu trabalho, ou seja, por conta própria tem o poder de organizar, controlar e disciplinar suas atividades, sem qualquer subordinação hierárquica, cuja exclusão está fundamentada na CLT, implicitamente no art.1, restando claro que os contratos dos trabalhadores autônomos são regidos pelo Código Civil, conforme o art.1.216 expõe, são denominados locação de serviços ou prestação de serviços autônomos. Contudo o autônomo pode, no entanto, sindicalizar-se. (CLT, art.511). O representante comercial autônomo é regido pela Lei n. 4.886, de 1965, alterada pela Lei n.8.420, de 1992.
Consiste em atividade pessoal e habitual, em que o profissional normalmente se relaciona com vários clientes.
O empreiteiro é um tipo autônomo, cuja empreitada  é por obra, um contrato de resultado e não um contrato de atividade, pois obriga-se a fazer uma obra por um determinado preço. Porém, o empreiteiro operário ou artífice  tem o direito de ingressar com processo na Justiça do Trabalho . Trata-se de direito de ação.
A lei assegura ao empreiteiro a jurisdição trabalhista, entretanto não estendeu ao empreiteiro os direitos materiais de empregado.
Embora sua atividade seja exercida habitualmente, ele não está subordinado a ninguém, não mantém vínculo empregatício com a empresa para a qual presta o serviço, não está sujeito a um controle diário de sua jornada de trabalho, assim como não cumpre, necessariamente, uma quantidade exata de horas de trabalho.
Também não há pessoalidade, isto é, o autônomo pode ser prontamente substituído por outro na execução de seus serviços, o que é uma forte característica deste tipo de profissional.
Exemplo: Pintor que manda seu filho para realizar um trabalho caso tenha algum contratempo. No caso dos empregados, situação como esta não é permitida

2.5.    Estagiário

A realização do estagio é celebrada através de um termo de compromisso entre o estudante e o empregador, com interveniência obrigatória da instituição de ensino. A remuneração do estágio fica a critério das partes e pode ser através de bolsas de estudo. A jornada de trabalho deve ser compatível com horário escolar, logo, de acordo com a Lei Nº 11.788/08 , não deve ultrapassar 4 horas diárias, sendo em outros cursos permitidos até 6 horas/diárias.
Com o advento desta Lei, restou prejudicado a verificação de existência do vinculo, posto que ausentes os requisitos da subordinação e continuidade, contudo, presentes a pessoalidade e onerosidade.
Entretanto, quando se menciona ONEROSIDADE, a Lei descreve como bolsa-auxílio, sendo indubitável a assimilação ao vínculo.

3.     Análise emblemática do vínculo

Para um trabalhador empregado dentro dos parâmetros atuais, em empregos que até pouco tempo não existiam, a situação fática mostra-se muito diferente das situações passadas.
Um web designer pode, hoje, trabalhar em qualquer lugar do mundo, para qualquer pessoa (natural ou jurídica), sem qualquer contato pessoal e nunca tendo conhecido realmente seus empregadores, prestando um serviço baseado em metas, sem horário fixo, sem carga horária semanal, recebendo renumeração baseada em sua carga de trabalho, sem lhe ser exigível determinado comportamento ou mínimo de disponibilização.
Tudo isso fere, de uma única vez, os quatro princípios sobre os quais, até o presente momento da história do direito trabalhista, se fundamentava o contrato de trabalho: Pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica.
Não se pode, no entanto, negar que isso se trata de um vínculo empregatício. Os princípios, embora feridos, podem ser encontrados na relação, de uma forma mais tênue, mais cinzenta, que impede, no entanto, uma caracterização dura da relação.
O intuito, portanto, é justamente investigar quais são as modificações nesses princípios, em que eles precisam ser reestruturados, abandonados, ou até mesmo se são o suficiente e se algo mais deve ser criado.

4.    Peculiaridades

As diferenciações e especificações das espécies de trabalho sem vínculo empregatício, no entanto, não é tão fácil de ser percebida, pois muitas vezes se torna bastante sutil. Assim, as características e condições que mencionadas, por si só não chegam a determinar o desempenho de uma atividade autônoma ou não, sendo necessário se analisar cada situação individualmente pela fiscalização trabalhista e previdenciária.
E é por esta razão que, em muitas situações, o Poder Judiciário é acionado, a fim de declarar se o trabalho executado é em caráter autônomo ou com vínculo empregatício.
Não se pode ignorar o fato de que, em certos casos, existe a má-fé por parte da empresa empregadora em economizar nos encargos trabalhistas, ou seja, contratam autônomos, mas na realidade a relação é típica de um trabalho com vínculo empregatício.
A recíproca é verdadeira. Há ainda os trabalhadores autônomos que tentam pleitear na Justiça o reconhecimento do vínculo empregatício, sendo que, ao longo do tempo, trabalhou apenas como autônomo para determinada família, por exemplo.
Deve-se firmar um contrato de prestação de serviços, regulado pelo Código Civil, posto que o contrato de trabalho é regulado pela CLT.
O mais comum dos contratos de prestação de serviços autônomos é o contrato por obra certa. Não que exista um prazo exato para seu término, mas em certa ocasião irá acabar.
É o caso, por exemplo, de um consultor. Conforme esclarece Alexandre Nery de Oliveira em seu artigo Contrato temporário e jornada flexível de trabalho, que após seu parecer final, não há mais o que fazer em sua empresa e o mesmo pode ser dito sobre um eletricista que está cuidando de toda a infra-estrutura de um novo escritório.
Então, se na realidade prática ocorrer uma relação de emprego – aquela com as características de pessoalidade, habitualidade, onerosidade, dependência e subordinação – a forma cede lugar a situação real, reconhecendo-se o vínculo empregatício. 


