ASPECTOS GERAIS DA LEI 12.016/2009 QUE REGULAMENTA O MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO: INOVAÇÕES E RETROCESSOS

Geovanni Oliveira de Souza[1]

RESUMO

O presente artigo tem como objeto a nova Lei nº 12.016/2009 que passou a regulamentar o instituto do Mandado de Segurança Individual e Coletivo no direito brasileiro. Esclarece que a nova Lei aborda integralmente o Mandado de Segurança Individual que antes era regulamentado pela Lei 1.533/1951 e o Mandado de Segurança Coletivo, que era complementado pela jurisprudência e doutrina, pois não tinha regulamentação específica, sendo originariamente positivado pela Constituição Federal de 1988. A fim de demonstrar as inovações e retrocessos trazidos pela novel legislação, serão abordados todos os artigos da Lei nº 12.016/2009, detalhando o posicionamento da doutrina e jurisprudência sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: remédio constitucional; ato coator, direito líquido e certo; mandado de segurança, evolução normativa.

INTRODUÇÃO

O Ministério da Justiça visando a Reforma do Judiciário publicou no ano de 2009, um pacote de ações com o objetivo de proporcionar maior celeridade, acesso e efetividade á Justiça, o denominado: II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo.

Uma das metas deste Pacto Republicano foi a aprovação da Lei nº 12.016/2009 que traz a nova regulamentação do Mandado de Segurança Individual e Coletivo.

O presente artigo pretende apontar os avanços e retrocessos da Lei 12.016/2009, dentre os aspectos mais polêmicos, pode-se destacar: o da exigência de caução, fiança ou depósito em liminares, da necessidade do titular de direito individual desistir da ação que ajuizou individualmente, quando pretenda aproveitar-se dos efeitos da sentença do Mandado de Segurança Coletivo, sobre o prazo de decadência e a não possibilidade dos honorários advocatícios, que conforme súmulas do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça já interpretavam tal restrição como legal e agora passou a ser positivada no artigo 25 da nova Lei nº 12.016/2009.

A nova Lei do Mandado de Segurança desencadeou discussões doutrinárias e supostas inconstitucionalidades. O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, irresignado com alguns dispositivos da Lei 12.016/2009, ingressou com as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4296 e 4403 que serão abordadas de forma ampla no presente artigo, a fim de demonstrar o posicionamento da OAB e doutrina frente aos artigos contestados. Os enfrentamentos da Suprema Corte em relação às questões suscitadas pela doutrina e nas Ações Direta de Inconstitucionalidades ajuizadas têm fundamental importância para que o Mandado de Segurança Individual e Coletivo permaneça com suas características originárias de tutelar o direito líquido e certo, afastando ilegalidades e abusos de direito.

A LEI Nº 12.016/2009: INOVAÇÕES E RETROCESSOS

A Lei nº 12.016/2009 de 07 de agosto teve a sua proposta legislativa apresentada ao Congresso Nacional no ano de 2001, sendo remetida pela Presidência da República, ainda sob o Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso. Na sequência do processo legislativo chegou ao Senado Federal em 2006 e tramitou como PL125/2006, vindo a ser aprovado e remetido para sanção presidencial apenas no segundo semestre de 2009, no segundo mandato do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva.[2]

A nova Lei do Mandado de Segurança revogou as Leis anteriores que tratavam do tema, incluindo a anterior 1.533/1951.

Analisando as críticas e ponderações efetuadas pela OAB Federal, doutrina e jurisprudência, a seguir serão abordados os dispositivos que sofreram, ou não, alterações com a edição da Lei nº 12.016/2009.

O artigo 1º da Lei nº 12.016/2009 acrescentou o habeas data conforme o disposto no artigo 5º, inciso LXII da Constituição Federal de 1988 e altera a expressão “alguém” utilizada anteriormente por “qualquer pessoa física ou jurídica”, não deixando brecha para qualquer eventual entendimento acerca da impossibilidade da pessoa jurídica figurar no pólo ativo da demanda.[3] Texto da nova Lei:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O § 1º alterou a expressão “consideram-se” por “equiparam-se” e corrigiu a redação técnica onde agora se refere a “dirigente de pessoas jurídicas”, não restando dúvidas sobre a autoridade coatora.[4] Texto da nova Lei: “§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições”.

O § 2º não tem correspondência com a legislação anterior e trata do não cabimento do Mandado de Segurança contra atos de gestão.

 É comum na doutrina a diferenciação de “atos de império e atos de gestão”. Para José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO os atos de império representam as questões em que a atividade administrativa é erigida sobre a prerrogativa de autoridade e atua na defesa dos interesses primários. Por outro lado, os atos de gestão são os de interesses secundários praticados na atividade administrativa.[5] Outra definição é apresentada por Romeu Felipe BACELLAR FILHO: “Os atos de império, que possuem alto grau de cogência e decorrem do direito do Poder Público de exercer o seu poder e de se fazer obedecer. (...) os atos de gestão, que são os atos praticados pelo administrador público sem nenhum caráter cogente. Eles se traduzem nos atos de administração, de gerenciamento da máquina estatal”.[6]

A referida diferenciação dos atos de gestão e de império é de grande utilidade para a jurisprudência, que já realizava tal análise antes da positivação do artigo na nova Lei[7]. Cumpre esclarecer que referente aos atos praticados, durante procedimentos licitatórios realizados pelas sociedades de economia mista e empresas públicas, embora por vezes se refiram a “atos de gestão” (devido ao caráter dos atos licitatórios), são suscetíveis ao controle pela via do Mandado de Segurança[8], conforme a Súmula nº 333 do Superior Tribunal de Justiça.[9]

O Conselho Federal da OAB impugnou o § 2º do artigo 1º da nova Lei na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4296. Texto da nova Lei: “§ 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”.

O § 3º mantém o texto da Lei anterior sem alterações. Texto da nova Lei: “§ 3º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança”.

O artigo 2º da Lei nº 12.016/2009 corrige a redação da Lei anterior no uso de “União” com letra maiúscula e retira o complemento “federal”, ainda substitui a expressão “entidades autárquicas federais” por “ente por ela (União) controlada” ampliando o rol das entidades que não são autarquias.

No Mandado de Segurança a competência para julgar a ação é definida pela qualificação da autoridade com a função exercida na estrutura do Poder Público e exige o exame da esfera onde tal autoridade coatora está vinculada.[10]

A preocupação do legislador no artigo 2º foi preencher o conceito de “autoridade federal” contido no artigo 109, inciso VIII da Constituição Federal de 1988, em que se entendem como federais as autoridades cujos atos impugnados repercutam financeiramente nos cofres públicos, onde se enquadram os agentes integrantes dos quadros da Administração direta e indireta.[11]

Na interpretação do professor Jorge Amaury Maia NUNES, o esclarecimento da autoridade coatora como definição de competência é importante, tendo em vista que a competência federal é de regra fixada por conta da pessoa, mas, no caso do Mandado de Segurança, tem-se a figura no pólo passivo da autoridade coatora. Sendo assim, fica evidente o critério de competência pelo interesse financeiro.[12] Texto da nova Lei: “Art. 2º Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada”.

