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 Sala dos Doutrinadores - Ensaios Acadêmicos
Autoria:

Fernanda De Queiroz


FERNANDA PONTE DE QUEIROZ, ESTUDANTE DE DIREITO DA FACULDADE FARIAS BRITO.

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Ensaios Acadêmicos Direito Penal -----

O Direito Penal do Inimigo e Sua Manifestação na Legislação Penal Brasileira

O presente artigo traça conceitua a teoria do Direito Penala do Inimigo traçando suas características e demonstrando sua presença na legislação penal brasileira.

Texto enviado ao JurisWay em 30/12/2011.

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A sociedade está em constante transformação e o dirieto penal deve se adequar as necessidades desta, de forma a garantir a manutenção dos bens juridicos por ele tutelado. O aumento da criminalidade faz surgir na população anseio por uma especie de direito penal que consiga frear esa criminalidade e gerar segurança. Desta maneira para muitos a resposta ideal é um direito penal mais rigido, neste ponto aparece a figura do Direito Penal do Inimigo, teoria descrita por Günther Jakobs.

A ciência penal vem vivenciando um periodo de transição que possui como sua maior característica o ecletismo de teorias penais, dentre estas se destaca a proposta pelo alemão gunther jacobs, denominada direito penal do inimigo.

Jakobs utilizou a expressão dirito penal do inimigo pela peimeira vez em 1985, em um congresso sobre direito penal realizado na alemanha. A ciencia juridico-penal alemã diante da virada do milenio.

Nesta jakobs passa a descrever um direito penal mais rigoroso, que tem como objetivo a eliminação de um perigo para o estado, afastando os individuos que transgridem o direito, resguardando-se assim a norma estatal.

De acordo com jakobs diante de um denominado inimigo do estado deve-se abandonar garantias e agir com severidade.

Em 1985 jakobs apresentava o direito penal do inimigo de forma mais ampla, ele limitava-se apenas a descrever e criticar tal teoria. Em 1999 o doutrinador passa a organizar sua teoria de forma a direcioná-la a delitos mais graves, estes cometidos contra a coletividade. Já em 2003, após os atentados terroristas de 11 de setembro, jakobs abandona a linha de pensamento apenas descritiva e passa a, de certa forma, legitimar a teoria.

Aqui se torna interessante ressaltar a teoria sobre as velocidades do direito penal, proposta pelo doutrinador José Maria silva sanchez. Sanchez conclui que o direito pnal não é homogêneo e que existem diferentes ritmos de direito penal, no que diz respeito a sua formalização e suas garantias.

Acredita ele que existem três diferentes velocidades de direito penal. Primeiramente existe o direito penal de primeira velocidade. Aqui a pena privativa de liberdade é preferencialmente utilizada entretanto as garantias individuais também são respeitadas. Assim tem-se o maximo de sanção com o maximo de garantias penais.

Já o dirieto penal de segunda velocidade se mostra como uma flexibilização de certas garantias penais e processuais, porém em contrapartida as sanções são bem mais brandas, como é o caso das penas privativas de direitos e as penas pecuniárias. Pode-se verificar a presença dessa velociadade na lei 9099 de 1995, que trata dos juizados especiais. Os institutos criados por esta lei torna a possibilidade de privação de liberdade mais remota, pois possibilita a substituição de tais penas por penas alternativas que asseguram a liberdade do réu e se mostram educativas. Entretanto certas garantias são flxibilizadas, como é o caso da impossibilidade e recurso especial proveniente de turmas colegiadas dos juizados especiais.

Já o direito penal de terceira velocidade se caracteriza pela diminuição das garantias penais e processuais, sem que haja uma diminuição das sanções, muito pelo contrário há uma maior rigidez nestas. Verifica-se assim que o dirito penal do inimgo é um direito de terceira velocidade, pois pune mais severamente e retira garantias.

Vivencia-se hoje na ciência penal um momento pós-finalista, um periodo denominado funcionalista.

O funcionalismo rompe o paradigma de buscar a definição do que é o direito penal, a preocupação aqui é saber para que  serve o direito penal. O funcionalismo possui a vertente moderada, a reducionista e a radical.

O funionalismo modrado discorre que o dirito penal serve para administrar a vida em sociedade, sendo ele assim um controlador social formalizado. Já o funcionalismo reducionista diz que a função do direito penal é reduzir a violência do estado de policia, limitando a forma como o estado pune o cidadão. O funcionalismo radical também denominado funcionalismo sistemico é o que causa maior polêmica, este é o difundido por Jakobs no direito penal do inmigo. Aqui a função do direito penal é diretamente a proteção da norma e apnas indiretamente a proteção das garantias dos sujeitos.

