VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS (OS) TRABALHADORAS (ES) DOMÉSTICAS (OS) E A INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
RESUMO
Notou-se a grande importância da Conferência Internacional do Trabalho 2.011, Genebra, 100ª Conferência Internacional do Trabalho, que representou um grande avanço a equiparação das trabalhadoras(es) domésticas(os) as demais classes de trabalhadores. Sabe-se que o Estado deve atuar de forma a garantir a observância dos direitos fundamentais das(os) trabalhadoras(es) domésticas(os). Destarte, deve evitar qualquer violação a direito fundamental dessa classe de trabalhadores. Caso a inércia da Administração Pública tornar-se presente o Poder Judiciário deve intervir. Como se sabe a inconstitucionalidade pode decorrer de ações positivas quando da ausência de medidas necessárias ao atendimento da previsão constitucional. Ou mesmo quando existir negativa de um direito resguardado por ela. Assim, o Estado tinha o dever de agir e não o fez, permitindo que o direito permanecesse desprovido de eficácia e efetividade. Destarte, cabe ao Poder Judiciário, por meio de sua intervenção, garantir que seja aplicado os direitos fundamentais do trabalhador, previstos no artigo 7º, incisos, também as(os) trabalhadoras(es) domésticas(os), com fulcro no princípio da Isonomia e Proteção do Trabalhador. Os direitos fundamentais previstos na Lei Máxima de nosso país possuem eficácia imediata, devendo necessariamente serem aplicados. Desta feita, o argumento de que não cabe ao Poder Judiciário interferir nos desígnios relativos às políticas públicas, em razão do Princípio da Separação dos Poderes, não pode preponderar.
PALAVRAS-CHAVE: Administração Pública, inércia, violação, direito fundamental, trabalho doméstico, empregada doméstica, princípio da Isonomia, proteção do trabalhador, Conferência Internacional do Trabalho (CIT), Organização Internacional do Trabalho (OIT), Poder Judiciário, Constituição Federal, Inconstitucionalidade, intervenção, políticas públicas, separação dos poderes, Teoria Crítica.
1 INTRODUÇÃO:
Sabe-se que nossa Constituição Federal de 1.988 traz em seu texto a tripartição de poderes, quais sejam, o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário, fundamentada no artigo 60, § 4º, III, denominada de cláusula pétrea fundamental. Toda cláusula pétrea, como se sabe, não pode ser abolida ou mitigada, mas sim ampliada.
A Carta Política de 1.988 possui em seu texto garantias que asseguram certos direitos, como o direito dos trabalhadores, o da liberdade e igualdade, dentre outros, além de dizer como se forma a ordem estatal, outrossim, trata da separação dos poderes. Nota-se que o Princípio da Separação ou Divisão dos Poderes foi sempre um princípio fundamental previsto no ordenamento constitucional brasileiro.
Sendo assim, a denominada tripartição dos Poderes constitui um dos princípios fundamentais de nossa Constituição. Nesse sentido, preceitua o artigo 2º, da Lei Maior, ao dizer que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário. Muitos acreditam que o correto seria dizer “tripartição de funções” ao invés de “tripartição de poderes”, tendo em vista que o Poder é uno e indivisível.
O Princípio Fundamental da Separação dos Poderes surge em 1.789, com a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão. Deste modo, mesmo que não houvesse previsão expressa em nossa Constituição este princípio prevaleceria, devido a sua relevante importância em todo o mundo. Sabedor de sua seriedade o legislador preferiu colocá-lo expressamente em nosso texto constitucional de 1.988, com status de cláusula pétrea.
Segundo diz a Constituição Brasileira os poderes são independentes entre si, contudo harmônicos. Destarte, na estrutura do Princípio fundamental da Separação dos Poderes existe o Poder Legislativo que vai até o legislador infraconstitucional, por meio de leis que observam o princípio da separação, que por sua vez, observa o princípio jurídico constitucional informador, que por seu turno, deve se pautar no princípio da legalidade.
Caso exista violação de lei, consequentemente haverá violação do princípio da legalidade, que serve de ligação entre a lei e o princípio da separação dos poderes, violando, por conseguinte, via reflexa, a Constituição Federal e, certamente, todo o ordenamento jurídico brasileiro.
A problemática surge quando algum dos Poderes (Executivo, Legislativo ou Judiciário) viola o princípio da separação dos poderes. Pode-se citar inúmeros exemplos onde algum dos Poderes, em especial o Poder Judiciário, interfere diretamente no Poder Legislativo ou Executivo, tendo em vista a inércia dos mesmos, em algum de seus deveres e/ou obrigações.
No presente trabalho, iremos nos ater à inércia da Administração Pública (Utiliza-se o termo “Administração Pública” em sentido amplo. Aqui, pode ser entendido como sinônimo de Poder Executivo ou Governo.) em não garantir medidas satisfatórias de proteção as(aos) trabalhadoras(es) domésticas(os). Então, diante da inércia da Administração Pública o Poder Judiciário deve intervir nas escolhas relativas às políticas públicas, o que poderá ser entendido como violação do princípio da separação dos poderes. A não ser que existam casos cujos outros princípios e normas devem prevalecer, um(a) em detrimento do(a) outro(a), tais como os direitos fundamentais das(os) trabalhadoras(es), pois sempre há exceções.
Diante de violações dos direitos fundamentais das(os) trabalhadoras(es) domésticas(os) a atuação positiva do Poder Judiciário mostra-se sensata, ou melhor, cogente.
Deve-se pensar que a discricionariedade do administrador encontra-se determinada por princípios constitucionais que devem direcionar todos os programas, impedindo que sejam tomadas medidas que traduzam inconstitucionalidades.
A aprovação de uma norma internacional de proteção para o trabalhor doméstico pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) representa dignidade à categoria do ponto de vista dos direitos fundamentais desta classe de trabalhadores. No período de 1º a 17 de junho de 2.011 aconteceu na sede da OIT em Genebra, a 100ª Conferência Internacional do Trabalho (CIT). Neste ano, foi realizada a segunda rodada de discussões sobre o tema “trabalho decente para as (os) trabalhadoras(es)a domésticas(os)”, ocasião em que foi decidida a utilização de um mecanismo internacional de proteção ao trabalho doméstico, outrossim sua natureza.
Em 16 de junho de 2.011, em Genebra, delegados de governos, empregados e trabalhadores presentes na 100ª Conferência da Organização Internacional do Trabalho (OIT) adotaram históricas normas internacionais do trabalho, cujos objetivos estavam voltados para os trabalhadores domésticos do mundo todo. Foram reivindicadas melhores condições de trabalho a está classe de trabalhadores.
Sendo as convenções da OIT normas de natureza jurídica de tratados internacionais, servirão como bases de muitas leis infraconstitucionais de países que ratificaram a Convenção 189 da OIT. Esta Convenção foi responsável por reconhecer que os trabalhadores em domicílios terão direitos como a jornada de trabalho legal, descanso semanal de pelo menos 24 horas consecutivas, limite mínimo para pagamento em dinheiro vivo, informações claras sobre termos e condições de emprego. Também foi garantido o respeito aos princípios e direitos fundamentais do trabalho, como liberdade sindical e negociação coletiva para a categoria.
