Falando de Direitos Fundamentais

FACULDADE METROPOLITANA DA GRANDE RECIFE

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO – 4A-N

Sheyla Alves de Melo

DIREITOS FUNDAMENTAIS

(DIREITO À VIDA)

Jaboatão dos Guararapes

2011

INTRODUÇÃO

            Discorrer sobre os direitos fundamentais é pois, discursar sobre o resultado da conquista do homem perante o Estado.

            Os direitos fundamentais para alguns, são “princípios jurídicos que concretizam o respeito à dignidade da pessoa humana, seja provendo as pessoas de bens e posições jurídicas favoráveis e invocáveis perante o Estado e terceiros, seja servindo como parâmetro conformador de modelo de Estado” (CUNHA JÚNIOR, 2008, p.59). Formando assim, um conceito material para tais direitos.

            Para outros porém, os direitos fundamentais são aqueles que a Constituição reconhece como tal. Traçando um conceito formal (Konrad Hesse é um defensor dessa definição).

                                               A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade da pessoa humana, enquanto valores históricos e filosóficos, nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. (BONAVIDES, 2011, p.562)

Dessa maneira, logo se vê o quanto são divergentes as opniões sobre os direitos fundamentais… todavia elas não encerram-se com os conceitos formal e material, vale lembrar que existe um questionamento entre os direitos fundamentais e os direitos humanos: seriam os direito fundamentais os direitos humanos?

De acordo com Cunha Júnior, a doutrina entende como direitos humanos, as declarações e convenções internacionais (já que, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais – Art. 5º § 3º, CF/88) e, direitos fundamentais, àqueles direitos positivados em nível interno.

Passeando sobre a evolução histórica dos direitos fundamentais, encontramos um marco que servirá de ´norte´ para as gerações de direitos fundamentais: Revolução Francesa (1789).

A Revolução Francesa, consolidada no século XIX, emergiu uma nova sociedade, com governantes submetidos às leis da Constituição, igualdade jurídica, separação dos três poderes e abrindo o caminho para a globalização. Apresentou novos valores à sociedade, que aos poucos afirmaram sua supremacia, valores universais como o da igualdade de direitos aos cidadãos, a liberdade de pensamento, o direito dos povos de lutarem contra a opressão… tornou-se o sucesso do capitalismo e da democracia.

[…] O que há de revolucionário nas conquistas de 1789 é seu aspecto universal […] o caminho percorrido pelos direitos do homem foi manchado pelo sangue das guerras entre países europeus, pelo sangue da brutalidade colonial e, depois, pela humilhação imposta ao homem pela violação de seus valores culturais e religiosos. Parece que o destino da França republicana, para se concretizar e consolidar, deveria passar por alguma barbárie. Continuamos apegados a princípios. Cultuamos a memória, mesmo curta e amputada desses momentos indignos, para que o respeito ao homem se torne um direito sobre o qual nenhum governo possa transigir […]

JELLOUN, Bem Tahar. O Espírito de 1789. In: O Correio da Unesco. São Paulo, Fundação Getúlio Vargas, 1989.

Assim, com uma metáfora para simbolizar o conteúdo dos direitos fundamentais, utiliza-se os ideais da Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade (correspondentes as cores da bandeira da França).

Direitos de 1ª Geração:

Surgiram nos séculos XVII e XVIII, são os direitos de liberdade, conhecidos como os direitos inaugurais do constitucionalismo do Ocidente, já que todas as Constituições os previam, dando-lhes um caráter de universal.

Tais direitos são os civis e políticos, que impunham um dever de abstinência do Estado, limitando o seu poder (por isso, ficaram conhecidos como os direitos de liberdades negativas).

Se hoje esses direitos parecem já pacificados na codificação política, em verdade se moveram em cada pais constitucional num processo dinâmico e ascendente […] permitindo visualizar a cada passo uma trajetória que parte com frequência do mero conhecimento formal para concretizações parciais e progressivas, até ganhar a máxima amplitude nos quadros consensuais de afetivação democrática do poder (BONAVIDES, 2011, p.563).