O artigo 3º mantém a redação praticamente idêntica da Lei anterior que prevê a possibilidade de legitimação extraordinária sucessiva, daquele que para prevalecer à efetivação de um direito depende da atuação de outrem para exercê-lo e este permanece inerte[13].

 Para ilustrar tal situação legal, Eduardo TALAMINI colaciona um exemplo:

Por força do contrato de locação, cabe ao locatário arcar com a carga econômica do IPTU incidente sobre o imóvel locado. Se ocorre uma elevação supostamente inconstitucional ou ilegal do tributo, de um exercício para o outro, o locatário tem o interesse econômico em impugnar tal majoração. Mas ele não é titular de nenhuma relação jurídica com o fisco municipal. Sua relação jurídica, meramente obrigacional, dá-se apenas com o locador do imóvel. Na relação jurídica tributária, esse último, como proprietário do imóvel, é que detém a posição de contribuinte. Ele é legitimado para discutir, em juízo, a elevação do IPTU – vale dizer, é o ‘titular do direito originário’, a que alude a lei. Mas é comum que lhe falte o interesse prático, econômico (não o jurídico, sempre presente) em discutir a questão, já que o custo do tributo tem sido arcado por seu inquilino. Então, nos termos da lei, é possível que o locatário, titular do ‘direito decorrente’, notifique judicialmente o locador para que, em trinta dias, esse impugne judicialmente o aumento do IPTU. Se o locador não o fizer em tal prazo, o locatário passa a ser legitimado para promover a medida judicial.[14]

Contudo, as novidades trazidas pela nova Lei definem: “o estabelecimento dos prazos, ou seja, o de 30 dias para o aguardo da impetração da segurança pelo titular do direito, e a submissão do exercício da tutela mandamental por terceiro ao prazo de 120 dias”.[15]

Pois bem, o novo texto resolveu a questão da delimitação temporal para a notificação previa do titular, concedendo agora um prazo fixo e não o “razoável” que constava na legislação anterior, que era um tanto quando subjetivo e suscitava uma imprevisão sobre o lapso temporal correto.

José CRETELLA JÚNIOR no final dos anos 80, já apontava o que seria ponderável adotar quanto ao lapso temporal da notificação:

Que “prazo razoável” será esse, a ser assinado ao terceiro pra que este use de seu direito? Marcado pelo juiz? Parece que sim, mas não excedente ou contido no prazo de 120 dias, que é o prazo de perempção do remedium júris? E de quando se contará o prazo para impetração, pelo prejudicado, no caso em que o terceiro se conserve inerte? Ao que parece o prazo de perempção de 120 dias terá de ser um só para ambos os interessados. O juiz terá de assinar ao “terceiro” prazo razoável, 30 dias, por exemplo, para a impetração.[16]

O terceiro na lide deverá comprovar na petição inicial a realização da notificação, pois se trata de condição de procedibilidade para a relação processual, caso não tenha realizada tal notificação José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO, entendem que não é hipótese de extinção do processo, o juiz pode determinar a suspensão do processo com a determinação da intimação daquele que deveria ser notificado.[17]

A dúvida encontra-se no parágrafo único em relação ao início de contagem do prazo decadencial.

Para José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO: “O prazo de 120 (cento e vinte) dias será computado em relação ao terceiro, sendo suspenso a partir da consumação da notificação. Transcorridos os 30 (trinta) dias, o prazo terá novo seguimento, no aguardo da iniciativa do terceiro”.[18]

Sobre o tema, Vicente GRECO FILHO, tem interpretação diversa dos autores supracitados no tocante à suspensão do prazo decadencial: “... a decadência da impetração ocorre nos 120 dias da ciência do ato impugnado, de modo que o terceiro, cujo direito seja reflexo, deve notificar o titular imediato antes de 90 dias daquela ciência, a fim de cumprir o prazo decadencial que não se suspende nem se interrompe”.[19]

Na mesma trilha, Marcio Henrique Mendes da SILVA: “Temos que a contagem só tem início a partir da ciência do ato impugnado, seja pessoal ou por publicação. (...) Não há suspensão da contagem do prazo decadencial quanto ao terceiro nesta hipótese, dado que apenas o notificante obteve conhecimento anterior do ato impugnado, não o terceiro”.[20] Texto da nova Lei:

Art. 3º O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.

O artigo 4º da Lei nº 12.016/2009 e seus respectivos parágrafos reconhecem a existência de requisitos para a impetração do Mandado de Segurança, abordadas em legislações posteriores à edição da Lei 1.533/1951, ou seja, não acrescentou nenhuma inovação, tendo em vista que os procedimentos já estavam sendo utilizados.

A redação foi amoldada aos meios tecnológicos, ainda em desenvolvimento, que permitem em caso de urgência a impetração do mandamus via telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico que assegure a autenticidade, adotando a sistemática da Lei 9.800/1999.

Ainda, o legislador fundamentou-se na Lei 11.419/2006 que disciplina a informatização do processo, a petição eletrônica e o chamado e-proc.

Não obstante, observa-se que os meios, ainda que não formais previstos no caput, são todos reduzidos a papel, não havendo a possibilidade do meio oral não documentado, como o telefone ou e-mail simples.[21] Texto da nova Lei:

Art. 4º Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada. § 1º Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade. § 2º O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes. § 3º Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrônico, serão observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.

O artigo 5º no seu caput modifica a expressão “se dará” por “concederá” visando à melhoria da redação, a mesma correção em vista da técnica redacional ocorre nos incisos I e II mantendo a intenção legislativa anterior. O inciso III da Lei anterior é revogado e não repete a proibição de uso do Mandado de Segurança contra ato disciplinar. No entanto, adiciona novo texto no inciso III, restringindo a ação mandamental contra decisão judicial transitada em julgada e, ainda, elenca o veto ao parágrafo único do artigo 5º da nova Lei.[22]

O inciso I, do artigo 5º prevê que não caberá Mandado de Segurança contra ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo.

Pois bem, no entendimento de José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO da análise do texto constitucional, não existe a obrigatoriedade de oferecer o pedido pela via administrativa como condição de acesso ao Poder Judiciário, até porque o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal impede restrição a qualquer acesso ao judiciário, com a devida exceção no que diz respeito à justiça desportiva, em face do teor do artigo 271, § 1º da Carta Magna.[23]

Para os referidos autores a situação elencada no referido artigo em comento prejudica a utilização do Mandado de Segurança:

Esta situação inviabiliza a utilização do mandado de segurança, uma vez que penderá uma autêntica condição suspensiva para o exercício da ação mandamental. Sob o prima das condições da ação é licito afirmar que não haverá possibilidade jurídica do pedido (porque não cabível a ação), ou, ainda, interesse processual, pois a restrição expressa pelo art. 5.º, retrata a inexistência de utilidade no ajuizamento do mandado de segurança. O mesmo se pode dizer em relação à necessidade e urgência na invocação da ação de segurança, que se revela ineficaz, pois não haverá o preenchimento do periculum in mora em vista do efeito suspensivo do recurso.[24] [grifos do autor].