As teorias tradicionais das relações internacionais (realismo e liberalismo) nos posicionam a compreender a realidade como realmente ela é, evitando novos conceitos e crenças em análise e cogitações. Será que o conservadorismo limitaria mudanças necessárias em nossa real necessidade social, no que diz respeito ao fim das desigualdades sociais, que verdadeiramente apoiam o preconceito e a discriminação de classes de trabalhadores, como a das empregadas domésticas?
A teoria deve ser ajustada ao seu contexto espaço-temporal, porquanto deve essencialmente satisfazer as necessidades dos cidadãos. Servindo como direção para solucionar os casos concretos que surgem na sociedade, por exemplo, e não, como modelos racionais técnicos que devem ser seguidos, pois apenas alienam e dominam. Nesse sentido, a Teoria Crítica das Relações Internacionais surge para criticar as teorias tradicionais (realismo e liberalismo), porquanto visa repreender a sociedade e, critica o modelo tradicional de compreensão da realidade.
2 CONFERÊNCIA INTERNACIONAL DO TRABALHO 2.011:
Com intuito de disseminar amplamente as informações sobre a Conferência Internacional do Trabalho 2.011, o Escritório da Organização Internacional do trabalho no Brasil divulgou a 4ª Nota Informativa sobre o tema trabalho doméstico. Abordou todas as intenções, medidas e planos realizados até então. Apresentou as principais metas do Relatório da OIT sobre o tema Relatório Azul (IV-2A e 2B). Este solidifica os objetivos dos constituintes tripartes sobre os projetos de Convenção e Recomendação sobre o trabalho doméstico. E apresentou também a proposta de conteúdo destes instrumentos que serviu de base para as discussões realizadas na CIT 2.011.
Sabe-se o quanto as políticas públicas são insuficiêntes e ausentes em nosso país, outrossim programas e ações que tratem sobre condições entre trabalho e família são características presentes em nossa sociedade que precisam de cuidados do Poder Judiciário, quando inerte for a Administração Pública.
O trabalho doméstico é um exemplo de precariedade, de péssima proteção social, condições não apropriadas de trabalho, baixos salários e grande informalidade. O trabalho doméstico é uma das atividades que não possuem qualquer noção de trabalho decente, além de apontadores altos de discriminações de gênero e raça. O que resulta em tratamentos diferenciados à categoria e tratamento diferenciado no mundo do trabalho.
A OIT, como se sabe, possui uma missão histórica de promover oportunidades entre homens e mulheres. Busca agenciar trabalhos que sejam produtivos e que tenham qualidade. Assim, luta para que homens e mulheres possam ser respeitados e tenham liberdade, segurança e dignidade ao exercerem seus trabalhos. Sendo essas medidas fundamentais para a superação da pobreza, redução das desigualdades sociais, e garantia da governabilidade democrática e do desenvolvimento sustentável.
Averigua-se que as ações públicas e os atores sociais são falhos no tema trabalho doméstico. Apresentando inúmeros atrasos em relação a medidas protetivas para esta categoria. O atraso em medidas eficientes dizem respeito principalmente a inúmeros fatores ligados a estruturação do mercado de trabalho destes profissionais, bem como de sua ligação com a organização social, e principalmente devido a desigualdade de gênero e raça. Destaca-se a divisão sexual do trabalho e desvalorização do trabalho reprodutivo. Nitido é a discriminação em relação a medidas protetivas à categoria. Nota-se a falta de efetividade e cumprimento dos direitos humanos e fundamentais do trabalho para o trabalhador doméstico.
A OIT, desde 1.919, é responsável por adotar e supervisionar a aplicação das normas internacionais do trabalho, através de convenções e recomendações. O exemplo são os tratados internacionais formados a partir de um acordo tripartite sobre o mínimo de direitos para se afiançar um trabalho digno para todos.
Em relação ao trabalho doméstivo, a OIT, adota medidas normativas e resoluções desde a década de quarenta. No ano de 1948 foi discutido melhores condições de trabalho para esta classe de trabalhadores. Em 1965 foi discutido a necessidade de adotar medidas normativas para o trabalho doméstico. E em 1970, a OIT lançou seus primeiros dados e informações detalhadas sobre o trabalho doméstico no mundo.
É de conhecimento do homem médio que são frequentes as violações dos direitos humanos e dos direitos fundamentais do trabalhador a categoria das(os) trabalhadoras(es) domésticas(os). Inúmeros são os exemplos de trabalho forçado, infantil e disciminação. Tendo em vista todas estas discriminações e ofensas a OIT retoma, no âmbito da implementação de sua Agenda de Trabalho Decente, a discussão sobre o trabalho doméstico. No sentido de valorizar o trabalhador doméstico. E fortalecer o respeito à categoria. Destarte, depois de longos estudos viu-se a necessidade de complementar as normas já existentes, diante de serem normas gerais, e não possuirem grande efetividade na prática.
Então notou-se a precisão de criar normas específicas, no sentido de promover uma proteção mais efetiva aos direitos das(os) trabalhadoras(es) domésticas(os). Neste sentido a OIT busca melhorar, de forma prática, a promoção do trabalho decente para os milhões de trabalhadores e trabalhadoras domésticas(os).
Em 2008 ocorreu uma reunião do Conselho de Administração da OIT, onde ficou acordado a inclusão de um ponto sobre trabalho decente para trabalhadoras(es) domésticas(es). Assim, seria tratado o tema posto nas pautas das 99ª (2010) e 100ª (2011) Conferências Internacionais do Trabalho (CIT). O que resultaria na adoção de um instrumento internacional sobre o tema. Em 2009, como parte das etapas de discusão, a OIT, começou um grande proceso de consultas aos constituintes, subsidiado pela produção de documentos e relatórios.
O Brasil teve uma participação significativa nos debates da Comissão com uma delegação tripartite com representação do governo, de trabalhadores(as) e de empregadores(as), além de representantes das trabalhadoras domésticas, na qualidade de observadores defenderam a adoção de uma convenção acompanhada de uma recomendação. Até mesmo os empregadores defenderam a adoção de uma recomendação. Oportunidade em que destacou-se alguns avanços obtidos com a participação ativa da Federação Nacional das Trabalhadoras Domésticas (FENATRAD).
O resultado do debate tripartite foi considerado pelos críticos um marco histórico para a discussão internacional e o diálogo social relativo ao tema trabalhador doméstico. Onde de forma dinâmica e produtiva discutiu-se esta categoria tão carente de amparo social e governamental. Foram devidamente relevantes as considerações explanadas, oportunidade em que foram discutidas as particularidades do trabalho doméstico e a necessidade de garantir às (aos) trabalhadoras(es) domésticas(os) condições não menos favoráveis do que aquelas definidas na legislação nacional para os demais grupos de trabalhadoras(es).