VII -    Conclusão


A globalização não está alterando só a economia brasileira, está alterando a conscientização empresarial, a cultura e educação do povo e até mesmo a visão dos governantes, pois se antes tinham um governo nacionalista, voltado para si, hoje atuam com mais descentralização, voltados para o mundo.
Portanto, é preciso discutir e analisar bem as diversas formas de contratos e vínculos empregatícios, para que os mesmos não sejam usados contra o trabalhador e sim a seu favor, visto que não são os contratantes que determinam a existência ou não de um contrato de trabalho, mas sim a forma pela qual os serviços são desenvolvidos.
È o que comumente é chamado, no âmbito do Direito do Trabalho, de princípio da primazia da realidade segundo o qual, não importa as cláusulas de um contrato de trabalho, mas sim o que efetivamente o empregado faz.
É necessário verificar caso a caso a ocorrência ou não das características da relação de emprego, bem como a forma de gestão e funcionamento das sociedades cooperativas a fim de saber a real natureza do trabalho prestado sob o seu manto.
Deve, então, o Judiciário e a sociedade em geral ficar atenta a fim de que o cooperativismo não seja utilizado de forma perniciosa e nefasta aos direitos sociais dos trabalhadores e sim como instrumento democrático e participativo de desenvolvimento profissional, educacional e social.
Atualmente se busca atenuar a rigidez divisória entre empregado e empregador, estabelecendo-se uma relação através da qual a atividade do trabalhador segue, em linhas harmônicas, a atividade da empresa, dela recebendo o influxo próximo ou remoto de seus movimentos.
Conclui-se que, a subordinação não seria confundida com submissão a horário, controle direto do cumprimento de ordens, importando, sim, a possibilidade, que assiste ao empregador, de intervir na atividade do empregado.
É preciso modernizar a legislação trabalhista, pois as condições empresariais atualmente são outras, porém, também é necessário amparar de forma legal, aquele trabalhador que presta serviços sem um vínculo regido pelas normas da CLT.
Uma vez que presta serviços, é preciso ter amparos legais e ao mesmo tempo, quem toma os seus serviços também precisa estar amparado, para que a justiça trabalhista não o interprete como um aproveitador e sim um usuário da mão-de-obra autônoma.



VIII – Referências Bibliográficas


BULGARELLI, Waldirio. As sociedades cooperativas e a sua disciplina jurídica. Rio de Janeiro, Renovar, 1998.
COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo trabalhista. São Paulo: LTr, 1999.
CUEVA, Mário de La. Panoramas do direito do trabalho. Livraria Sulina Editora, RS, 1969.
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista: reforma trabalhista ponto a ponto. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.
FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 2001.
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
Luiz Eduardo Gunther e Cristina Maria Navarro Zornig  (Juiz e Assessora no TRT da 9ª Região)
MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição: os fundamentos da relação de poder entre capital e trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, 2003.
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Vínculo de emprego e Cooperativas de Trabalho. Revista Literária de Direito, nov/dez. p. 31/33, 1997.
MAUAD, Marcelo. Cooperativas de Trabalho - sua relação com o Direito do Trabalho, 2a ed. São Paulo, LTr, 2001.
NORRIS, Roberto. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. Vol. I.
OLIVEIRA, Alexandre Nery de. Contrato temporário e jornada flexível de trabalho (Lei 9601/98). Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 27, dez. 1998.
disponível em: < http://jus.uol.com.br/revista/texto/1173/contrato-temporario-e-jornada-flexivel-de-trabalho >. Acesso em: 16 Nov. 2010.
PINTO, José Augusto Rodrigues. O direito do trabalho e as questões do nosso tempo. São Paulo: LTr, 1998.
ROMITA, Arion Sayão. A subordinação no contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, 12a ed. São Paulo, Malheiros, 1996.
VILHENA, Paulo Emilio Ribeiro de. Relação de emprego. Estrutura legal e supostos. 2. ed. rev. e atual. e aum. São Paulo: LTr, 1999.
 