Para Olavo A. Vianna Alves FERREIRA e Marcio Henrique Mendes da SILVA o dispositivo comentando não reduz a amplitude do Mandado de Segurança: “Por outro lado, não vemos nenhum ferimento ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal. O dispositivo em comento não subtrai do Judiciário a apreciação de lesão a direito, apenas condiciona o acesso à tutela jurisdicional à apreciação do pleito na via administrativa, a qual poderá conceder efeito suspensivo, sem nenhum ônus ao interessado, como a caução”.[25]

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema efetivou-se na edição da Súmula 429.[26] Na hipótese de omissão da autoridade, o direito líquido e certo estará sendo atingido desde a inação da autoridade coatora, sendo assim, é necessária a intervenção do poder judiciário para resolver tal situação, uma vez que o recurso administrativo com efeito suspensivo não terá alcance para suprir a omissão.[27]

O inciso II do artigo 5º da Lei 12.016/2009 deixou claro que o Mandado de Segurança não substitui recurso taxativamente previsto pelo sistema, com respaldo na Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal.[28]

Para José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO, sendo cabível o agravo de instrumento, e tendo em vista que este pode ter efeito suspensivo, não se deverá admitir o Mandado de Segurança. Mas, os recursos, Especial e Extraordinário, não são dotados de efeito suspensivo e assim, como não há impedimento do inciso II, do artigo 5º da nova Lei, a parte poderá utilizar a ação mandamental.[29]

Nas lições de Humberto THEODORO JÚNIOR, tem-se admitido a impetração do Mandado de Segurança contra atos judiciais independentemente da interposição de recurso com efeito suspensivo quando ocorre violação cabal de norma jurídica ou nos casos em que a impetração é por terceiro, que não participou da relação processual e busca evitar que os efeitos da decisão tragam-lhe prejuízo.[30]

Para Renato Brunetti CRUZ, a nova redação do inciso II do artigo 5º da nova Lei trouxe uma “involução” do instituto constitucional, uma vez que a atecnia do legislador pode desencadear interpretações extravagantes quando se fala no cabimento do Mandado de Segurança:

Note-se o tamanho do problema que o legislador criou. Imagine-se uma apelação cujo provimento é negado. A parte sucumbente, que deveria interpor recurso especial ou extraordinário para rever a decisão do tribunal de origem, simplesmente impetraria um mandado de segurança contra a decisão do órgão fracionário do tribunal (turma ou câmara), alegando ser o mandado de segurança cabível porquanto o recurso especial e extraordinário não têm efeito suspensivo, e, portanto, possível o mandado contra a apelação, ou contra os embargos infringentes, por exemplo.[31]

O inciso III do artigo 5º da nova Lei não tem correspondência com a Lei anterior e dispõe que não cabe Mandado de Segurança de decisão judicial transitada em julgado.

Tal entendimento é antigo no Supremo Tribunal Federal quando da edição da Súmula 268.[32]

Portanto, não há que se falar em cabimento do Mandado de Segurança como meio de desfazer, reformar, cassar, modificar decisão transitada em julgado, pois, nesse caso, estaria fazendo às vezes da ação rescisória.[33]

O parágrafo único do artigo 5º: “O mandado de segurança poderá ser impetrado, independentemente de recurso hierárquico, contra omissões da autoridade, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, após sua notificação judicial ou extrajudicial” recebeu o seguinte veto presidencial:

A exigência de notificação prévia como condição para a propositura do Mandado de Segurança pode gerar questionamentos quanto ao início da contagem do prazo de 120 dias em vista da ausência de período razoável para a prática do ato pela autoridade e, em especial, pela possibilidade da autoridade notificada não ser competente para suprir a omissão.[34]

Vicente GRECO FILHO concorda que o texto do parágrafo único não estava bem redigido, mas o veto não resolveu o problema do início da contagem do prazo no caso de omissão da autoridade coatora, para o referido autor a solução é a provocação por escrito para que a autoridade decida.[35] Texto da nova Lei: “Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Parágrafo único. (VETADO)”.

O artigo 6º amplia a necessidade de se observar todas as normas da Lei processual civil na elaboração da petição inicial e cria o requisito da necessidade de indicação da pessoa jurídica que a autoridade coatora faz parte, se acha vinculada ou exerce atribuições.

A indicação da pessoa jurídica na petição é novidade que, na ótica de Márcio Henrique Mendes da SILVA representa uma evolução em comparação com as Leis anteriores, visto que está em harmonia com o inciso II do artigo 7º da Lei 12.016/2009, uma vez que desde o início da demanda a pessoa jurídica poderá ingressar no feito.[36]

No § 1º do artigo 6º da nova Lei, admite-se a exibição de documento necessário à prova do alegado.

O ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Napoleão Nunes MAIA FILHO, entende que a Lei deveria ter cominado alguma sanção na hipótese de não cumprimento da determinação judicial para exibição de documentos, também entende que no caso de recusa injustificada da exibição de documento pela autoridade pública, presumem-se verdadeiros os fatos que os documentos iriam esclarecer e envolveria até uma atribuição de litigância de má-fé, conforme o caso.[37]

 Em correspondência com a Lei anterior o § 2º do artigo 6º da novel legislação tem o sentido de abreviar a instauração da relação processual triangulada.[38]

O § 3º do artigo 6º define autoridade coatora adotando o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema.

E, por sua vez, o § 4º do artigo 6º: “Suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o impetrante poderá emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial” foi vetado com a seguinte redação:

A redação conferida ao dispositivo durante o trâmite legislativo permite a interpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadencial de 120 dias eventuais emendas à petição inicial com vistas a corrigir a autoridade impetrada. Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em especial, ao se considerar que a autoridade responsável pelo ato ou omissão impugnados nem sempre é evidente ao cidadão comum.[39]

Conforme comentários de Napoleão Nunes MAIA FILHO sobre o § 5º do artigo 6º da nova Lei que preceitua regra equivocada e desnecessária:

Há um evidente erro ao se autorizar a denegação da ordem de segurança nos casos previstos pelo art. 267 do CPC, porquanto as hipóteses ali contempladas, com a ressalva do inciso I, em combinação com o art. 295, IV, do CPC, tratam da extinção do processo sem resolução do seu mérito, o que impõe a conclusão que não pode tratar de denegação, mas sim de extinção imediata do mandado de segurança.[40]

O § 6º do artigo 6º da nova Lei prevê a possibilidade da renovação do Mandado de Segurança denegado sem análise de mérito, e no prazo decadencial de 120 dias. Texto da nova Lei:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. § 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. § 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. § 4º (VETADO) § 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. § 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

A Lei 12.016/2009 disciplina no artigo 7º as providências iniciais do procedimento da ação mandamental no que se refere ao despacho do juiz e aspectos da liminar.[41]

O inciso I do artigo 7º da nova Lei refere-se à angularização da relação processual, mediante a notificação da autoridade coatora,[42] não há mudança substantiva no referido dispositivo. No inciso II do artigo 7º observa-se a obrigação de se dar ciência do feito ao órgão de representação judicial.

