1. INTRODUÇÃO

A Internet não é apenas um simples meio de comunicação ou de informação. Essa rede social globalizada é o objeto impulsionador de uma grande evolução ou, como alguns estudiosos consideram, de uma revolução. Ela foi capaz de unir o mundo e de criar uma linguagem universal, a chamada linguagem eletrônica. Esta abandou o meio tradicional de linguagem comunicação, limitada pelos símbolos e pelos alfabetos peculiares de tantos povos, para apresentar ao mundo uma linguagem acessível a todos, que é formada unicamente pelos chamados bytes.

A grande teia trouxe inúmeras modificações para a sociedade, entre elas é possível destacar o comércio eletrônico. Inicialmente, esse tipo de comércio era realizado apenas entre empresas, ficando conhecido como relações business to business (B2B). As relações varejistas, formadas por fornecedor de um lado e consumidor final do outro, apareceu, posteriormente, e foi concebida como relações business to consumer (B2C).

O comércio eletrônico foi capaz de destruir barreiras físicas e geográficas, conquistando seu espaço em âmbito mundial. Hoje, a regulamentação desse novo meio comercial é discutida internacionalmente.

Apesar de vários benefícios e facilidades apresentados à sociedade, o comércio eletrônico trouxe, também, muitas barreiras difíceis de serem quebradas, como o surgimento de diversos problemas jurídicos. O comércio eletrônico é uma manifestação social e necessita de organização, que deve advir do Direito. O ordenamento jurídico brasileiro, no entanto, encontra-se diante de um grande desafio, pois sempre foi responsável por tutelar situações de um mundo físico, material. Atualmente, existe uma grande necessidade de regulamentar um espaço totalmente virtual e caracterizado justamente por sua imaterialidade.

O Direito não deve se manter alheio à Era Digital e suas transformações. Legisladores e juristas devem não só entender essa nova realidade, mas participar dela. Afinal, quase tudo que usamos é fruto dessa evolução tecnológica, portanto está sendo inevitável não se submeter a ela.

Esse trabalho visa apenas analisar a eficácia do Código de Defesa do Consumidor (CDC) na proteção do consumidor e a necessidade imediata da elaboração de novas leis.

2. CONTRATO ELETRÔNICO

O contrato eletrônico é muito semelhante ao contrato tradicional, portanto, de uma forma geral, as normas incidentes nesse último são plenamente válidas ao primeiro. A diferença entre os dois é, basicamente, o meio utilizado para efetivação do contrato, pois esse novo tipo de contrato utiliza o espaço virtual.

É possível perceber que a Era Digital modificou até mesmo as relações contratuais e o próprio contrato, pois objetos essenciais a este, como consentimento e a prova, são caracterizados nesse novo âmbito por sua imaterialidade e pelo abandono do instrumento físico.

Apesar de ser realizado virtualmente, o contrato eletrônico é espécie de negócio jurídico, sendo bilateral e formado pelo acordo de vontades. A proposta pode ser veiculada por site, sendo direcionada ao público em geral, ou por e-mail, sendo enviada para caixa de mensagens específica, individualizando o seu destinatário. A aceitação pode ser feita através de preenchimento de formulário online ou por um simples click no botão virtual que emita a vontade do contratante.

Não há lei que estabeleça requisitos especiais para a validade do contrato eletrônico, portanto se entende plenamente eficaz a incidência da regra do art. 104 do Novo Código Civil (A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei). Entre os requisitos estabelecidos pelo Código Civil, o agente capaz é o que gera mais insegurança para a validade em âmbito eletrônico, pois, muitas vezes, não se conhece a outra parte, o que torna a averiguação da capacidade bem mais complexa que em âmbito tradicional.

É importante salientar que a capacidade é um requisito essencial para a validade do contrato, portanto cabe ao Direito buscar novos meios, a partir da utilização de senhas, de assinaturas eletrônicas e de criptografia em geral, para vencer esse desafio e gerar mais segurança da efetivação do contrato eletrônico.

Quanto ao requisito disposto no inciso III do artigo em comento, forma prescrita ou não defesa em lei, caso o tipo de contrato a ser realizado não tenha requisito legal que seja incompatível com a Internet, é plenamente válido e eficaz sua realização em meio virtual.