Compreendem o direito à vida, segurança, justiça, propriedade privada, liberdade de pensamento, voto, expressão, crença… Tem por titular o indivíduo, como o “homem – singular, o homem das liberdades abstratas,  homem da sociedade mecanicista” (BONAVIDES, 2011, p. 564).

Direitos de 2ª Geração:

Prevaleceram sobe o século XX, inicialmente na Constituição Mexicana (31 de janeiro de 1917) e na Constituição de Weimar (Alemanha – 1919).

A Constituição do México configura o reconhecimento e a positivação, em sede constitucional, das reivindicações e dos princípios inspiradores da Revolução Mexicana, iniciada em 1910 (BUCCHIANER, Jus navegandi, 2005).

A Constituição Mexicana de 1917 foi uma luz para a inauguração do constitucionalismo social da Constituição da República Alemã em 1919. Dominaram o pós segunda guerra.

Os direitos de 2ª geração são os direitos que garantem a igualdade, através de um papel mais intenso do Estado (nessa época começaram o processo da globalização, em outras palavras, crescimento demográfico desordenado, industrialização…).

São eles os direitos sociais, económicos, culturais e coletivos.

Passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa […] foram eles submetidos à chamada esfera programática […] Atravessaram uma crise de observância e execução, cujo fim parecia estar perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (BONAVIDES, 2011, p. 564).

“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (Art 5º §1º, Constituição Brasileira de 1988).

Importante salientar, que também correspondem aos direitos fundamentais de 2ª geração aqueles que visam resguardar instituições, como o magistério, a autonomia municipal, as confissões religiosas…

Direitos de 3ª Geração:

Preponderaram-se no fim do século XX. “Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado (MORAES, 2011, p.569).

São os direitos difusos e coletivos, considerados direitos em ascensão, por caracterizarem metas/objetivos para o futuro da sociedade.

Os direitos de 3ª geração são os chamados direitos de fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, no dizer de José Marcele Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso (MORAES, 2011, p. 34-35).

Direitos de 4ª Geração:

São os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo, impulsionados pela coação da globalização política dos direitos fundamentais no Brasil: o neoliberalismo.

Neoliberalismo é uma doutrina económica que prega uma redução drástica dos poderes e do campo de atividade do Estado, que ficaria limitado a cuidar de obrigações básicas como saúde, habitação e educação, deixando ao livre mercado a condução dos negócios da economia.

Globalizar direitos fundamentais equivale e universalizá-los no campo institucional. Só assim aufere humanização e legitimidade um conceito que, doutro modo, qual vem acontecendo por último, poderá aparelhar unicamente a servidão de provir (BONAVIDES, 2011, p. 571).

Os direitos de 4ª geração adequam-se a última fase de institucionalização do Estado Social. “Não somente culminaram a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de primeira geração” (BONAVIDES, 2011, p. 572).

E, como produto de todo esse crescimento do homem frente ao Estado, percebe-se traços peculiares dos direitos fundamentais:

- Inalienabilidade: os direitos fundamentais são intransferíveis, não são passíveis de serem comercializados;

- Historicidade: são uma criação de todo um contexto histórico-cultural da sociedade; relaciona-se com todo o processo histórico dos direitos fundamentais (Magna Carta de 1215; Petição de Direitos de 1628; A Declaração de direitos do bom povo da Virgínia; A Declaração Universal dos direitos do homem e do cidadão);

- Universalidade: são comuns a todas as pessoas, todavia essa universalidade deve ser compreendida em termos, pois existem direitos que só interessam a alguns (como no caso de direito de propriedade, só interessa a quem possui ou tem domínio sobre alguma propriedade);

- Imprescritibilidade: os direitos fundamentais não se perdem com o tempo, são permanentes;

- Irrenunciabilidade: não podem ser rejeitados, podem apenas, deixarem de ser exercidos pelo seu titular ( Por exemplo, nos reality shows é efetuado um contrato em que o participante renuncia direitos como a intimidade e a imagem por um dado momento);