Dentre os principais pontos abordados na CIT 2010, destacam-se: a importância da participação das próprias trabalhadoras domésticas; a necessidade de realizar uma discussão sobre a criação de mecanismos de fiscalização do trabalho doméstico; a necessidade de fortalecimento das estratégias que permitam a organização das(os) trabalhadoras(es) domésticas(os); a importância das questões relativas às condições de trabalho (saúde e segurança), acidente do trabalho, horas extras, trabalho noturno, trabalho insalubre; a necessidade de se estabelecer fóruns de trabalho no âmbito das centrais sindicais para a discussão do tema do trabalho doméstico; a importância de realizar uma discussão sobre a obrigatoriedade do pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS); a necessidade de equiparar os direitos das trabalhadoras domésticas aos direitos das demais categorias de trabalhadores(as) por meio da discussão sobre um possível Proposta de Emenda Constitucional.
As novas normas da OIT, adotadas em 16 de junho de 2.011, irão vigorar por meio da Convenção nº 189 e Recomendação nº 201 adotadas pela Organização desde que ela foi fundada em 1.919. Enquanto a Convenção vinculará os Estados-Membros que a ratificaram, a Recomendação irá orientar de forma mais explanada a implementação daquela.
Conseguiu-se um passo importante com a Convenção do presente ano, pois neste ensejo milhões de trabalhadores domésticos tiveram reconhecidos os mesmos direitos básicos já garantidos a outros trabalhadores. Dentre eles destacam-se: a jornada de trabalho, descanso semanal de pelo menos 24 horas consecutivas, um limite para pagamentos in natura, informações claras sobre os termos e condições de emprego, bem como respeito pelos princípios e direitos fundamentais no trabalho, incluindo a liberdade de associação e negociação coletiva.
De acordo com estimativas recentes da OIT, com base em estudos e pesquisas nacionais de 117 países, o número de trabalhadores domésticos no mundo é de 53 milhões de pessoas. No entanto, especialistas acreditam que como o trabalho é realizado, em sua grande maioria, de forma irregular, o total pode chegar ao dobro de pessoas. As pesquisas também afirmaram que em torno de 83% dos trabalhadores domésticos são mulheres e meninas, sendo muitos migrantes.
Nota-se que o conservadorismo seria um grande empecilho, para as mudanças que ocorrem no seio social, no que diz respeito a transformações protetivas e necessárias aos trabalhadores domésticos. Ao considerarmos o objeto de estudo, no presente trabalho, empregado(s) doméstico(s), observa-se que existem tradições, valores e crenças que precisam ser mudados. Conceitos e interpretações conservadoras que excluem direitos e princípios basilares dos trabalhadores aos empregados domésticos, devem deixar de serem utilizados, porquanto são interpretações conservadoras, senão dizer arcaicas, tradicionais, que carecem mudar. Segundo João Pontes Nogueira e Nizar Messari (2005, p. 137): “O problema com as teorias tradicionais é o seu conservadorismo, pois, ao considerar o objeto de estudo dado, assumem que é imutável.”
3 A INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO:
A razão do controle exercido pelo Poder Judiciário não se trata de uma superioridade hierárquica no plano institucional, ou mesmo uma simples atuação pela omissão do Executivo, antes é seu dever proteger a ordem jurídica, motivo de sua existência.
Desta feita, quando temos violações de direitos fundamentais de classes de trabalhadores, em destaque especial nesta obra aos trabalhadores domésticos, deve o Poder Judiciário intervir, porquanto nossa Carta Política garante proteção igualitária a todos. Então por que os trabalhadores domésticos estariam fora desta proteção constitucional? O legislador por meio do artigo 7º, parágrafo único, de nossa Carta Constitucional de 1.988 estaria excluindo os trabalhadores domésticos por qual motivo? Desta forma, deve o Poder Judiciário intervir, por meio de decisões justas e amparadas por garantias gerais do trabalhador e fundamentais do empregado também para a categoria dos trabalhadores domésticos. Caso contrário, estar-se-á sendo conivente com discriminações e preconceitos injustos não amparados pelos princípios da dignidade humana e da isonomia.
Decisões como do Tribunal Regional da 20ª Região, abaixo traga, como um dos exemplos das Decisões de nossos Tribunais Regionais do Trabalho, data máxima vênia, não devem prevalecer, verbis:
TRT-20 - Recurso Ordinário: RECORD 211796 SE 2117/96. Número do Acórdão: 584/1997. Número do Processo: 2117/1996. Espécie: Ação/Recurso: Recurso Ordinário. Número do Processo de Origem: Processo nº 02.02-0357/95. Origem do Processo: 2ª JCJ de Maruim. Juiz Relator: Juíza Maria do Socorro Andrade Chaves. Data de Julgamento: 11/04/1997. Data de Públicação: 14/05/1997. Juiz Presidente: Carlos Alberto Pedreira Cardoso. Partes: Recorrente: Fazenda Marguerite (Proprietária Margarida Maria Maynart de Faro) e Maria Eulina de Azevedo. Recorrido: os mesmos.
Aqui no Brasil, como em muitos países (a exceção do Uruguai, que já implementou os direitos contidos na Convenção da OIT) quando se dispensa um empregado doméstico, o mesmo tem direito ao pagamento das verbas rescisórias: salário, férias, décimo terceiro, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS (que atualmente é opcional seu depósito pelo empregador) e aviso prévio. Não há necessidade de homologação na Delegacia Regional do Trabalho ou assistência sindical, pois o empregado doméstico não goza desse direito pela natureza especial da sua contratação. Vejamos julgado:
Jurisprudência – Ementas- Título: DOMÉSTICO - Subtítulo: Direitos Acórdão: 20060568172 Turma: 02 Data Julg.: 03/08/2006 Data Pub.: 15/08/2006 Processo : 20050334942 Relator: SERGIO PINTO MARTINS - EMENTA Doméstico. Assistência na rescisão contratual. A alínea “a” do artigo 7.º da CLT dispõe que a norma consolidada não se aplica ao doméstico. Logo, não se observa ao doméstico o artigo 477 da CLT. O fato de a doméstica ter mais de um ano de emprego não implica que deve ser feita assistência no sindicato à sua rescisão contratual.
Constata-se, que em nosso ordenamento jurídico existe a Lei nº 10.208/01, instituindo a faculdade de o empregador depositar ou não o FGTS do empregado doméstico. Lei que está em desacordo com a tendência atual de socialização do direito, encampada principalmente pela Carta da República de 1.988, Código de Defesa do Consumidor e atual Código Civil, que visam a concretização da igualdade real entre as pessoas, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Trata de uma realidade não só brasileira, mas de toda a América Latina, sobretudo. Ademais, está diretamente ligada a problemática do tema do desenvolvimento.
Segundo a Teoria Crítica, das relações internacionais, João Pontes Nogueira (2005, p. 137):
“A teoria, aqui, é avaliada segundo sua capacidade de promover necessidades humanas concretas, e não, como fazem as teorias tradicionais, por servir a uma racionalidade técnica que, apesar de declarar-se neutra, produz dominação e alienação.”