Há na doutrina uma grande discussão sobre ser a Internet um lugar ou um meio de formação do contrato. Defende-se ser esta apenas um meio para estabelecer o firmamento do acordo de vontades. Quanto à formação e aos efeitos do contrato, entende-se que é válida a incidência das regras civilistas.

Um aspecto importante que á bastante debatido na doutrina é se esse tipo de contrato é deve considerado entre presentes ou entre ausentes. O Código Civil de 1916 trouxe uma inovação ao mundo jurídico, pois estabeleceu que os contratos realizados por telefone eram considerados entre presentes, em virtude do imediatismo das informações. Tomando por base essa ideia, os contratos realizados por chats, Menssenger ou Netmeeting devem ser considerados contratos realizados entre presentes, pois há troca instantânea de mensagens, ou seja, há conhecimento imediato das informações relacionadas ao contrato firmado. Já os contratos realizados por site ou por e-mail devem ser considerados entre ausentes, pois não há obrigatoriedade das partes estarem ao mesmo tempo conectadas a Internet, dificultando o conhecimento imediato das informações.

3. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor, apesar das inúmeras modificações sociais ocorridas nos últimos anos em virtude da influência da Era Digital, ainda demonstra sua força, sua capacidade e sua validade na proteção efetiva do consumidor. É importante salientar que as definições de consumidor e de fornecedor, estabelecidas pelo CDC para o âmbito tradicional, identifica e delimita essas figuras também em âmbito eletrônico. Há, no entanto, uma figura essencial nas relações eletrônicas, mas que não existia nas relações tradicionais, portanto não foi definida claramente pela legislação consumerista vigente, que é o provedor de Internet.

O provedor de Internet aparece como uma figura curiosa na relação entre loja virtual e consumidor final, mas ele nada mais é que uma espécie de fornecedor. Esse provedor disponibiliza serviços, como acesso à Internet, correio eletrônico e hospedagem de sites, aos seus usuários, que, através de um contrato, estabelece puras relações de consumo semelhantes as definidas tradicionalmente. A dúvida maior talvez seja em relação aos provedores de Internet gratuita, no entanto nem esses são desconsiderados como fornecedores. Eles disponibilizam o acesso gratuito, mas aproveitam o espaço para se remunerarem de outra forma, como, por exemplo, através da facilitação do envio de mensagens com propagandas de outros serviços disponibilizados por eles, mas pago. Ou seja, mesmo sendo provedor de Internet para acesso gratuito, ele é nitidamente um fornecedor segundo norma estabelecida no CDC, pois não existe obste para que a remuneração seja feita de forma indireta.

Uma questão também muito debatida, quanto aos sujeitos da relação de consumo eletrônica, é acerca da responsabilidade do provedor aos atos praticados por seus usuários. Não há legislação pertinente a essa questão, no entanto entende-se que ela deve ser considerada limitada. Considerar ilimitada a responsabilidade do provedor de Internet por todos os atos praticados pelo seu usuário seria extrapolar o objeto do contrato eletrônico. O Mundo Virtual é tão vasto quanto o Mundo Real ou até mais, sendo praticamente impossível controlar e fiscalizar todos os passos de seus usuários, portanto deve ser do Estado o dever de fiscalizar e de punir atos ilícitos praticados na grande rede.

O Código de Defesa do Consumidor estabelece, no art. 4º e 6º, princípios e direitos básicos, respectivamente, dos consumidores que são importantíssimos tanto para relação de consumo tradicional, quanto para eletrônica. Esses dispositivos são essenciais para a interpretação de normas já existentes e para a elaboração de novas leis de incidência tanto no espaço material, quanto no virtual.

Diversas situações de proteção do consumidor são previstas no CDC, mas como esse trabalho visa apenas analisar a eficácia do CDC e a necessidade imediata da elaboração de novas leis, portanto será tratado apenas as questões mais polêmicas em âmbito eletrônico.

4. PUBLICIDADE ELETRÔNICA

As regras sobre publicidade abusiva e enganosa, dispostas no Código de Defesa do Consumidor, são plenamente válidas nas relações eletrônicas.