E, o criticado inciso III do artigo 7º, trata da concessão de liminar e prevê a possibilidade do ser prestada caução, fiança, depósito a assegurar eventual ressarcimento à pessoa jurídica.

Tal possibilidade de exigência de contracautela em liminares suscitou críticas na doutrina, em especial, é matéria na ADIN 4296[43] ajuizada pelo Conselho Federal da OAB.

As Leis 2.410/1955 e 2.770/1956 traziam tal hipótese de caução, sendo assim, não é novidade nos tribunais a situação aventada.[44] Para Marcelo Navarro Ribeiro DANTAS não existe inconstitucionalidade no inciso III do artigo 7º da nova Lei, uma vez que a jurisprudência tem-se manifestado a resolver a situações analisando o caso concreto e medindo a ilegalidade ou abusividade do ato para deferir liminar sem exigência de caução.[45]

A exigência de prestação de caução para Edgard Antonio LIPPMANN JÚNIOR, não merece guarida:

A incongruência me parece flagrante na medida em que fez tabula rasa, seja pela controvertida possibilidade e inovação inserida no artigo 7º, inciso III, “in fine” quanto a possibilidade da prestação de caução, fiança ou depósito, como também porque desconsidera por completo a presença dos requisitos elencados no mesmo art. 7º, III, quais sejam a relevância dos fundamentos e da possível ineficácia da medida caso concedida apenas á final. Esta questão, é bom que se rememore foi alvo de incontáveis precedentes jurisprudenciais em ambos os sentidos, registrando ainda que há precedentes judiciais recentes na Justiça Federal afastando tal restrição.[46]

Na mesma linha de pensamento, Olavo A. Vianna Alves FERREIRA e Marcio Henrique Mendes da SILVA: “Entendemos que a exigência de caução para a concessão de liminar implica a supressão do direito à tutela mandamental de urgência, criando severo obstáculo para sua concessão, motivo pelo qual afronta princípio da tutela jurisdicional efetiva (art. 5.º, XXXV, da Constituição) e a previsão constitucional do mandado de segurança”.[47]

O § 1º do artigo 7º da nova Lei, regulamenta que o recurso de agravo de instrumento é cabível contra decisão que defere ou indefere liminar. Sem disposição na Lei 1.533/1951. Entretanto, o § 5º do artigo 4º da Lei 8.437/1992 prevendo o manejo de tal recurso, possibilitava o uso no mandamus por via do § 2º, do artigo 4º da Lei 4.348/1964.[48] Já o § 2º do artigo 7º é outra novidade polêmica, pois se ampliou o rol das situações que proíbe a concessão de liminares, sendo que as restrições se encontravam em normas esparsas ou na jurisprudência. O referido parágrafo também é combatido na ADIN 4296 ajuizada pelo Conselho Federal da OAB.

O pleno do Supremo Tribunal Federal, sobre a vedação da concessão de liminares concluiu que: “obstrui o serviço da Justiça, criando obstáculos à obtenção da prestação jurisdicional e atentando contra a separação dos poderes, porque sujeita o Judiciário ao poder executivo”.[49]

Para Vicente GRECO FILHO abusos na concessão e utilização da medida liminar levaram o legislador a estabelecer restrições de compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.[50]

No que tange a compensação de créditos tributários temos a edição da Súmula 212 do Superior Tribunal de Justiça[51] que não permite a liminar no caso em análise e a Súmula 213[52] da mesma corte, que elege o Mandado de Segurança como ação adequada para declaração de direito a compensação tributária.

Sobre a restrição à concessão de liminares na entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior tem-se a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal[53], onde se impede a apreensão de mercadorias e bens em virtude de inadimplemento de tributo.

Pois bem, para Fabiana Gragnani BARBOSA: “... não seria plausível que a limitação contida no artigo 7º, § 2º da Lei nº 12.016 impedisse o deferimento de medida liminar em sede mandamental, de modo a engessar o livre exercício da atividade econômica pelos contribuintes, tornando-os reféns da autoridade fiscal”.[54]

Quanto à reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, a Lei 4.348/1964 vedava a concessão de liminar em Mandado de Segurança. Sendo assim, a nova Lei em nada inovou e a discussão ainda permanece. Para Hely Lopes MEIRELLES as restrições são inconstitucionais, por desigualarem os impetrantes em detrimento do servidor público e a Constituição Federal não faz nenhuma distinção ao instituir a ação mandamental.[55]

O § 3º do artigo 7º da nova Lei prevê que os efeitos da liminar, se concedida permanece até a sentença e somente perderá a validade se revogada pelo próprio juiz ou cassada por instância superior.[56]

A criação de um novo critério de prioridade de julgamento é informada no § 4º do artigo 7º da nova legislação.

Por fim, o § 5º do artigo 7º cita a extensão das vedações à tutela antecipada. Mas não inova, pois a Lei 9.494/1997 já estenderá à tutela antecipada as restrições previstas nas diversas leis esparsas anteriores que tratava do tema.[57] Texto da nova Lei:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. § 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. § 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. § 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. § 4º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. § 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Para o Desembargador Federal José Lázaro Alfredo GUIMARÃES o artigo 8º da nova Lei do mandamus trata da cessação de eficácia da liminar do Mandado de Segurança e não de perempção ou caducidade como consta no texto da Lei, pois estes representam a perda de um direito. O direito do impetrante à liminar, uma vez concedida, já foi acolhida e não o que se falar em perda.[58] Texto da nova Lei: “Art. 8º Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem”.

Sem inovar, o artigo 9º trata do procedimento que é originário da Lei 4.348/1964.

 Na análise de José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO o dispositivo mencionado, não ganhou a extensão pretendida pelo legislador:

O dispositivo do art. 9.º é absolutamente dispensável, dentro de uma leitura sistemática e finalística aliada aos arts. 7.º, II e 13 da nova Lei. Sua permanência apenas se justifica como um comando interna corporis de contribuição da autoridade coatora para o bom desempenho do representante judicial da pessoa jurídica de direito público.[59]

Texto da nova Lei:

Art. 9º As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

O artigo 10 prevê o indeferimento da petição inicial quando o pedido não possa ser solucionado pela via da ação mandamental; quando a petição inicial for carente de requisito legal ou, ainda, quando tiver ultrapassado o prazo para o ajuizamento do pleito.[60]

No tocante a emenda da inicial com fulcro no artigo 284 do Código de Processo Civil, tem-se a posição favorável do Ministro Cesar Asfor ROCHA:

A emenda da inicial enseja notáveis vantagens para a atividade jurisdicional; nada impede, no entanto, que, diante de uma postulação de mandado de segurança a que falte algum requisito procedimental, o juiz determine ao impetrante, por meio de regular intimação ao seu Advogado, a complementação da inicial e, se não atendida, expeça o ato de rejeição liminar do pleito mediante decisão motivada, apoiando-se no art. 284 do CPC, que pode ter aplicação subsidiária.[61]

Nas lições de José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO em caso de indicação errônea da autoridade coatora deverá ser aberta a possibilidade de emenda à inicial no prazo de 10 (dez) dias, pois se trata de vício sanável e não se trata de hipótese de ilegitimidade passiva ad causam.[62]

A nova Lei no § 1º do artigo 10 estabelece os recursos cabíveis do indeferimento da petição inicial. Quando o indeferimento ocorrer pelo juiz de primeiro grau o recurso cabível será Apelação, quando o indeferimento for de decisão emanada pelo Relator, caberá a modalidade de agravo regimental, conforme artigo 557 do Código de Processo Civil.[63]

E, por sua vez o § 2º do artigo 10 prevê a vedação do ingresso do litisconsórcio ativo depois do despacho de recebimento da petição inicial e vem preservar o princípio do juiz natural[64]. Texto da nova Lei:

Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. § 1º Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. § 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.