O Ilustre professor Dr. Figueiredo (2007), da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, com objetividade descreve o importante papel da intervenção do Poder Judiciário atualmente no mundo, vejamos:
De fato, a falta de cidadania de expressiva parte da sociedade nos países sub-desenvolvidos ou em desenvolvimento, leva a uma maior participação do poder judiciário que acaba acolhendo inúmeras demandas sociais e coletivas que não conseguem ser articuladas nos canais intermediários ou “competentes”. Ademais, recorde-se que também encontramos Judiciários mais ou menos “ativistas” ou “progressistas” não só na América Latina, mas em todo o mundo. A Suprema Corte de Israel, por exemplo, é considerada uma das mais ativas nesse sentido, rompendo os padrões tradicionais da jurisdição constitucional para ser considerada pró-ativa (não sem resistência doutrinária). Especialmente a partir da década de 80, a Corte tem desenvolvido um grande número de poderosas ferramentas para intervir na ação governamental, inclusive em áreas que, em outros Estados essa intervenção seria considerada inconstitucional. São exemplos dessa conduta: a) a intervenção nos atos internos do “Knesset”; b) o desenvolvimento da doutrina segundo a qual “uma figura pública detém a confiança popular” através da qual foi possível à Corte determinar ao Primeiro Ministro a demissão de um agente político do Executivo, mesmo na ausência de norma jurídica específica prevendo essa remoção; c) assuntos de segurança do Estado, e outros. É o que nos informa Suzie Navot, na obra, “The Constitutional Law of Israel” (Kluwer 2007). Veja-se também da autora o artigo intitulado: “More of the Same: Judicial Activism in Israel” 7 European Public Law (2001) 355.
O deferimento de opção ao empregador doméstico, de depositar ou não o FGTS do empregado doméstico, não atende ao fim social que toda lei deve conter no sentido de, segundo Maria Helena Diniz (1.996, p. 162):
"produzir na realidade social determinados efeitos que são desejados por serem valiosos, justos, convenientes, adequados à subsistência de uma sociedade, oportunos, etc. A busca desse fim social será a meta de todo o aplicador do direito. Com isso a teleologia social terá um papel dinâmico e de impulsão normativa. Se assim não fosse, a norma jurídica seria, na bela e exata expressão de Rudolf vom Ihering, um ‘fantasma de direito’, uma reunião de palavras vazias".
Além de tudo, a lei é omissa quanto à carga horária semanal de trabalho do empregado doméstico, ele pode trabalhar mais de 08 horas diárias e 44 semanais, pois não é extensivo a esta categoria o inciso XIII, do artigo 7º, da Constituição Federal. Assim, o empregado doméstico pode trabalhar além da jornada de trabalho de oito horas, sem que haja obrigatoriedade de pagamento de horas extras. Este, infelizmente, é o entendimento da jurisprudência de nossos tribunais:
EMPREGADO DOMÉSTICO – HORAS EXTRAS – A garantia da limitação da jornada de trabalho e do pagamento de horas extras não foi estendida aos trabalhadores domésticos, haja vista que o artigo 7º, parágrafo único, da Constituição Federal, não lhe assegurou os direitos previstos nos incisos XIII e XVI do referido dispositivo legal. Assim, pode o empregado doméstico estender seu horário além das oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, sem que isso implique o pagamento de contraprestação pelos serviços prestados. (TRT 06ª R. – RO 0072900-07.2009.5.06.0411 – 2ª T. – Rel. Des. Acácio Júlio Kezen Caldeira – DJe 04.05.2010 – p. 56)
HORAS EXTRAS – EMPREGADO DOMÉSTICO – Diante da realidade normativa sobre a qual se impõe o nosso ordenamento jurídico e que impõe aos seus cidadãos a estrita observância ao cumprimento da lei, conclui-se que, na ausência de dispositivo constitucional ou legal que conceda ao trabalhador doméstico um parâmetro mínimo de jornada e uma remuneração diferenciada para as horas de trabalho que a suplantarem, não convém ao julgador estender o direito elencado no inciso XIII do artigo 7º da Constituição Federal a um trabalhador doméstico. E mesmo que o reclamado seja confesso quanto ao fato de que remunerava as horas excedentes à jornada de trabalho pactuada, entendo que tais valores devem ser tidos como um mero acréscimo ao salário, já que é inegável a maior prestação de serviços nessas ocasiões. Nem por isso pode se pretender que tais pagamentos sejam tidos como horas extras, uma vez que inexistente a norma que confere o aludido direito ao trabalhador doméstico. Importa deixar bem claro que não se está fazendo tábula rasa ao fundamento da dignidade da pessoa humana constitucionalmente assegurado (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal), mas apenas cumprindo os ditames da lei, ordem sobre a qual igualmente se funda o Estado Democrático de Direito. Recurso provido por maioria. (TRT 24ª R. – Proc. 00985/2008-003-24-00 – 2ª T. – Rel. Des. Francisco das C. Lima Filho – DO 15.06.2009)
Desta maneira, não se deve ter uma visão punitiva ou restritiva de direitos às atividades desenvolvidas ou não por determinado poder, mas sim, uma atuação positiva do Pode Judiciário, no intuito de exercer “freios e contrapesos”, inerentes aos regimes democráticos e, cujo objetivo maior é o bem estar de todo e qualquer trabalhador, pois todos somos iguais perante nossa Constituição Federal de 1.988, com fulcro no artigo 5º, caput.
Conquanto o Judiciário exerça sua função, essa certamente levantará dúvidas quando as tensões entre valores necessários ao correto funcionamento do sistema constitucional. Como se sabe, o poder de decisão em uma democracia diz respeito aos eleitos, cuja responsabilidade pode ser investigada. Imprescindível que a Constituição seja superior a todas as demais leis existentes no ordenamento, mesmo que o Poder Executivo ou Legislativo queiram se opor a ela.
Verifica-se que a separação dos poderes, indiscutivelmente, proporciona aos indivíduos proteção ao absolutismo dos governantes, porquanto se pauta no equilíbrio entre os poderes, característica fundamental para se ter democracia.
O não cumprimento das políticas públicas ou mesmo o exercício do absolutismo, são meios que afrontam a Constituição, e estão ligadas diretamente ao sofrimento das minorias, como os trabalhadores domésticos, além de comprometer a democracia.
Desta feita, muito se questiona se a interferência do Poder Judiciário não estaria sendo antidemocrática, porquanto interfere diretamente na independência de outro poder. Ademais as decisões judiciais estão longe de possuirem posturas antidemocráticas, pois para que se tenha uma decisão que venha a interferir no Executivo, o mesmo sem dúvida alguma, não estava pautado nos contornos traçados na Constituição. Sabe-se que toda fundamentação jurídica para a tal interferência, certamente deve se pautar na Constituição, caso contrário poderá ser anulada. Então, os atos jurídicos que possuem amparo na Constituição da República de 1.988, tornam os atos válidos e aplicáveis. Destarte, não merece qualquer acolhida, a tese de que existe supremacia do Judiciário em relação aos demais poderes, pois o Judiciário se pauta na democracia, paz institucional, além de garantidor de todo o sistema.