- Limitabilidade: os direitos fundamentais não são absolutos, pode haver conflito entre eles, devendo ser solucionado com um balanceamento/ponderação entre os direitos em conflito, sacrificando um deles (até mesmo o direito a vida não é absoluto em face de outro direito a vida, quando se permite o aborto para que a mãe sobreviva, por exemplo- CP 128,I);

- Concorrência: podem ser exercidos cumulativamente, vários ao mesmo tempo;

- Proibição de retrocesso: uma vez positivados, não podem ser abolidos;

- Constitucionalização: é considerado direito fundamental aquele que a Constituição diz que é.

“Os direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos. Esses direitos advêm da própria natureza humana, daí seu caráter inviolável, intemporal e universal (dimensão jusnaturalista-universalista)”.

A CF/88 classifica os direitos fundamentais em seu Título II, subdividindo-os em 5 capítulos:

- Direitos e Garantias Individuais e Coletivos (art. 5º)

- Direitos Sociais (arts. 6º a 11)

- Direitos de Nacionalidade (art. 12)

- Direitos Políticos (art. 14)

- Direitos relacionados aos partidos políticos (art. 17).

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

“De todos os artigos da Constituição, sem dúvida o 5º é o mais extenso e um dos mais importantes, aplicando-se não só aos brasileiros, mas também aos estrangeiros residentes e de passagem pelo Brasil (os direitos fundamentais também se aplicam as pessoas jurídicas, sob certas condições), garantindo o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

DIREITO À VIDA

Segundo Alexandre de Moraes, o direito à vida é o mais fundamental dos direitos fundamentais, por ser pressuposto dos demais.

A Constituição Federal de 1988 resguarda o direito à vida de uma forma mais ampla, certificando não apenas o direito de nascer, como também o direito de permanecer vivo.

Comparando com o Direito Civil, observamos o quanto é vasta a ´vida constitucionalmente´. O Direito Civil a reconhece apenas se houver nascimento com vida (Art 2º CC/2002: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”…). Logo a Constituição abrange temas como a proibição da eutanásia, proibição do aborto (permitido apenas se não houver outro meio de salvar a vida da gestante ou se a mãe for vítima de estupro – CP, art. 128,I,II), a pena de morte (salvo no caso de guerra declarada – art. 5º, XLVII, a CF/88), direito a integridade física e moral, bem como a proibição de tortura (art. 5º, III CF/88).

Dessa maneira, engloba até mesmo a vida intra-uterina, que aliás, é alvo de diversas polêmicas que envolvem também o aborto de anencéfalo (má formação de feto).

“Importante ressaltar, que em uma interpretação extensiva é capaz de vincular o direito a vida como o direito a existência, abarcando assim, as pessoas jurídicas” (Coleção concursos públicos,2008,p.21).

Vejamos então, uma sentença exposta pelo Dr. GEORGE MARMEISTEIN  - Juiz Federal e professor de Direito Constitucional- em seu blog, que assim diz: Uma pobre senhora de nome Maria teve o infortúnio de ser contaminada por seu marido com o vírus HIV. A doença já estava em estágio avançado e ela foi a um hospital público. O médico prescreveu uma série de remédios, pois apenas tomando o famoso coquetel de medicamentos inibidores da protease ela conseguiria prolongar sua vida. O custo era assustador para os padrões dela: cerca de cinco salários mínimos por mês. Ela estava desempregada. Seu marido ganhava apenas um salário mínimo. No hospital público, o medicamento existente não era suficiente para atender toda a demanda. Apenas uns poucos pacientes, já previamente cadastrados, tinham acesso à medicação gratuitamente, ainda assim com muita dificuldade, já que, vez ou outra, as drogas acabavam antes do tempo previsto.