 Jakobs fundamenta sua teoria no estado contratualista, dos filosofos rousseau e hobbes. Assim para ele o estado seria um contrato realizado entre os individuos para juntos construirem uma sociedade, esta lhes geraria proteção e garantiria direitos, em troca os sujeitos deveriam respeita regras e cumprir deveres. Assim troca-se a total liberdade por uma liberdade mais contida, dentro dos parametros legais.

Desta forma cidadãos seriam todos os individuos que estariam dentro do estado, ou seja, que aceitam o contrato social. O cidadão mesmo apos cometer delito, continua recebendo por parte do estado proteção e direitos, isso por que ele demonstra claramente sua capacidade de se reeducar e voltar ao convivio social respeitando a norma, para ele é imposto o direito penal do cidadão, com todas suas garantias preservadas.

Já o inimigo é aquele que rompe o pacto social, aqui jakobs se aproxima muito da teoria de hobbes, pois assim como ele, acredita quenão é todo e qualque crime ou afronta a legislação que gererá um rompimento do pacto social, somente a traição contra o estado é que colocariam um fim ao contrato social para o sujeito, e este passaria a ser um inimigo.

Inimigo é o que visivelmente demonstra intenção de romper o pacto social, confrontar o estado e até mesmo destituí-lo. Como exemplo temos o piloto que ao seqüestrar o Boeing 767, o lança em direção as torres gêmeas de Manhattan, não está preocupado em matar aquele americano que se chama fulano que está naquele andar, o que ele deseja atingir é o estado dos Estados Unidos, ele quer abalar o sistema capitalista, a idéia imperialista norte-americana, ele quer afrontar até mesmo o cristianismo, ele quer ali romper o pacto social e literalmente destruir ou pelo menos abalar a figura daquele Estado.

O crime para o inmigo constitui um meio de afrontar o estado e sua soberania, o que menos preocupa o inimgo é o cometimento de determinado crime x, sua intenção é atingir o estado.

Assim o inmigo ao romper o pacto social demonstra que não consegue mais se adaptar ao ordenamento, passa a ser um perigo. Jakobs fala que não é possivel fechar os olhos para um realidade  em que terroristas confrontam o estado com ataques e guerras gerando a morte de inocentes civis, assassinando cidadão apenas para demonstrar sua insatisfação com o estado.

Entretanto é preciso cautela, pois o conceito de inimigo pode gerar injustiças.

Assim existe o direito penal do inmigo e o direito penal do cidadão, o  direito penal do cidadão para aquele que transgride a norma, mas continua pertecendo ao estado, pois garante que pode se readaptar a norma, e o direito penal do inmigo que é para os que não são mais membros do estado pois romperam o apcto social, perdendo assim o direito as garantias estatais.

Importante ressaltar que de acordo com jakobs esses dois direitos permanecem no mesmo ordenamento, só que são impostos a sujeitos diferentes.

Sobre as caracteristicas do direito penal do inimigo verificou-se que as caracteristicas dessa teorias causam enorme impacto na ciencia penal, pois demontram um direitosevero e muita vezes não garantidor dos direitos fundamentais.

Sobre a primeira caracteristica que é a punição através da medida de segurança, verifica-se que dentro da teoria penal existem duas especies de sujeitos, os imputáveis e os inimputáveis, os dois é claro podem praticar atos que correspondem a fatos tipicos ilicitos, onde imputar significa atribuir a alguem a responsabilidade pelo ato.

Sobre o comportamento dos sujeitos imputaveis recai um juizo de culpabilidade, verificando-se o crime que o sujeito cometeu e aplicando uma sanção correspondente a atitude realizada, possibilitando que se possa determinar prazo minimo e maximo na pena.

Já os inimputáveis, aqueles que embora pratiquem delitos, são em tese isentos de pena, não há um juizo de culpabilidade e sim de periculosidade, pois aqui a preocupação é com os atos futuros do sujeito e não os já realizados. Apesar de isentos de pena o codigo penal disciplinou uma modalidade de punição aos que possuem transtornos mentais queé a medida de segurança, a tutela aqui é prospectiva, a finalidade é evitar atos futuros. A medida de segurança ão possui prazo minimo nem prazo máximo, pois ela deve existir enquanto o sujeito representar um perigo.