O Poder Judiciário possui também o dever de controlar a relação entre Estado e indivíduo, com a correspondente dependência dos cidadãos para com aquele.
A intervenção do Poder Judiciário para interrogar e sujeitar a Administração Pública a desenvolver políticas públicas tem sido utilizada com habitualidade, ocupando espaço significante e necessário em diversos julgados, que por sua vez se tornam jurisprudências, outrossim, matéria de discussão doutrinária não só no Brasil, mas em todo o mundo atual.
Caso a norma constitucional de eficácia limitada não seja regulamentada pelo Poder Público, surge a omissão, que Pedro Lenza (2008, p. 217) intitula de “doença”, que poderá ser “combatida” por meio de um “remédio” chamado Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, de forma concentrada pelo Supremo Tribunal Federal. Sendo que a inconstitucionalidade por omissão pode ocorrer em decorrência de medida político administrativa, de medida judicial ou de medida legislativa.
Assim, mais uma vez destaca-se a importância da Teoria Crítica, das relações internacionais, para o presente trabalho, quando João Pontes Nogueira (2005, p. 136), afirma:
“É importante lembrar que, para os autores dessa escola, há uma relação estreita entre teoria e prática, entre a produção de conhecimento e a dominação social. Nesse sentido, a teoria crítica assume a tarefa de criticar a sociedade e criticar a teoria como um único movimento, sem o qual não é possível transformar o mundo.”
Segundo Pedro Lenza (2008, p. 217), conforme dispõe a Lei Máxima, em seu artigo 103, § 2º, que declarada à inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias, no que diz respeito às normas constitucionais de eficácia limitada. Desta feita, a intenção do legislador é efetivar a norma constitucional, ou seja, aplicar ao caso concreto o designado e previsto na Constituição, que estava destituída de efetividade. No presente caso, destaca-se a incoerencia da não aplicação de muitos direitos e garantias previstas no artigo 7º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1.988, que não abrangem a categoria dos empregados domésticos, o que é uma afronta, pois excluem aos empregados domésticos das garantias do artigo 5º, caput, da CF/88, que reconhece que todos somos iguais perante a lei. Afrontando direitamente os princípios fundamentais do direito, da dignidade da pessoa humana, isonomia, da proteção do trabalhador.
4 DIREITOS FUNDAMENTAIS:
Nossa Constituição da República de 1.988, em seu título II, classifica os gêneros direitos e garantias fundamentais em cinco espécies, quais sejam, direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direitos à nacionalidade e direitos políticos.
Segundo o Ilustre doutrinador, Pedro Lenza (2007, p. 589):
“Os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.”
A aplicabilidade dos direitos fundamentais é determinada pelo próprio Estado, pois são direitos reconhecidos e positivados pela esfera do direito constitucional.
Percebe-se que por vezes existem choques entre direitos fundamentais, conquanto não existam direitos fundamentais absolutos, então para se resolver tal colisão, necessário a utilização do princípio da proporcionalidade, que saberá resolver com equidade o embate. O que certamente tornará justa e certa a atuação do Poder Judiciário, quando omissa for a Administração Pública.
A princípio os direitos fundamentais são direitos subjetivos perante o Estado e, sendo assim, teriam efeitos diretos apenas na relação particular com o Estado, enquanto que nas relações entre particulares teriam efeitos apenas indiretos. A teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais propõe a incidência destes nas relações entre particulares também, de maneira direta. Têm-se, por conseguinte, que a palavra eficácia possui um sentido de campo, domínio, ou seja, obtenção.
Sabe-se, entretanto que o tema está longe de ser incontroverso em diversos países do mundo, tais como na Alemanha, Espanha e Estados Unidos da América, entretanto no Brasil, destaca-se pelo papel importante que vem sendo desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal, que já reconheceu o efeito direto dos direitos fundamentais nas relações privadas, o que certamente é um avanço.
A aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares e o Poder Público evidentemente não é questionável, porquanto o Estado deve garantir a isonomia entre todos, sob pena de violar o princípio da Igualdade, artigo 5º, caput, da CF/88. Como visto, o artigo 7º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1.988, exclui os empregados domésticos de direitos inerentes as demais categorias de trabalhadores. Certamente o resultado dessa exclusão é a violação do Princípio da Isonomia.
Em conformidade com nossa Magna Carta Política de 1.988, sabe-se que o artigo 5º, § 1º, prescreve que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, por isso a intervenção do Poder Judiciário se torna legal, quando omissa for Administração Pública.
Enfatizando a relevância da principiológia na aplicação do direito e das garantias dos direitos fundamentais, é relevante registrar a grande contribuição dos estudos de Robert Alexy, jurista alemão, citado no Artigo Científico da Ilustre Mestre em Direito do Trabalho, Carolina Lobato Goes de Araújo, sobre a função dos princípios, vejamos:
Este autor, como expõe Luiz Guilherme Marinoni, classifica a norma como gênero, dos quais são espécies os princípios e as regras.
Ao desenvolver sua teoria dos direitos fundamentais, Alexy adverte que a distinção qualitativa entre regras e princípios é de grande importância. Afirma que os princípios são normas que ordenam algo a ser realizado em toda sua extensão, de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas existentes, ao passo que regras são normas que podem ser cumpridas, ou não. Por isso, os princípios, ao contrário das regras, são chamados de “mandados de otimização”, que podem ser realizados em diferentes graus, consoante as possibilidades jurídicas e fáticas. (ALEXY, apud MARINONI, 2004, p.226)
Percebe-se a extensão da aplicação dos princípios, que se ajustam a cada caso concreto, ampliando ou restringindo a interpretação jurídica para dar validade aos valores sociais prevalentes na sociedade da época. Dessa forma, os princípios cumprem seus diversos papéis como forma clássica de interpretação jurídica, como instrumento supridor de lacunas deixadas pelo legislador e como princípios normativos concorrentes, dotados da mesma força normativa vinculante, atuando como verdadeira norma jurídica. (DELGADO, 2004, p.188-191)
O princípio da proteção do trabalhador é a linha que norteia todo o sentido da criação do Direito do Trabalho, voltado para a defesa da parte, em sua esmagadora maioria, mais fraca e desprotegida na relação contratual: o trabalhador. A existência deste princípio tutelar se justifica pela história de séculos de dominação pelo mais forte sobre o mais fraco, que, de tanto desequilíbrio de forças e exploração humana, levou o Estado a intervir nas relações jurídicas de trabalho para assegurar ao obreiro “um patamar civilizatório mínimo de dignidade humana” (Expressão utilizada por Maurício Godinho Delgado).
Sobre o princípio da proteção, ensina Maurício Godinho Delgado:
[...] que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia - o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. O princípio tutelar influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesse obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Na verdade, pode-se afirmar que sem a idéia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente. (DELGADO, 2004, p.197-198)
O princípio da proteção do trabalhador é o princípio basilar que norteia a criação de todos os demais princípios de defesa dos direitos e interesses do empregado. Como o da norma mais favorável, o da imperatividade das normas trabalhistas e o da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (DELGADO, 2004, p.196-211), não restam qualquer dúvida de que se trata de um princípio protetor dos direitos fundamentais do trabalhador.