Maria teve a sorte de encontrar uma organização não-governamental que atua em defesa das pessoas portadoras do HIV e, com auxílio da referida ONG, ingressou com uma ação na Justiça Estadual contra o Estado do Ceará. Na ação judicial, pedia apenas o cumprimento da Constituição, que garante o direito à vida e, no artigo 196, diz que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Com base na citada norma constitucional, defendia que Poder Público deveria lhe fornecer o coquetel de medicamentos que lhe permitiria sobreviver.

No processo judicial, a resposta do Estado do Ceará não poderia ser diferente: dizia que a norma constitucional que reconhece que a saúde é direito de todos seria meramente programática e, portanto, não geraria direitos subjetivos. Citou, inclusive, decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido.

A sentença de procedência, que tive a honra de minutar, foi assinada no dia 10 de dezembro de 1998, exatamente cinquenta anos depois da promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.

Na sentença, procurei invocar a teoria da máxima efetividade das normas constitucionais, afastando a tese levantada pelo Estado de que o direito à saúde seria uma norma meramente programática que não geraria direitos subjetivos. No fundamento, não foram abordadas questões como a separação de poderes, os problemas orçamentários, a reserva do possível etc., até porque não foram arguidas na contestação.

O certo é que o Tribunal de Justiça confirmou integralmente a sentença e, hoje, provavelmente, a pobre Maria está recebendo a devida medicação por força de uma ordem judicial transitada em julgado.

SENTENÇA:

XXXXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificada nos autos e por intermédio de advogados legalmente constituídos, sob o pálio da gratuidade processual, aforou as presentes AÇÃO ORDINÁRIA e AÇÃO CAUTELAR contra o ESTADO DO CEARÁ visando, em síntese, o fornecimento por parte do réu de uma gama de remédios (“coquetel”) para doentes da Síndrome da Imuno-Deficiência Adquirida (AIDS/SIDA), doença da qual é portadora a autora.

Na ação principal (fls. 02/10), a autora defende seu direito com base no art. 245 da Constituição Estadual e arts. 2o, 5o, 6o, 7o da Lei 8.080/90 que dispõe sobre o Sistema Único de Saúde – SUS.

Na cautelar (fls. 02/12), sustenta a autora a mesma tese defendida na principal, requestando, de logo, medida liminar para compelir o Estado do Ceará a fornecer alguns remédios que lhe garantam a sobrevivência.

Com as iniciais das ações, foram acostados os documentos de fls. 11/17 (da principal) e 13/31 (da cautelar).

Despacho de fls. 33/34 da ação instrumental, concedendo a medida liminar requestada e determinando a citação do promovido.

Devidamente citado em ambas as demandas (fls. 20 e 37, respectivamente), o Estado do Ceará apresentou contestações às fls. 22/28 e 40/51, defendendo, em resumo, que o dispositivo constitucional que garante a todos o direito à saúde não tem o condão de compelir o Poder Público a fornecer os medicamentos requeridos, porquanto se trata de norma que se situa no campo moral e não jurídico. Ou seja: é norma sem caráter obrigacional.

Na cautelar, o Estado-réu, em sede de preliminar, pede a extinção do processo, sem julgamento do mérito, vez que a autora não indicou na inicial a lide a ser proposta e o seu fundamento, bem como questiona a natureza satisfativa da demanda.

Instada a se manifestar acerca das contestações, a autora apresenta réplica à contestação da cautelar na qual tenta refutar os argumentos ali expostos e reitera a súplica pela procedência da ação.

Petição autoral de fls. 116/117 da ação instrumental, requerendo que seja determinado a compra de mais medicamentos, haja vista complicações no estado de saúde da autora.

Despacho de fl. 122 da cautelar, deferindo o requesto autoral da petição supra referida.

Despacho de fl. 32 do pleito principal, determinando às partes dizerem se desejam produzir outras modalidades de provas além das documentais já carreadas. Do contrário, proceder-se-á o julgamento antecipado da lide.

Decorrido o prazo legal, nada foi apresentado pelas partes.