No que se refere às providências administrativas que devem ser adotadas pelos serventuários onde tramita o Mandado de Segurança é o que disciplina o artigo 11 da Lei 12.016/2009.[65] “Texto da nova Lei: Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4º desta Lei, a comprovação da remessa”.

O artigo 12 prevê que com as informações ou sem elas, será dada vista ao Ministério Público no prazo de 10 (dez) dias, sendo que a Lei anterior prescrevia 5 (cinco) dias. A intervenção do Ministério Público justifica-se pela tutela do interesse público, da proteção dos direitos individuais e da reta aplicação da Lei, atua como fiscal da Lei e coíbe eventuais abusos da autoridade coatora.[66]

O parágrafo único do artigo 12 aumentou de 5 (cinco) dias para 30 (trinta) dias o prazo para o juiz proferir a sentença, com ou sem parecer do Ministério Público.[67] Texto da nova Lei: “Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7º desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias”.

Conforme leciona Sérgio BERMUDES, no artigo 13 da Lei 12.016/2009, onde se lê a palavra juiz na redação do artigo, entende-se por magistrado de primeira instância e também o relator do mandado no tribunal. Ainda, o artigo trata que as informações que serão repassadas tanto a autoridade coatora como a pessoa jurídica interessada são apenas no caso de sentença concessiva da segurança, da sentença denegatória ou qualquer outra decisão não trata o artigo.[68]

O parágrafo único informa que em caso de urgência poderá o juiz utilizar-se dos meios previsto no artigo 4º da referida Lei (telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada). Texto da nova Lei: “Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4º desta Lei”.

Observa-se no artigo 14 da novel legislação, um texto sem modificações onde se mantém a determinação de que da sentença denegando ou concedendo a segurança cabe o recurso de apelação.

O § 1º do mesmo artigo reproduziu o texto da Lei 6.071/1974, tal fato para José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO demonstra que: “a previsão do art. 14, § 1.º, é anacrônica, assim como a própria dicção do art. 475 do CPC. Se, no passado, a estrutura deficiente do poder público alguma vez justificou a criação do instituto, no presente não encontra qualquer fundamento para a sua previsão.[69]

Na seqüência, o § 2º do artigo 14 prevê a possibilidade da autoridade coatora recorrer. Segundo Vicente GRECO FILHO o entendimento anterior unânime da doutrina e na jurisprudência era que a autoridade coatora, não poderia recorrer, por falta de capacidade postulatória, visto que tal capacidade somente cabe aos advogados, e, por falta de legitimidade.[70]

Inclusive o Conselho Federal da OAB ajuizou a ADIN 4403[71] atacando o referido parágrafo, por entender que a autoridade não tem capacidade postulatória para recorrer.

O § 3º do artigo 14 prevê a possibilidade de executar a sentença provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar, que consta no artigo 7º, § 2º da nova Lei.

Sem adicionar qualquer inovação à normatização atual o § 4º do artigo 14 adota o posicionamento descrito na Lei 5.021/1966. O Mandado de Segurança não é ação de cobrança, mas pode ter efeitos patrimoniais quando se tratar de vencimentos e vantagens de servidores.[72] Texto da nova Lei:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. § 2º Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. § 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. § 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

O artigo 15 da Lei 12.016/2009 trata da suspensão da liminar pelo Presidente do Tribunal, ao qual cabe o conhecimento do respectivo recurso, está matéria era regulada pela Lei 4.348/1964. A pessoa jurídica ou o Ministério Público poderá pleitear ao Presidente do Tribunal competente para futura apelação, a suspensão da liminar. Deferida a suspensão, o impetrante tem o recurso de agravo em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo como recurso competente.[73]

Os parágrafos § 1º e § 2º do artigo 15, no caso em que o pedido de suspensão for indeferido, permitem a possibilidade de que o pedido de suspensão seja feito ao Presidente do Tribunal competente para o recurso especial ou extraordinário, no caso Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal respectivamente.

Para Vicente GRECO FILHO esses parágrafos são inconstitucionais: “A competência do Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal estão na Constituição, arts. 105 e 102 respectivamente, e o rol ali constante é taxativo, de modo que somente emenda constitucional poderia alterá-lo”.[74]

Todavia, conforme Marcio Henrique Mendes da SILVA: “Tais dispositivos, constantes da citada Lei 8.437/1992, foram considerados constitucionais pelo STF em 17.08.2000 (ADIN MC 2.251/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, decisão unanime do plenário)”.[75]

O § 3º do artigo 15 da nova Lei referenda o entendimento da ausência de condicionamento ou interdependência do agravo de instrumento contra decisão que confere liminar e o pedido de suspensão de liminar.

No que se refere à permissão de liminar no pedido de suspensão, aponta-se o § 4º do artigo 15. Ainda, o § 5º do artigo 15 que permite nas liminares de objeto idêntico a suspensão em uma mesma decisão e que liminares supervenientes sejam suspensas mediante simples aditamento. Texto da nova Lei:

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição. § 1º Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. § 2º É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1º deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. § 3º A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. § 4º O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. § 5º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

O artigo 16 da Lei 12.016/2009 prevê a possibilidade de sustentação oral do advogado na sessão de julgamento, que é a do julgamento do mérito e não do agravo.[76]

O parágrafo único do artigo 16 possibilita o cabimento do agravo regimental contra decisões do relator referente à liminar e adota posição contraria a Súmula 622 do Supremo Tribunal Federal[77]. Para o Mandado de Segurança houve um avanço sensível quanto à questão, pois se garante o acesso à via recursal sobre ponto de alta relevância.[78] Texto da nova Lei: “Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre”.

No artigo 17 observa-se uma inovação trazida pelo legislador, pois não tem correspondência com a Lei anterior e prevê que no caso de não publicação do acórdão em até 30 (trinta) dias da data de julgamento, ele será substituído pelas notas taquigráficas, reforçando assim, a aplicação do princípio da duração razoável do processo, em busca da essência da ação mandamental que é a de caráter sumário.[79]

E, ainda, como ressalta Mantovani Colares CAVALCANTE, convém particularmente a Ordem dos Advogados do Brasil, fiscalizar o atendimento deste preceito e mobilizando que todos os órgãos colegiados do país adotem o sistema de notas taquigráficas.[80] Texto da nova Lei: “Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será substituído pelas respectivas notas taquigráficas, independentemente de revisão”.