A analista judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região (MG), Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-MG, Carolina Lobato Goes de Araújo, tece excelente comentário sobre o tópico em tela, verifique:
Ressalta-se que o princípio da proteção do trabalhador é dotado de normatividade jurídica, tanto quanto as regras stricto sensu, razão pela qual no confronto com as normas pode se sobrepor a elas.
Seguindo a contramão da história, assiste-se ao fenômeno inverso, no qual o princípio em evidência é o princípio da proteção do capitalista, do empregador, em detrimento dos empregados e trabalhadores em geral. ‘É uma espécie de princípio da proteção às avessas’. (Frase de Márcio Túlio Viana)
Desde que o capitalismo mostrou seus primeiros sinais até sua hegemonia absoluta como forma de produção, não há dúvida de que o mesmo princípio que assegura os direitos ao trabalhador também legitima o próprio sistema capitalista. (Conclusão dos estudos de Márcio Túlio Viana em sede de mestrado na PUC – Minas, 2005)
Assim é que se, de um lado, aos empregados são assegurados direitos; de outro, esses mesmos direitos os impedem de pedir mais, de resistir, eis que o movimento de resistência obreiro perde um pouco de sua força cada vez que grandes concessões são trocadas por conquistas mínimas dadas pela contraparte empregadora, criando a falsa impressão de vitória do trabalhador sobre o patrão.
Nessa linha, o salário, mesmo que baixo, justifica as longas jornadas de trabalho, prorrogadas com as habituais horas extraordinárias. Os adicionais de insalubridade e periculosidade justificam a monetização dos riscos do ambiente prejudicial à saúde do empregado e aumenta a resistência do empregador em implementar as medidas de segurança necessárias. Tudo “dentro da legalidade”...
Em verdade, o que ocorre é justamente o contrário. Tudo faz parte de uma estratégia mais engendrada do capitalista. O plano é dar alguns direitos. Mas dar poucos, em doses homeopáticas, para acalmar os ânimos. Porque, se nada der, os ânimos se exaltam, e um dia terá que dar todos. E esse não é o objetivo.
O princípio da proteção ao trabalhador, como o nome já diz, existe para proteger o trabalhador. Atualmente, contudo, ele está mais para “tentar” proteger o trabalhador.
Hoje em dia, está na moda a falsa idéia de que para a empresa sobreviver no mercado de trabalho é imprescindível que faça uma redução nos custos da mão-de-obra. Com isso, flexibiliza-se praticamente tudo.
Visto o comentário acima citado, percebe-se como a realidade do empregado doméstico possui diferenciação em nosso ordenamento jurídico, o que certamente é uma afronta aos direitos fundamentais do trabalhador e do Princípio da Proteção do Trabalhador, consequentemente da Dignidade da Pessoa Humana e da Isonomia. Nota-se a triste realidade de renúncia, exclusão, omissão e negação destes princípios precisam ser mudadas, motivo esse que se torna conveniente e necessária a intervenção do Poder Judiciário para sanar omissões e contradições de nossas leis e princípios.
João Pontes Nogueira e Nizar Messari (2005, p. 155), dizem que:
A humanidade é capaz de aprender e desenvolver uma racionalidade prático-moral aplicada, fundamentalmente, ao aprimoramento das relações sociais por meio da criação de normas jurídicas, instituições e práticas com o objetivo de reduzir desigualdades, controlar a violência, ampliar direitos, promover a participação no processo político etc.
Deve o Poder Judiciário se pautar no bom senso, e sobrepor os princípios basilares dos trabalhadores sobre normas e conceitos desatualizados de interpretações constitucionais, feitas ao artigo 7º da CF/88, que ainda é utilizado para não se aplicar aos empregados domésticos os mesmos direitos já garantidos as outras categorias de trabalhadores. Assim, nota-se que se excluem da aplicabilidade prática o Princípio da Proteção do Trabalhador aos empregados domésticos, o que certamente é uma afronta a interpretação constitucional (modernamente dizendo).
Ressalta-se que, cabe fortemente ao Poder Judiciário, por meio de seus juristas, mudarem esta realidade social. É por meio dos advogados, juízes, promotores de justiça, desembargadores, ministros e demais serventuários da Justiça que teremos uma outra realidade social aplicada aos empregados domésticos.
João Pontes Nogueira e Nizar Messari (2005, p. 136), dizem assim:
O problema está, justamente, no fato de não termos consciência e conhecimento das estruturas e processos que limitam a liberdade e perpetuam a desigualdade social e a dominação política, devido à alienação. Trata-se, portanto, de proceder a uma crítica da sociedade e das ideologias que alienam os seres humanos. Para tanto, é preciso compreender o desenvolvimento histórico da sociedade, suas contradições e formas de dominação, sempre com um interesse em transcendê-la na direção de uma ordem mais justa, livre e solidária.
O que acontece no meio social é de responsabilidade de todos os cidadãos. Então, cabe tão somente a nós cidadãos indignados com a atual interpretação do artigo 7º da CF/88, lutar por sua mudança. Tudo devidamente amparado pela legislação e própria Constituição Federal. A atual discriminação e preconceito existente aos empregados domésticos é fruto da aceitação da sociedade, das pessoas comuns, dos jurístas, dos governantes.
Enquanto vermos esta realidade como corrreta ela jamais será mudada. Assim, cabe aos cidadãos opatarem por aceitar tais preconceitos e discriminações no meio social, ou optar pela igualdade dos trabalhadores domésticos aos demais trabalhadores.
Na visão de João Pontes Nogueira e Nizar Messari (2005, p. 139), temos que:
Após tantos anos de esforços para formular métodos científicos e neutros, encontramos um autor que afirma abertamente que ‘toda teoria é para algo e para alguém’, ou seja, toda teoria é interessada em um estado de coisas, seja ele político, econômico ou social. Assim, como fizeram os membros da Escola de Frankfurt, Cox defende a idéia de que toda teoria é relativa ao seu tempo e lugar e, portanto, não pode ser transformada em um modelo absoluto, aplicável universalmente, como se não estivesse associada a certo contexto histórico e político. As teorias têm sempre uma perspectiva, um olhar engajado com a realidade sobre a qual está refletindo, sendo influenciada e influenciando tal realidade. Par Cox, não faz sentido separar, como fazem os positivistas, modelos científicos de teoria normativa. Uma boa teoria deve sempre ser consistente em seu método e em sua lógica. Da mesma forma, toda teoria é normativa no sentido de que sua origem reflete uma perspectiva sobre seu tempo, mesmo que pretenda transcender essa origem e tornar-se um discurso mais abrangente e duradouro sobre a realidade. Podemos diferenciar, por outro lado, as teorias que se pretendem neutras e universais daquelas que reconhecem seu caráter parcial e normativo. Às primeiras, Cox chama de teorias de solução de problemas e às segundas, de teoria crítica.