IX - Anexos


"Relação de emprego: Autônomo: Configuração. A obrigatoriedade do cumprimento de atividades perante clientes, tais como visitas, distribuição de brindes, cobranças, concomitante à obrigatoriedade do cumprimento de atividades de interesse empresarial, como preencher relatórios, cumprir cotas, participação de reuniões, dentre outras, caracteriza a relação laboral e o vínculo empregatício O cerceamento de qualquer forma, à ampla liberdade do autônomo a à sua independência, através de controle e fiscalização, faz desaparecer a atividade autônoma"( Ac un da 1a T do TRT da 9a R- RO 7187/91- Rel. Juiz Iverson Manoel Pereira Rocha- j 10.11.92- Pr 19.03.93, p 158).

“Presume- se a continuidade da relação empregatícia quando, mesmo após formal rescisão contratual, o empregado prossegue assinando e respondendo pelo Departamento de Pessoal da empresa, ainda que sob a falsa denominação de autônomo". ( Ac um da 8a T do TRT da 2a R - RO 02870047066- Rel Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva- DJ SP 11.07.88, p 39).

"Inexiste contrato de trabalho entre um Pastor e sua Igreja. Apesar da atividade intelectual e física, o traço de união é a fé religiosa, decorrente da vocação, sem a conotação material que envolve o trabalhador comum. Revista parcialmente conhecida e provida". (Ac. Um da 1a T do TST- RR 104323/94.3- 3a R- Rel. Min. Ursulino Santos- j 29.09.94- DJU 1 25.11.94, p 32.4300.

"Vigia de rua. Relação de emprego. Não configura relação de emprego, sequer de doméstico, o trabalho de vigia prestado pelo trabalhador a diversos moradores de uma mesma rua ou região". (Ac. Um da 9a T do TRT da 2a R- RO 02960072558- Rel. Juiz Ildeu Lara de Albuquerque- j 17.07.96- DJ SP II 30.07.96, p 25).

"Vendedores de sorvetes. Estádios. Vínculo empregatício. O fato de os Reclamantes trabalharem apenas nos dias de jogos no campo de futebol não desfigura a relação empregatícia, pois os trabalhos desenvolvidos em período intermitente, para o mesmo empregador, mas mediante salário, sujeito a horário determinado, reflete positivo contrato de trabalho para os efeitos da legislação e doutrina trabalhistas. Revista conhecida e provida". (Ac. Un da 2a T do TST - RR 5.474/88.9 - Rel. Min. José Ajuricaba- j 30.10.89 - DJU I 24.11.89, p 17.536).

"Faxineira. Vínculo empregatício. Não caracterização. A relação de emprego como doméstica não se caracteriza quando os serviços de limpeza e/ou faxina em residência familiar não são solicitados com regularidade, e admitem, nos impedimentos de uma faxineira, a substituição por outra e, ainda, existindo o desenvolvimento do trabalho em várias residências, concomitantemente. Por não comprovada a presença dos requisitos necessários para a configuração da relação de trabalho nos moldes da legislação consolidada (arts. 2º e 3º), a improcedência do pedido deve ser mantida." (Acórdão unânime da 3a Turma do TRT da 15a Região - RO 003762/1999-5 - Rel. Juiz Mauro César Martins de Souza - DJ SP II de 30.05.2000, pág. 49).

"Doméstica: trabalho em dias alternados; doméstica que trabalha duas ou três vezes por semana, fazendo serviços próprios de manutenção de uma residência é empregada e não trabalhadora eventual, pois a habitualidade caracteriza-se prontamente, na medida em que seu trabalho é desenvolvido em dias alternados, verificando-se uma intermitência no labor, mas não uma descontinuidade; logo, estando plenamente caracterizada a habitualidade, subordinação, pagamento de salário, pessoalidade, declara-se, sem muito esforço, o vínculo empregatício." (Acórdão unânime da 7a Turma do TRT da 2a Região - RO 02970252508 - Rel. Juíza Rosa M Zuccaro - DO SP de 12.06.98, pág. 189)

"Relação de emprego - Lavadeira, passadeira - Empregada doméstica - Não configuração. Não é empregada doméstica quem, uma vez por semana, conforme seus critérios pessoais, lava e passa roupas em residências da família. (Inteligência do art. 1o da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972)." (Acórdão, por maioria de votos, da 3a Turma do TRT da 3a Região - RO 10.879/96 - Rel. Juiz Antônio Balbino Santos Oliveira - DJ MG de 14.01.97.pag.02)
6. Fundamentos Legais:

Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Sullivan Nunes Da Silveira Peixoto) e a fonte www.jurisway.org.br.
3 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, ideias e conceitos de seus autores.

Nenhum comentário cadastrado.



Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay.

Para comentar este artigo, entre com seu e-mail e senha abaixo ou faço o cadastro no site.

Já sou cadastrado no JurisWay





Esqueceu login/senha?
Lembrete por e-mail

Não sou cadastrado no JurisWay




 
Copyright (c) 2006-2014. JurisWay - Todos os direitos reservados