Sem correspondência com a Lei anterior, o artigo 18 define a admissibilidade do recurso ordinário e dos recursos extraordinário e especial. O dispositivo em comento recebe várias críticas da doutrina.

Nas lições de Vicente GRECO FILHO:

O texto é inútil, esta mal redigido mas é possível a sua intelecção. Salvo os mandados de segurança originários do Supremo Tribunal Federal, todos os demais não serão de única instância, porque ressalvado o STF, das decisões de todos os outros Tribunais do País cabe algum recurso. (...) Além disso, se a instância é única, como caberia recurso? A instância, então, não é única se cabe recurso especial ou extraordinário. (...) Outro erro do texto: as hipóteses de cabimento de recurso especial e do extraordinário não são legais, mas sim constitucionais, como, também, as hipótese de recurso ordinário quando a decisão for denegatória. (...) O dispositivo, portanto, é desnecessário e canhestro e não merece sequer ser considerado.[81]

O dispositivo em discussão é a simples repetição do exposto na Constituição Federal nos artigos 102, incisos II e III e 105, incisos II e III. Compartilhando deste entendimento o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Mauro Luiz Campbell MARQUES[82], José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO.[83] Texto da nova Lei: “Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada”.

O artigo 19 tratou de unificar os textos dos artigos 15 e 16 da Lei 1.533/1951 e incorporou o entendimento jurisprudencial que foi objeto da Súmula 304 do Supremo Tribunal Federal. [84]

 Ademais, reafirmou a faculdade de a parte ingressar com ação ordinária posterior, ou mesmo, postular novo mandado de segurança, desde que presente os requisitos específicos da segurança, no caso de não apreciação do mérito na decisão denegatória.[85] “Texto da nova Lei: “Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais”.

Sobre a prioridade do Mandado de Segurança em relação aos outros atos judiciais, salvo o habeas corpus, pois este protege a liberdade de locomoção, é o que corresponde o texto do artigo 20 da Lei 12.016/2009.[86] O legislador acertadamente, acrescenta a expressão “e os respectivos recursos”.

O § 1º e o § 2º tratam dos prazos administrativo-judiciários, que são os chamados “prazos impróprios” e o seu descumprimento não acarretam ônus processuais.[87] Texto da nova Lei: “Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. § 1º Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator. § 2º O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias”.

O artigo 21 da Lei 12.016/2009 disciplina o Mandado de Segurança Coletivo que está previsto desde a Constituição Federal de 1988 no artigo 5º, inciso LXX, mas nunca havia sido regulado por legislação infraconstitucional.

Apesar de ficar por mais de 20 anos sem regulação infraconstitucional específica sobre o tema, o Mandado de Segurança Coletivo não deixou de ser aplicado, uma vez que norma constitucional é de aplicação imediata e eficácia plena.[88]

O parágrafo único do artigo 21 da nova Lei conceitua que os direitos protegidos no Mandado de Segurança Coletivo podem ser: no inciso I os coletivos e no inciso II os individuais homogêneos.

Cumpre esclarecer que a impetração da segurança na forma coletiva traz algumas consequências que exigem a adaptação da concepção tradicional da medida.

Quanto à “legitimação ativa” o impetrante é a associação que atua como um substituto processual dos associados. A questão que se levanta é em relação aos associados dissidentes, ou seja, aqueles que não concordam, por alguma razão, da impetração da segurança coletiva. [89]

Para Vicente GRECO FILHO o dissidente tem o direito a não ter seu interesse questionado judicialmente, uma vez consignado em ata da assembléia que determinado associado não quer a impetração, os efeitos da decisão não o atingirão, sendo positivos ou negativos.[90]

Quanto à “legitimação passiva” vale a mesma regra do Mandado de Segurança Individual, o legitimado passivo é a autoridade coatora, com a ressalva que: “se os associados, beneficiários da ordem, estão sob a área de atuação de autoridades diferentes, autoridade coatora e impetrada é a que tiver atribuições sobre todos, ainda que não tenha praticado concretamente o ato”.[91]

Em relação à “competência” a fixação da autoridade coatora determinará a competência, tendo em vista que não há regra específica do Mandado de Segurança Coletivo, sendo então observadas as regras gerais.[92]

Sobre o “objeto” do Mandado de Segurança Coletivo, observa-se que o procedimento comum da ação mandamental já possuía características e bases constitucionais para tutelar também direitos coletivos. No entanto, bastava que o legislador conferisse legitimidade ao impetrante, como implicitamente já admitia pelo Código de Defesa do Consumidor no artigo 83 e no Estatuto da Criança e do Adolescente artigo 212, § 2º.[93]

O Ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Albino ZAVASCKI aponta que o legislador no parágrafo único do artigo 21 da nova Lei, optou por uma classificação bipartite dos direitos suscetíveis de tutela do Mandado de Segurança Coletivo e os define: “os direitos individuais homogêneos (que são divisíveis e cujos titulares são pessoas individualmente determinadas) e os coletivos stricto sensu (que são indivisíveis e transindividuais, mas cujos titulares podem ser determinados por classes ou categorias de pessoas)”.[94]

Desta forma, o legislador afastou a possibilidade de impetração da segurança coletiva de modo genérico ou em prol de direitos difusos e reforçou a idéia que o writ tutela os interesses legítimos, líquidos e certos dos integrantes da pessoa jurídica autora.[95] Texto da nova Lei:

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

O artigo 22 da Lei 12.016/2009 procura resolver a questão da coisa julgada e litispendência do Mandado de Segurança Coletivo.

Não há que se falar em litispendência entre o Mandado de Segurança Individual e o Mandado de Segurança Coletivo, pois os elementos que informam ambas as ações são diversos e inconfundíveis.[96]

No § 1º do artigo 22 da nova Lei tem-se que o impetrante da segurança individual desista da ação para ter o benefício da coisa julgada coletiva.

Para José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO tal exigência é absurda e cria obstáculo à utilização do Mandado de Segurança Individual: “Segundo nosso entendimento, a regra disposta no § 1.º do art. 22 da Lei 12.016/2009 não condiz com a magnitude constitucional do mandado de segurança. No caso, o direito individual à segurança, embora garantia constitucional expressa, acaba merecendo tratamento desigual, para pior, se contrastado com a disciplina procedimental relativa a outras ações coletivas”.[97]

Também apontando falha na opção feita pelo legislador as lições do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Antonio Herman BENJAMIN e Gregório Assagra de ALMEIDA: “Não andou bem o legislador ao exigir do impetrante individual a formulação de requerimento de desistência. É mais adequada a disciplina prevista no art. 104 do CDC, que impõe ao autor individual o ônus de formular requerimento de suspensão da sua ação individual.” [98]

O § 2º do artigo 22 da nova Lei condiciona a concessão de liminar à oitiva prévia do representante judicial da pessoa jurídica de direito público.