Notório que os direitos fundamentais devidamente reconhecidos pela nossa Carta Política aos trabalhadores estão sendo excluidos aos empregados domésticos, ou seja, estão sendo solapados, pela própria Constituição, o que verdadeiramente fere de morte o princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Todavia nem por isso os princípios da proteção ao trabalhador não deve ser aplicado aos empregados domésticos, porquanto ele existe, pode e deve ser aplicado também a classe das(os) empregadas(os) domésticas(os).
Por tudo isso, não se pode render a atual interpretação constitucional feita ao artigo 7º da CF/88, que exclui os empregados domésticos de vários direitos reconhecidos as outras categorias de trabalhadores. A flexibilização existe é pode ser usada, outrossim, a mutação constitucional será bem vinda para esta nova visão de garantia constitucional aos empregados domésticos. Assim, a mutação interpretativa do artigo 7º da CF/88, deve ocorrer, pois o fim único da Justiça é a garantia dos direitos fundamentais de todo e qualquer cidadão (trabalhador).
Desta feita, na visão de João Pontes Nogueira e Nizar Messari (2005, p. 141):
A Teoria Crítica nega que a realidade social seja imutável e afirma que Estados e sistemas de Estados não são governados pela natureza, mas sim resultado da ação humana e em constante mudança. Nesse contexto, o realismo assume os contornos de uma técnica preocupada, fundamentalmente, com a produção de equilíbrios que preservem a ordem internacional.
E continuam os Ilustres doutrinadores (2005, p. 155), verbis:
Além de viabilizar a construção de ordens sociais baseadas no consenso, a racionalidade prático-moral também pode assumir um caráter normativo e emancipatário, voltado para o interesse em transformar a sociedade, ampliando os espaços de autonomia e liberdade de todos os indivíduos. Para tanto, Habermas defende uma ética discursiva baseada em um diálogo verdadeiro, no qual todos os participantes estejam abertos à crítica recíproca e no qual a regra predominante seja a do melhor argumento. Nesse sentido, o objetivo da ação política deve ser o de remover os obstáculos a um diálogo que inclua um conjunto sempre mais amplo de pessoas. Para Linklater, o escopo desse diálogo deve ser global, de modo a criar condições para a redução das injustiças e desigualdades resultantes da estrutura do sistema internacional.
4 MUTAÇÃO INTERPRETATIVA:
Verifica-se que o crescimento do Estado tem sido acompanhado de uma expansão de análises diversas e sofisticadas a respeito de seu "novo" papel social, nos termos de Martin Carnoy (1.988).
Carnoy (1.988, p. 39) afirma que: “... o mundo humano apresenta problemas próprios de uma ordem que é social pelo fato de decorrer da atividade intelectual e produtiva inerente à nossa espécie. É exatamente essa ordem que não se arruma sem um instrumento organizador. O Poder é esse instrumento.”
A Constituição possui as diretrizes fundamentais de uma determinada nação. Contém assim, toda a base do Estado. Desta feita, conjetura-se que ela seja dotada de estabilidade, para que se possa ter segurança jurídica, à manutenção das instituições e ao respeito dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. No entanto, espera-se que esta estabilidade não signifique imutabilidade das normas constitucionais, em destaque especial ao artigo 7º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1.988, no que diz respeito ao empregado doméstico, ao trabalhador doméstico.
Nosso ordenamento possui caráter estático e dinâmico. A sociedade encontra-se em constante evolução, de modo que o direito não deve permanecer alheio as mudanças. As normas constitucionais vão se modificando a medida que se faz necessário, tendo em vista o progresso e bem estar dos cidadãos.
A Constituição deve então se adequar ao meio circundante, em atenção aos avanças da ciência, tecnologia, economia, costumes e convicções morais e religiosas, com objetivo e aspirações de toda a coletividade. Destarte, a ordem constitucional deve atender os desígnios reais da sociedade. Caso contrário a Constituição não exercerá o papel de Lei Soberana, porquanto verdadeiramente não atenderá os anseios da sociedade, tornando-se, por conseguinte mais um livro sem utilidade prática.
Para que a Carta Política seja dotada de efetividade, deve-se cumprir fatores reais de poder e, necessariamente deve-se seguir a determinação imposta pelas mudanças sociais que eles determinam ao longo do tempo. Assim, a Lei Maior esta sujeita a mudanças forçosas à sua adequação às requisições da sociedade, pois modificação e estabilidade são eficazes ao conceito de rigidez constitucional, pois o direito deve ser estável, porém nunca estático.
Destaca-se que as mudanças, não provêem apenas de processos formais de mudanças previstas no próprio texto da Lex Máster, como o processo de revisão e emenda, por meio de procedimento solene e dificultoso. Os impactos da evolução política e social atuam também sobre a Constituição, por meio de meios imperceptíveis que atingem a substância, o significado do texto, sem modificar a sua letra expressa.
Os processos informais de transformação da Lei Maior determinam a rigidez da mesma à sua adequação às exigências sociais. Portanto, pode-se concluir que são operações organizadas fora das modalidades de exercício jurídico, são revelações da espécie não instituída pelo Poder Constituinte, qual seja, o conhecido Poder Constituinte Difuso.
Tais modificações informais derivam do modo difuso e não organizado, pois emanam da procura e obrigação de evolução dos preceitos constitucionais à realidade social, não amparada a qualquer formalidade legal. Embora não registrado pela Constituição, o poder constituinte difuso é decorrência lógica da Norma Fundamental, na medida em que objetiva a sua complementação, dando continuidade à obra do constituinte originário.
Entretanto apesar de não estar debelado a fundamentos legais determinados, o poder constituinte difuso possui entraves, pois resulta diretamente da Carta Magna, ainda que de forma subentendida, não pode a ela se elevar, ou seja, modificar a letra ou o conteúdo expresso.
Desta forma, conclui-se que o conceito de mutação constitucional como sendo o conjunto de alterações materiais do texto constitucional, produzidas pela atuação do poder constituinte difuso, sem modificar a letra expressa da Lex Legum, atingindo, portanto, somente o significado, o sentido ou o alcance de suas disposições.
Uadi Lammêgo Bulos (1997, p. 57), entende por mutação constitucional:
"Mutação constitucional o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Lex Legum, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes constitucionais".
Vale ressaltar o conceito de Anna Cândida da Cunha Ferraz, (1986, p. 12) que utiliza as terminologias:
"Processos indiretos, processos não formais ou processos informais para designar todo e qualquer meio de mudança constitucional não produzida pelas modalidades organizadas de exercício do Poder Constituinte derivado".
Então verifica-se a precisão de ajustamento das normas constitucionais ao que a sociedade exige, porquanto à realidade social do século passado é diferente da realidade deste século, que certamente será diferente da realidade do próximo século, pelo menos é o que se espera, pois tudo se moderniza e aperfeiçoa. Averigua-se que o processo de mutação à realidade social dá-se de forma lenta, mas precisa e necessária, tudo em conformidade com a velocidade que evolui a sociedade.