O professor jakobs então junta os dois conceitos, ele caracteriza o inmigo como um imputável perigoso, iso porque le que que o inmigo não receba pena e sim medida de segurança pois esta não tem prazo máximo. Para ele o inimigo apesar de imputavel pelas suas ações ele é perigoso, ou seja,  deve-se avaliá-lo de acordo com sua periculosidade. Evitando que este pratique atos futuros.

A segunda caracteristica temos o inmigo como obejto de coação e não sujeito de direitos, assim ao punir o inimigo o estado não o vê como um sujeito que deve ter seus direitos preservados, mas sim como um objeto de coação que necessita ser duramente neutralizado.

Outra caracteristica que se destaca é a perda do status de pessoa, onde o inimgo não é mais visto como pessoa, podendo assim, em tese, receber punições vista por muitos como desumana.

A flexibilização do principio da legalidade ocorre ao passo que os crimes não seriam descritos detalhadamente, at´mesmo as penas seriam descritas de forma vaga, isso porque para o estado manter sua existencia, ele poderia ultrapassar os limites legais e legislar conforme a necessidade.

O aumento desproporcional da pena é uma caracteristica que se baseia na intenção do sujeito que pratica o elito, assim a pena não é proporcional a conduta delituosa, mas sim de acordo com a finalidade pretendida pelo inimigo ao realizar o crime.

Por fim temos a caracteristica do procedimento processual diferenciado, tem-se a utilização abusiva de medidas cautelares e preventivas, exagrada antecipação da tutela penal e quebra de sigilos independentemente de fundamentação ou permissão legal.

A espécie normativa máxima dentro de um estado é a constituição, É correto afirmar que a legislação infraconstitucional deve se adequar ao direito estabelecido pela Carta Magna, sob pena de ser declarada inconstitucional. Assim o direito penal deve se submeter aos parâmetros ditados pala constituição tanto na elaboração do fato típico, quanto na definição das sanções impostas.

No campo penal é ela quem fixa os limites e objetivos do exercício repressivo estatal. De tal modo, ela limita o alcance da intervenção punitiva do estado e define as modalidades em que se fará a sanção. A cf de 88 estbelece um estado voltado para a valorização dos direitos do homem. Em seu teor ela traz várias garantias pautadas nos direitos humanos, o principio da dignidade d apessoa humana está presente na cf garantindo aos individuos seus mais fundamentais direitos, sendo estes a proteção a sua vida, sua honra e suas liberdades públicas e privadas. Torna assim impossivel no Brasil a existência de um direito penal do inimgo, um direito penal diferenciado para certos sujeitos que não possui limites na plicação de sanções.

Cancio Meliá descreve que o Direito Penal do Inimigo se fundamenta em três características básicas, inicialmente um amplo adiantamento da punibilidade, em seguida a desproporcionalidade das penas e por fim a relativização e até mesmo supressão de determinadas garantias penais e processuais penais.

A primeira afronta a cf ao utilizar a perspectiva prospectiva na aplicação da pena, ou seja a punição decorrente de crimes ainda nem praticados. A desproporcionalidade das penas também não encontra respaldo na carta magna. É regra do dirito penal brasileiroa pena imposta ao indivuduo ser proporcioal ao crime que este cometeu, possibilitando assim justiça na relação entre o ato praticado e a sanção recebida.

A última característica é talves a que mais fere os valores exaltados pela Constituição de 1988, pois a relativização das garantias penais e processuais significa criar a possibilidade do estado impor penas exorbitantes e de maneira inquisitória naqueles que forem considerados inimigos e é certo que a constituição assegura que o estado necessita de limites no seu poder punitivo, pois apenas desta forma pode-se evitar abusos.

Acerca do reflexo do direito penal do inimigo pelo mundo verificou-se que Os direitos humanos se popularizaram e ganharam mais força após as duas grandes guerras mundiais, onde o mundo se chocou com as atrocidades realizadas pelo nazismo e passou a adotar ordenamentos que prezam pela proteção dos direitos do homem.

Neste mesmo contexto decorrente dos acontecimentos que atentaram contra a humanidade no inicio do sec XX foi criado o tribunal penal internacional, este utilizado para julgar e punir aqueles que cometem crimes contra a humanidade.

O terrorismo é um fenômeno antigo, contudo, após os atentados do dia 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos, os atentados ao metrô ocorrido em 2004 na Espanha e na Inglaterra em 2005, o mundo sentiu-se vulnerável e passou a enxergar os grupos terroristas como inimigos. Assim começou o combate ao terror através de punições extremamente severas aos terorristas com garantias mitigadas.

É certo que o terrorismo é uma demonstração de violência brutal, entretando é complicado aceitar que os direitos fundamentais da pessoa humana após arduas comquistas sejam afastados.