Em relação a essas práticas, é importante apontar situação muito comum na Internet, mas que precisa ser impedida: muitos fornecedores eletrônicos costumam colocar nos descritivos de seus produtos expressões bastante utilizadas em sites de busca com o simples intuito de que esses sites redirecionem os usurários ao endereço de sua oferta, no entanto nada tem a ver com o objeto procurado. Essa é uma publicidade do tipo enganosa e abusiva e precisa ser abolida.

Além das publicidades já dispostas no CDC, é preciso também regulamentar outras que estão em meio eletrônico e que são caracterizadas por serem invasivas e agressivas, como spams, cookies, banners e pop-ups.

Spams são mensagens enviadas para correio eletrônico de destinatário específico sem que ele tenha solicitado ou autorizado. O envio de spam é meio vantajoso para o fornecedor, por ser uma forma veiculação de publicidade sem alto custo, mas que pode causar inúmeros prejuízos aos consumidores. Esse tipo de publicidade superlota as caixas de mensagem, dificulta a busca por e-mails importantes, facilita o envio de vírus e o redirecionamento para páginas clonadas.

É muito comum o envio de e-mail informando que determinado banco, ou qualquer outra instituição, esteja solicitando a atualização cadastral, mas, quando o usuário clica em um link qualquer da mensagem é redirecionado para site clonado. Esse site busca apenas ludibriar o internauta para que forneça dados pessoais como número de contas e senhas. Essa prática, já bastante comum, precisa ser combatida em prol da segurança da sociedade.

Há muita discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do spam ser ato lícito ou ilícito. Apesar de haver decisões de alguns tribunais estabelecendo-o como ato ilícito, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (REsp 844736/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 02/09/2010) decidiu ser o spam ato lícito, sendo essa uma importante contribuição para formação de novas jurisprudências nesse âmbito. É importante ressaltar o posicionamento do STJ, pois, sendo o spam ato lícito, ele não deve ser proibido, mas regulamentado por lei, pois assim é possível estabelecer uma utilização mais segura, principalmente, na área consumerista.

Banners são mensagens ou figuras animadas que tentam chamar a atenção do usuário. Muitas vezes acabam incomodando, por exemplo, uma leitura que deveria ser tranquila, calma e concentrada.

Pop-ups são janelas virtuais indesejadas que abrem automaticamente, quando se clica em determinado link, e traz diversos tipos de publicidade, até mesmo pornográficas, mesmo se a autorização do usuário. Esse tipo de publicidade é prejudicial à navegação na Internet, pois facilita, por exemplo, que terceiros causem danos ao computador do usuário, em virtude do travamento de software ou disseminação de vírus.

A publidade eletrônica tem se popularizado bastante e precisa de atenção dos legisladores, pois é necessário ser regulamentada para possibilitar maior segurança a sociedade digital.

5. OFERTA ELETRÔNICA

A norma disposta do art. 31 do CDC (A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.) tem plena eficácia em âmbito virtual. O consumidor, como agente vulnerável, tem o direito de ser informado precisamente sobre o objeto da relação de consumo. A oferta eletrônica deve conter dados essenciais, que devem estar dispostos de forma clara, sobre o produto ou o serviço. Essa regra é ainda mais importante no contexto digital, pois, como as compras são realizadas à distância, o consumidor apenas tem acesso às informações dispostas pelo fornecedor. As relações eletrônicas são estabelecidas a partir da seriedade e da presunção de boa-fé, pois as partes muitas vezes não se conhecem, firmam o contrato baseados apenas na confiança.

Em relação à oferta eletrônica, há um importante debate na doutrina, por falta de previsão legal, acerca da responsabilidade da empresa de cumprir oferta no caso de invasão de crakers, que modificam ou criam anúncios fantasiosos e os disponibilizam no site da própria empresa. Primeiramente, é importante estabelecer a diferença de hacker e craker. Os dois são pessoas inteligentes, privilegiadas pela facilidade no manuseio de software e hardware, no entanto, enquanto o primeiro usa para o bem, o segundo usa para o mal. Caso haja invasão do sistema por esse sujeito que age calcado por má-fé, entende-se que deve a empresa provar que houve alteração por terceiro. Se não conseguir prova efetiva da ação de crakers, deverá a empresa ser responsável pelo ser cumprimento. É importante salientar que a empresa deve ser compelida a manter vigilância constate do seu sistema, durante todo o dia, pois é uma forma de proporcionar maior segurança para ela e para o consumidor.