Ademais, o entendimento de Robert Castel (1.998), de que as transformações que dizem respeito à questão social são oriundas de metamorfoses históricas, verdadeiramente é aplicável no presente estudo, vez que as Constituições devem se adequar a realidade social de cada época, para que haja justiça.
No entanto, no que diz respeito ao artigo 7º, parágrafo único, o mesmo precisa ser revogado, por uma emenda constitucional, pelo contrário, os juristas terão dificuldades em aplicar, ao caso concreto, os incisos do artigo 7º, da CF/88, aos empregados domésticos. A não ser que o Princípio da Isonomia se faça vigorar. Todavia ressalva-se que não é esse o entendimento, pois não se vê na prática a prevalência do artigo 5º, caput, sobre o artigo 7º, parágrafo único, da CF/88. Nestes casos são ignorados, nitidamente, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
5 CONCLUSÃO:
Quando verificada a ausência de atos administrativos ou mesmo legislativos eficazes quanto ao exercício de normas constitucionais estamos presenciando a chamada inconstitucionalidade por omissão. É claro que muitas ações que deveriam existir por meio de leis ou providências administrativas no resguardo dos direitos fundamentais deveriam ter sido ulteriormente desenvolvidas, para que os direitos ou situações previstos na Constituição pudessem tornar-se efetivos na prática.
Qualquer garantia constitucional no que pertine a proteção aos direitos fundamentais dos trabalhadores deve ser amparada por lei, mas, se esse direito não se realizar, por omissão do Administrador Público, como dos empregados domésticos, conquanto seja lei necessária à plena aplicação da norma constitucional, tal omissão se caracterizara como inconstitucional. Ocorre, então, o pressuposto para a propositura de uma Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, visando obter por parte do Poder Público medidas eficazes contra a omissão inconstitucional.
Uma vez demonstrada à inércia da Administração Pública em não garantir uma satisfatória manutenção dos direitos fundamentais do trabalhador doméstico, deve o Poder Judiciário intervir no intuito de fazer cumprir o preconizado em nossa Constituição Federal de 1.988. Sendo a inconstitucionalidade por omissão decorrente da falta de ações e medidas necessárias ao cumprimento da Lei Maior de 1.988, necessário se faz a intervenção do Poder Judiciário.
O argumento de que o Poder Judiciário, diante de uma intervenção, estaria ferindo o Princípio da Separação dos Poderes, torna-se equívoca, porquanto se trata de direito fundamental da pessoa humana, da dignidade, da isonomia. Deve-se ter em mente que existindo conflito entre princípios e normas constitucionais, carece prevalecer à utilização da técnica da ponderação, razoabilidade, e proporcionalidade.
A proteção a direito fundamental do empregado doméstico deve ocorrer de modo a preservar o núcleo essencial dos princípios protetivos do trabalhador, com intenção de resguardar o básico dos direitos da dignidade da pessoa humana também a(o) empregada(o) doméstica(o). Seja esse empregado doméstico um brasileiro, argentino, uruguaio, paraguaio, norte americano, europeu, africano, japonês, dentre tantos outros, porquanto o objetivo maior é o resguardo dos direitos fundamentais do trabalhador, independente de qualquer categoria, existente em qualquer parte do mundo. Trata-se de um princípio basilar, esteja ele expresso ou não na Lex Legum de determinado país, deve prevalecer e ser aplicado.
A Convenção 189 da OIT definiu o trabalho doméstico como o trabalho realizado em/ou para domicílio(s). Embora as normas envolvam todos os trabalhadores domésticos, serão importantes também para proteger os trabalhadores que podem estar expostos a riscos adicionais devido à sua pouca idade, sua nacionalidade, sexo, raça, cor, entre outros.
Dentre os principais pontos abordados nesse evento, descou-se a necessidade de equiparar os direitos das trabalhadoras domésticas aos direitos das demais categorias de trabalhadores(as) por meio da discussão sobre uma possível proposta de Emenda Constitucional, em nosso país, no intuito de garantir a aplicabilidade dos direitos fundamentais previstos em nossa Carta Maior de 1.988, a esta categoria de trabalhadores.
Verdadeiramente, e infelizmente, o artigo 7º, parágrafo único, de nossa Constituição Federal de 1.988, exclui a(o) trabalhadora(o) doméstica(o) de se verem beneficiadas(os) dos direitos fundamentais inerentes a qualquer trabalhador, em especial ao princípio da proteção do trabalhador que é o princípio fundante do Direito do Trabalho. Evidente o preconceito arcaico ainda existente em nossa sociedade, aceito pelo Poder Público e pela sociedade, em especial aceito pelos juristas brasileiros.
Torna-se cogente o uso dos conceitos discutidos e utilizados pela Teoria Crítica, para mudarmos nossa realidade preconceituosa e discriminatória as(os) empregadas(os) domésticas(os). A Teoria Crítica reconhece a necessidade de refletir sobre uma sociedade em constante mudança. Ela reconhece a necessária atualização de conceitos e interpretações condizentes com a realidade social, no intuito de acabar com diferenciações discriminatárias, preconceitos e contradições que se perduram durante longos processos históricos no meio social.
Só teremos mudanças concretas em nosso ordenamento, quando deixarmos de usar conceitos obsoletos para compreender as atitudes humanas, porquanto tradicionalismos nada contribuem para solucionarmos velhos problemas de racismos, preconceitos, discriminações de sexo, cor, idade, etinia, raça, crença, costumes, dentre outros.
INERTIA OF PUBLIC ADMINISTRATION IN FRONT OF ABREACH OF THE FUNDAMENTAL RIGHT (OS) WORKERS(ES) DOMESTIC (OS) AND INTERVENTION OF THE JUDICIARY
ABSTRACT:
It was noted the great importance of the 2011 International Labour Conference, Geneva, 100 International Labour Conference, which represented a major advance the equalization of workers (s) household (the) other classes of workers. It is known that the state must act to ensure the fundamental rights of (the) worker (s) household (the). Thus, to avoid any violation of fundamental rights of this class of workers. If the inertia of public administration become present the judiciary must intervene. As is known to be unconstitutional may be due to lack of positive action measures when necessary to meet the constitutional provision. Or even when there is a negative right safeguarded by it. Thus, the state had a duty to act and did not, allowing the right to remain devoid of efficacy and effectiveness. Thus, it is the judiciary, through its intervention, ensuring that it applies the fundamental rights of workers provided for in Article 7, items, also (the) worker (s) household(the), with the fulcrum on the principle of equality Protection and Labor. The fundamental rights provided for in the highest law of our country have immediate effect and must necessarily be applied. This time the argument that it is not up to the courts to interfere in the plans relating to public policy, because the principle of separation of powers, can not prevail.
KEYWORDS: Public Administration, inertia, rape, fundamental right, housework, maid, the principle of equality, worker protection, the International Labour Conference (ILC), the International Labour Organisation(ILO), the Judiciary, the Federal Constitution, was unconstitutional intervention public policies, separation of powers, Critical Theory.
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