A Lei 8.437/1992 já previa tal situação no artigo 2º e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já mitigava a obrigação de oitiva prévia nos casos em que se poderia comprometer a eficácia da liminar provida, sendo assim, este é entendimento que deve prevalecer na análise do § 2º do artigo 22, é o que demonstra as lições de: Antônio Herman BENJAMIN e Gregório Assagra de ALMEIDA[99], Fernando da Fonseca GAJARDONI[100], José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO[101], Vicente GRECO FILHO[102], Paulo Osternack AMARAL[103] e Antonio Pessoa CARDOSO.[104]

O § 2º do artigo 22 também é objeto de discussão na ADIN nº 4296. Texto da nova Lei:

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

No artigo 23 tem-se a repetição do artigo 18 da Lei 1.533/1951 e a Súmula 632 do Supremo Tribunal Federal[105] ao estipular o prazo decadencial do Mandado de Segurança.

A questão do prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetração da ação mandamental é tema amplamente discutido na doutrina e verificam-se posições divergentes sobre o tema.

Para José Miguel Garcia MEDINA e Fábio Caldas de ARAÚJO a fixação do prazo atenta contra a teoria geral do direito, pois o legislador não pode limitar o uso deste instrumento constitucional sob pena de ferir a sua essência como protetor de interesses e direitos individuais e coletivos.[106] Ainda ressaltam: “O maior argumento utilizado para sustentar a inconstitucionalidade do art. 23, ou mesmo da Súmula 632 do STF, reside na mutilação à postulação. O direito de ação é abstrato e incondicionado em sua essência”.[107]

Na mesma linha, o Desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná Jorge de Oliveira Vargas defende que o dispositivo em comento não encontra amparo constitucional, pois fere princípios do devido processo legal substantivo e do amplo acesso à justiça preconizado no artigo 5º, incisos XXXV e LIV da Constituição Federal.[108]

Não obstante, há o entendimento de alguns doutrinadores que o prazo de 120 dias para impetração do Mandado de Segurança é perfeitamente compatível com a Constituição da República. Tendo em vista que o legislador pode prever prazos prescricionais e decadenciais sem afronta a normal constitucional, pois visam proporcionar segurança das relações jurídicas. Posições defendidas por Alexandre Freitas CÂMARA[109], Fernando da Fonseca GAJARDONI e Olavo A. Vianna Alves FERREIRA.[110]

Sobre o tema o Deputado José Francisco Paes LANDIM apresentou o projeto de Lei nº 4497/2008 onde requer a revogação do presente artigo 23 da nova Lei do Mandado de Segurança com a justificativa que o prazo estipulado para a impetração limita a utilização do mandamus, o projeto aguarda parecer final da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.[111] Ainda, o Conselho Federal da OAB impugnou o artigo 23 da nova Lei através da ADIN nº 4296. Texto da nova Lei: “Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

O artigo 24 da Lei 12.016/2009 tem correspondência com a Lei anterior e prevê o regulamento do instituto do litisconsórcio. Texto da nova Lei: “Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil”.

A nova Lei do Mandado de Segurança no artigo 25 consagrou o que já era pacifico na jurisprudência quanto ao descabimento dos embargos infringentes, a não incidência de honorários advocatícios e as sanções decorrentes da litigância de má-fé.[112]

O descabimento dos embargos infringentes agora está positivado e espelha-se na jurisprudência, para alguns equivocada[113], das Súmulas 597 do Supremo Tribunal Federal[114] e Súmula 169 do Superior Tribunal de Justiça.[115]

Sobre a polêmica questão da não possibilidade de arbitramento dos honorários advocatícios no Mandado de Segurança, aqueles que fazem a defesa de tal situação, tem como base a interpretação jurisprudencial refletida nas Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal[116] e 105 do Superior Tribunal de Justiça[117], sob o fundamento que na ação mandamental a incidência de honorários poderia obstar o ajuizamento da garantia constitucional.[118]

No entendimento de GAJARDONI: “Teria sido muito mais sábio o legislador, se pretendendo mesmo facilitar o acesso, dispensasse o mandado de segurança do pagamento de taxa judiciária e honorários, como, aliás, ocorre em sede de habeas corpus” [119].

Ressalta-se que a ADIN nº 4296 ajuizada pelo Conselho Federal da OAB questiona o artigo 25 da nova Lei no tocante ao não cabimento de honorários advocatícios. Texto da nova Lei: “Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”.

A inovação trazida pelo artigo 26 no que tange a infração penal prevista no artigo 330 do Código Penal, ou seja, o crime de desobediência. Contudo, se a ordem judicial for ilegal, não há que falar em desobediência e, quanto à prisão, esta somente pode ser expedida por juiz competente e não o do Mandado de Segurança. A sanção penal, não exclui a administrativa e as de crime de responsabilidade da Lei 1079/1950.[120] Texto da nova Lei: “Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis”.

O artigo 27 da Lei 12.016/2009 atenta que os regimentos dos tribunais terão que ser adaptados as mudanças atinentes ao mandado de segurança, em especial no que condizem as liminares. Texto da nova Lei: “Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de organização judiciária deverão ser adaptados às disposições desta Lei no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da sua publicação”.

Por sua vez, o artigo 28 da Lei 12.016/2009 estabelece que a Lei tenha vigência na data da sua publicação. Entende-se, portanto, que não se estabeleceu prazo de vacatio, deste modo suas disposições aplicam-se a processos em andamentos, com a ressalva dos atos praticados anteriormente à sua vigência e preclusão.[121] Texto da nova Lei: “Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”.

E, por fim, o artigo 29 da Lei 12.016/2009 dispõe sobre a revogação das Leis anteriores que tratavam do Mandado de Segurança.

A nova Lei 12.016/2009 pautou-se, basicamente por três Leis relativas ao Mandado de Segurança, cite-se: Lei 1.533/1951, Lei 4.348/1964 e Lei 5.021/1966. E incorporou no texto várias Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, como foi apresentado no presente trabalho.[122] Texto da nova Lei: “Art. 29. Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3º da Lei no 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1º da Lei no 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2º da Lei no 9.259, de 9 de janeiro de 1996”.

CONCLUSÃO

A nova Lei do Mandado de Segurança que teria a missão de cumprir os objetivos do Pacto Republicano não alcançou as expectativas, ao contrário, foi recepcionada com críticas de grande parte da doutrina e na prática, em pontos específicos do procedimento e do direito material, dificultou busca pela forma ideal de processo e justiça que buscamos.

O tempo de maturação da referida Lei foi considerável, tendo o início do trabalho com a Comissão de Juristas formada em meados de 1996, com a presença de nomes renomados do Direito brasileiro como: Caio Tácito, Arnold Wald, Carlos Alberto Menezes Direito e Ada Pellegrini Grinover.