6. COMPROVAÇÃO DO CONTRATO E DO RECEBIMENTO DO PRODUTO

Todos os fornecedores eletrônicos devem ser compelidos a manterem registros organizados dos contratos eletrônicos celebrados. Esse histórico deve conter dados do produto, data de perfeição do contrato, prazo de entrega, data de entrega do produto à transportadora, especificação da transportadora utilizada, link de acompanhamento da entrega e data da entrega efetiva do produto.

Esses registros são muito importantes, pois proporcionam maior segurança ao consumidor e ao fornecedor. Se houver esse registro, a qualquer momento do dia, pode o consumidor acessar, na Internet, informações atualizadas sobre o produto e sobre o andamento do contrato. Quanto à loja online, em caso de ser proferido, em decisão judicial, a inversão de ônus da prova, poderá provar o contrato e o recebimento do produto.

7. DIREITO DE ARREPENDIMENTO

O Direito de arrependimento está disposto no art. 49 do CDC (O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio).

A primeira dúvida que surge é se o estabelecimento virtual é um tipo de estabelecimento comercial. O estabelecimento virtual é muito semelhante ao estabelecimento físico, sendo diferença básica entre os dois a acessibilidade. Enquanto esse último é fisicamente acessível aos consumidores, sendo utilizado até mesmo como marketing, em virtude de sua localização, beleza física e disposição de produtos, o estabelecimento virtual não tem essa mesma disponibilidade. Este é estabelecido em um sítio na Internet e, na maioria das vezes, o consumidor nem sabe onde se localiza a base física de administração e estoque. Essa diferença, no entanto, não deve ser capaz de descaracterizar o estabelecimento virtual como estabelecimento comercial.

Apesar do estabelecimento virtual ser um tipo de estabelecimento comercial, há a necessidade de aplicação da interpretação teleológica do artigo em comento. Diante, portanto, da incapacidade de aproximação física com os produtos e o estabelecimento, tem-se a clara percepção de que os consumidores eletrônicos devem ser beneficiados pelo direito do arrependimento. Esse tipo de consumidor apresenta a mesma posição de vulnerabilidade, em virtude da distância, que justifica a incidência desse direito em compras por telefone ou em domicilio.

Outra questão bastante debatida é o inicio da contagem do prazo de sete dias. Segundo a norma explicitada, esse prazo se iniciaria a partir da assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço. Não há, no entanto, assinatura física no contrato eletrônico, portanto alguns autores defendem que esse prazo se iniciaria na aceitação da proposta. Concordar com esse posicionamento traz uma insegurança muito grande ao exercício efetivo desse direito. Com a popularização da Internet, facilmente uma pessoa que mora no interior de Roraima pode comprar produto de um fornecedor do Rio Grande do Sul, no entanto só prazo de entrega pode ser maior que sete dias. Tendo como base esse exemplo, perderia o consumidor seu direito apenas por morar distante? Entende-se que não. Em virtude dos argumentos expostos, defende-se que o prazo de sete dias deve começar a contar apenas no ato de recebimento do produto, pois, somente nesse momento, o consumidor poderá avaliar com calma o objeto da relação de consumo.

Em relação ao exercício do direito de arrependimento, ainda há discussão acerca da responsabilidade dos valores pagos no transporte do produto. Entende-se ser esse direito um risco da própria atividade comercial escolhida pelo fornecedor, portanto ele deve estar preparado para suportar esse ônus. Não há justificativa plausível para o consumidor arcar com essa despesa, pois restaria por limitar o exercício de seu direito.

8. DESCUMPRIMENTO DE PRAZO

Entende-se ser obrigação de todas as lojas online estabelecer e cumprir o prazo de entrega de produtos. Algumas lojas até estabelecem o prazo de entrega, mas, na maioria das vezes, não o cumpre, gerando expectativa ao consumidor que não é correspondida. Além do desrespeito, tal ato pode gerar diversos prejuízos ao consumidor. Em virtude disso, defende-se que ser estabelecido pena, como multa, suspensão de vendas e indenização por danos morais e materiais ao consumidor. Essa é uma forma de garantir a valorização do consumidor e a segurança do negócio jurídico.