Empós informações de que a liminar requestada estava sendo rigorosamente cumprida e de que fora ajuizado agravo de instrumento junto ao Egrégio Tribunal de Justiça visando a suspensão da medida liminar, o Ministério Público apresenta parecer em ambas as demandas (fls. 34/40 e 149/155) opinando favoravelmente à pretensão autoral.

Daí, vieram-me os autos conclusos para julgamento.

RELATEI. Decido.

Dr. Francisco Chagas Barreto Alves, juiz da 2a Vara da Fazenda Pública

Dezembro 10, 2008

Proc. 980204610-8

CONCLUSÃO

            Não é de hoje, que se comenta sobre o desequilíbrio da sociedade brasileira, ou seja, o rico aumentando sua fortuna, e o pobre diminuindo suas fontes vitalícias.

            Os detentores do poder da sociedade afirmam que a busca de um equilíbrio económico é uma meta a ser alcançada (baseados no art. 3º da CF/88) todavia, esse artigo é um reconhecimento automático de que o País ainda possui muitos problemas, prevendo normas de caráter programático, visando a efetivação de tais objetivos.

            Entretanto, o que isso tem haver com o caso acima exposto? A conexão entre o estado do Ceará pretender omitir as exigências constitucionais é um reflexo do sentido em que os direitos fundamentais vem sendo empregado.

            É como se os direitos fundamentais não passassem de base, literalmente, como a base de uma casa, em que podemos estar sobre ela. Como se só servisse as classes desfavorecidas, o que nos leva a concluir, que é facilmente substituído por argumentos irrelevantes. “A pobreza antes era considerada obra de injustiça. O mundo moderno considera a pobreza incapacidade” (Eduardo Galeano).

            Como advoga o Dr. GEORGE MARMEISTEIN: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, e, nos moldes da legislação infraconstitucional (Lei nº 8080/90) o SUS tem por objetivo, dentre outros a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção e recuperação da saúde com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas (art. 5º,III) e mais: estão incluídas ainda no campo de atuação do SUS a execução de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica (art. 6º,I,d)”.

            É responsabilidade do Estado, o atendimento integral a saúde da pessoa humana, com assistência não apenas médico-hospitalar mas, especificamente, a sua indispensável e necessária complementação com o fornecimento de medicamentos exigidos para o tratamento da pessoa vitimada (entendimento do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul).

            Direito à saúde é direito à vida, e tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais.. (art. 3º caput, lei nº 8080/90).

            Portanto, caso ocorra alguma violação/lesão dos direitos fundamentais das pessoas, estas, devem ir a procura de um instrumento apto a conferir-lhe o cumprimento legal dessas garantias: o Poder Judiciário.

            “A causa que defendemos, não é só nossa, ela é igualmente a causa de todo o Brasil. Um República Federativa baseada em sólidos princípios de justiça e recíprocas conveniências uniria hoje todas as províncias irmãs, tornando mais forte e respeitada a Nação Brasileira” (Bento Gonçalves).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

SCHMIDT, Mario Furley. Nova história crítica: ensino médio: volume único/1.ed – São Paulo: Nova geração, 2005.

XIMENES, Sérgio. Minidicionário Ediouro da Língua Portuguesa – 2 ed. Reform. – São Paulo: Ediouro, 2010.

MOTA, Myriam Becho. História: das cavernas ao terceiro milénio – 2 ed – São Paulo: Moderna, 2002.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: Teoria Geral. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional – 27ª ed. – São Paulo: Atlas, 2011.

Direito constitucional. Coleção concursos públicos (texto Fabrício Sarmanho de Albuquerque). Barueri – São Paulo: Gold editora, 2008.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodium, 2008.

Universo jurídico, outubro de 2011: http://vj.com.br/publicacoes/doutrinas/2732/AS_GERACOES_DE_DIREITOS_FUNDAMENTAIS

Jus navegandi (jus.com.br)

Blog Direitos Fundamentais: GEORGE MARMEISTEIN http://direitosfundamentais.net/category/direito-a-saude

http: www.macetesjuridicos.com.br

http: www.mp.rs.gov.br