A evolução histórico-normativa do instituto do Mandado de Segurança demonstra que houve um acompanhamento aos avanços da defesa dos interesses do particular em relação ao Poder Público, tendo sido incluída no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição de 1934. E observa-se que as posições adotadas pela doutrina e jurisprudência foram moldadas ao longo dos anos, com a edição de novas Leis que alteravam procedimentos do da ação mandamental, visando à adequação do uso deste instrumento constitucional. De outro lado, temos a forma coletiva da segurança que foi regulamentada na nova Lei, após mais de 20 anos de sua instituição na Carta Magna de 1988.

Contudo, a Lei em questão não trouxe grandes mudanças e deixou de consagrar pontuais avanços que já existiam nas legislações anteriores, incluindo redações que não se amoldam a interpretação doutrinária e jurisprudencial que foram consolidadas.

O que se pode apontar como mérito do legislador na edição da nova Lei do Mandado de Segurança foi o de não trazer grandes inovações em relação ao tema, que por conseqüência poderiam trazer no seu bojo, ainda maiores complicações procedimentais na utilização da ação mandamental. A procura por sintetizar os oito textos legais sobre o mandamus também merece destaque, tendo em vista as inúmeras Leis esparsas sobre o tema. Analisando as alterações realizadas, tem-se que mudanças drásticas deste instituto, poderiam afetar grandiosamente a defesa do cidadão em relação às ilegalidades cometidas pelo Estado. Desta forma, acertadamente o legislador preferiu preservar a essência do instrumento constitucional mais importante do nosso ordenamento jurídico.

As questões mais polêmicas que envolveram as novidades da nova Lei foram: a possibilidade do juiz exigir para concessão de liminares a caução, fiança ou depósito; a limitação de liminares em casos específicos; a falha regulação do Mandado de Segurança Coletivo; a fixação do prazo decadencial e a não possibilidade de arbitramento de honorários advocatícios, além de alguns artigos que recepcionaram a redação de Leis anteriores, causando uma atecnia redacional, indo ao contrário dos posicionamentos que vinham sendo o norte sobre o tema.

A despeito destas discussões o Conselho Federal da Ordem dos Advogados ajuizou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4296 e 4403 em face de alguns dispositivos da nova Lei que não encontram guarida na Constituição Federal. As Adin’s ainda aguardam a decisão do Supremo Tribunal Federal e o que se espera da Suprema Corte é a análise dos argumentos apresentados, a fim de declarar a inconstitucionalidade dos artigos impugnados ou apresentar a forma de interpretação conforme a Constituição.

Assim como prevêem as Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas pela OAB, entende-se que o princípio da interpretação conforme a Constituição deve prevalecer nas discussões que serão travadas nos tribunais, pois, desta forma é possível ter um parâmetro de constitucionalidade por intermédio de uma interpretação extensiva ou restritiva e pode ser concretizada a busca pela solução alternativa que se compatibiliza com a Constituição.[123]

Ademais, o que se pode concluir é que faltou uma discussão mais ampla sobre a nova Lei do Mandado de Segurança Individual e Coletivo. A discussão deveria ter sido estendida aos meios acadêmicos e ouvida às opiniões dos juristas de uma forma ampla em relação ao projeto de Lei, para ser debatida as questões que hoje estão em voga nas críticas doutrinárias.

Estender o debate aos diversos setores da sociedade sejam eles os jurídicos, políticos ou econômicos, fomentariam a evolução de idéias em relação ao writ, garantindo o fortalecimento do direito pátrio e da maior efetividade das tutelas de segurança do indivíduo e do coletivo.

REFERÊNCIAS

AMARAL, Paulo Osternack. O novo perfil do mandado de segurança coletivo. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 30 ago. 2009, disponível em: . Acesso em 22 jul. 2010.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

BARBOSA, Fabiana Gragnani. Nova Lei do Mandado de Segurança e a proibição à concessão de liminares para questões relacionadas à importação de mercadorias. 423 ed. 1ª quinzena de janeiro de 2010. Disponível em: <http://www.guiamaritimo.com.br/bd/downloads/artgmwebnlms1.pdf>. Acesso em: 12 mai. 2010.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADIN 4296. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e Câmara dos Deputados, Senado Federal, Presidência da República. Ministro Relator: Marco Aurélio. 14 set. 2009. <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3755382>. Acesso em 21 out. 2011.

_____. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADIN 4403. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e Câmara dos Deputados, Senado Federal, Presidência da República. Ministro Relator: Ricardo Lewandowski. 06 abr. 2010. <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3862008>. Acesso em 21 out. 2011.

_____. Superior Tribunal de Justiça. Resp 577.396/PE. Caixa Econômica Federal - CEF x Maria Verônica Machado De Freitas. Ministro Relator: Castro Filho. 06. Dez. 2005. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: . Acesso em: 16 jul. 2010.

_____. Projeto de Lei nº 4497/2008. Revoga o art. 18 da Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, que altera disposições relativas ao mandado de segurança. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=420711>. Acesso em: 19 fev. 2010.

CARDOSO, Antonio Pessoa. A liminar no mandado de segurança. 13 abr. 2010, disponível em: . Acesso em 22 jul. 2010.

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Lei do Mandado de Segurança: de acordo com a Constituição Federal de 5 de outubro de 1988. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

CRUZ, Renato Brunetti. Os problemas da nova lei do Mandado de Segurança. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2240, 19 ago. 2009. Disponível em: . Acesso em: 11 set. 2009.

FLORIANO, Eduardo de Souza. A nova lei do Mandado de Segurança: Comentários e Quadro Comparativo. Teresina: ano 13, nº 2249, 19 ago. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13352>. Acesso em: 11 nov. 2009.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SILVA, Marcio Henrique Mendes da; FERREIRA, Olavo A. Vianna Alves. Comentários à Nova Lei de Mandado de Segurança: Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

GRECO FILHO, Vicente. O novo Mandado de Segurança: comentários à Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Saraiva, 2010.

LIPPMANN JÚNIOR, Edgard Antonio. Os questionamentos da nova lei do mandado de segurança. 14 set. 2009. Disponível em: <http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=16037>. Acesso em: 12 dez. 2009.

MAIA FILHO, Napoleão Nunes; ROCHA, Caio Cesar Vieira; ROCHA LIMA, Tiago Asfor. Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: RT, 2010.

MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de. Mandado de Segurança Individual e Coletivo: comentários à lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança: Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, “Habeas Data”, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

NUNES, Jorge Amaury Maia; COSTA, Henrique Araújo (Org.). Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009). Brasília: Grupo de Estudos em Direito Processual da UnB. Disponível em: . Acessado em: 15 fev. 2010.

TALAMINI, Eduardo. Nota sobre as partes e os terceiros no mandado de segurança individual, a luz da sua nova disciplina (Lei 12.016/2009). Disponível em: . Acesso em: 23 dez. 2009.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 2. ed. v.3. Rio de Janeiro: 2009.

VARGAS, Jorge de Oliveira. A inconstitucionalidade do prazo de 120 dias para impetração do mandado de segurança. 18 jan. 2010. Disponível em: . Acesso em: 9 fev. 2010.