9. CONTRATO DE ADESÃO E CLÁUSULA ABUSIVA

A maioria dos contratos eletrônicos é de adesão, pois quase não há negociação entre as partes nesse âmbito. Em virtude disso, a Internet se torna um espaço muito propicio a existência de inúmeras cláusulas abusivas. Apesar de ser um meio novo para a elaboração de contratos, o Código de Defesa do Consumidor é plenamente eficaz no combate dessas cláusulas.

10. RESPONSABILIDADE EM COMPRA COLETIVA

A compra coletiva é a grande novidade do momento. Surgiram diversos sites que fazem publicidade de produtos e de serviços com desconto de até 90%. Muitos consumidores acabam adquirindo o produto ou o serviço ofertado pelo simples impulso de comprar abaixo do valor de mercado. Entende-se, segundo art. 31 do CDC, ser responsabilidade do site ofertador disponibilizar de forma clara informações essenciais sobre o produto ou serviço, entre elas a quantidade mínima de pessoas para ativar a oferta, o tempo que será disponibilizado no site, o período para utilização e todas as cláusulas que limitem a utilização quanto a dia e horário.

No caso de situações em que as relações de consumo de produtos e serviços veiculados em sites de compra coletiva, tragam prejuízos ao consumidor, entende-se que ter ser responsabilidade solidaria o site divulgador da oferta e o fornecedor direto de produtos ou de serviços, pois o primeiro deve ser cuidadoso na divulgação de ofertas em prol do consumidor, e não apenas visar o lucro.

O sucesso das compras coletivas foi tão grande que fez surgir diversos sites disponibilizando esse tipo de compra. Para facilitar o acesso das ofertas aos consumidores, surgiram os sites agregadores de oferta. Defende-se que esses têm apenas a função de servir como meio de comunicação, portanto entende-se que não devem ser responsabilizados por danos causados aos consumidores das ofertas.

A compra coletiva é um assunto bastante novo no cenário internacional e deve ser regulamentado para que se mantenha a ordem social.

11.  SERVIÇO DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR

O serviço de atendimento ao consumidor é muito importante para amenizar conflitos e satisfazes os anseios dos consumidores. Ele é capaz de fornecer um caráter de maior pessoalidade as relações de consumo virtuais. Em virtude de tantos benefícios na manutenção da SAC eficiente, inclusive da diminuição de demandas judiciais, entende-se que essa deve se tornar obrigatória em todas as lojas, inclusive as onlines.

Entende-se que a SAC não deve gerar qualquer prejuízo aos consumidores, portanto deve ser totalmente gratuita. Em âmbito virtual, a manutenção de serviço de atendimento ao consumidor, através de chats online, tem se mostrado bastante eficiente, em virtude da possibilidade de envio de recebimento de mensagens instantâneas. Uma forma de substituir o atendimento por chats seria a disponibilização de número 0800 para contato com a SAC da loja online, pois ligações interurbanas tem um alto custo aos consumidores, principalmente, porque a maioria dessas lojas mantém um atendimento eletrônico, antes do atendimento pessoal, aumento o tempo da chamada.

É importante salientar que a manutenção da SAC com a troca de informações instantâneas é positiva tanto para o consumidor, quanto para o fornecedor, pois, muitas vezes, a rapidez da mensagem é aspecto fundamental para a aquisição de produto. Esse é um assunto muito importante, principalmente, em âmbito virtual e merece regulamento na legislação nacional.

12. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Código de Defesa do Consumidor é um conjunto de disposições imprescindíveis às relações tradicionais e eletrônicas de consumo. Apesar das grandes modificações sociais e econômicas, surgidas em função da Era Digital, o CDC ainda é capaz proteger o consumidor em diversas situações, mas há uma clara necessidade de se reforçar a proteção do consumidor no meio virtual.

É importante salientar que essas novas normas devem tomar como base o CDC, para que não se corra o risco de distanciar as relações de consumo tradicionais e eletrônicas, pois não há justificativa para isso. Além disso, o CDC deve ser tomado como exemplo para elaboração dessa norma regulamentação, para que se construam normas flexíveis, genéricas, suscetíveis de valoração e adaptação, ou seja, que possam manter sua eficácia mesma diante dessa sociedade tão mutante.

A Internet criou uma realidade diferente, mas cabe ao Direito manter a ordem social.

REFERÊNCIAS

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