O direito penal do inimgo por vezes também se manifesta na legislação penal brasielira é certo que Apesar da incompatibilidade da teoria do direito penal do inimigo com o ordenamento jurídico brasileiro guiado pela Carta Magna de 1988, certas legislações penais, fundamentadas na ânsia da população por penas mais severas, apresentam características de Direito Penal de Terceira Velocidade. Como exemplo primeiramente temos a lei 8072 de 90 conhecida como lei dos crimes hediondos, nesta lei Os crimes que foram considerados de maior gravidade pelo legislador, passaram a receber uma resposta punitiva mais rigorosa por parte do estado. Inicialmente a redação da lei retirava garantias ao mesmo tempo em que o sancionava de maneira mais rigorosa após a alteração abrandou mais as restrições, ofertando ao apenado benefícios, contudo, a concessão destes é realizada de forma diferenciada, já que os sujeitos que praticam crimes qualificados como hediondos devem preencher maiores requisitos para alcançarem o direito ao benefício.

O Regime Disciplinar Diferenciado demonstra caracteristicas de direito penal do inimigo, também denominado RDD, foi criado com a intenção de impor um cárcere mais rigoroso no sistema de execuções penais, sendo este direcionado á indivíduos que em razão de suas ações criminosas necessitam de um tratamento específico, durante o tempo em que estão privados de sua liberdade.

Dentro dos presídios, o crime organizado controla o tráfico de drogas, obtém novos membros e pratica rebeliões. A superlotação das penitenciárias e a facilidade que os detentos encontram para se comunicar com o mundo exterior garantem o crescimento dessas organizações criminosas.finalidade do RDD é separar dos demais detentos, aqueles que se tem comprovação de serem integrantes de organizações criminosas, ou suspeitas fundamentadas.  Estes indivíduos representam um risco para a segurança não apenas do estabelecimento penal como também da sociedade.

Verifica-se então que igualmente ao Direito Penal de Terceira Velocidade, o RDD submete o sujeito a um juízo de periculosidade, ou seja, a sanção imposta é decorrente não apenas do ato que ele praticou, mas do que ele representa. Outro ponto interessante acerca desse regime é a relativização de certas garantias fundamentais. Dentro do Regime Disciplinar Diferenciado, o preso permanece em uma cela individual com permissão para “banho de sol” por apenas duas horas ao dia, este isolamento para muitos acaba provocando abalos psicológicos no apenado.

A presunção constitucional de não culpabilidade também é considerada por muitos atingida, pois é previsto na lei de execuções penais a possibilidade de presos ainda provisórios serem submetidos ao rigoroso rdd

Sobre a lei do abate, lei 9614 de 1998, verifica-se a presença de uma punição extremamente rigorosa, é exatamente nessa punição severa diante de aeronaves hostis que a lei encontra proximidade com o direito penal de terceira velocidade, pois o estado passa a considerar tais aeronaves inimigos.

Verifica-se nesta lei, a configuração da idéia do inimigo, característica marcante da teoria de Jakobs. Para proteger e garantir a soberania do estado adota-se medidas extremas, pois a prioridade passa a ser a manutenção do estado e o resguardo da coletividade que faz parte deste.

Os sujeitos que forem atingidos numa possível ação de destruição de uma aeronave hostil serão punidos em razão do que possivelmente irão realizar, ou seja, o direito penal no caso é prospectivo, punido por possíveis atos futuros que violariam a legislação vigente no estado.

Considerações finais

 Por fim com o presente trabalho concluiu-se que a vida em sociedade é cada vez mais complexa é certo que a pupolação deseja viver em uma sociedade justa que respeita os direitos dos sujeitos e pune corretamente auqeles que o transgridem.

Para isso é necessário um direito aperfeiçoado, contudo é certo que o estado muitas vezes é falho, pois o crime organizado avança e a violência urbana não para de crescer. com isso o povo passa a clamar por um dirieto mais rigido na esperança de que atraves de punições  severas o crime diminua. Neste contexto surge o direito penal do inimigo, caracterizado pela agressividade do estado e pela diminuição dos direitos do homem se mostra como um terceira velocidade do direito penal. Concluiu-se tambem que a cf de 88 adota principios que valorizam a liberdade e protgem o individuo de ações do estado, tornando a teoria totalmente incompativel com a realidade constitucional brasileira.

Apesar de evidente a incompatibilidade da teoria de jakobs com a cf existem na legislação penal de terceira velocidade em plena aptidão para gerar efeitos.

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