ATENÇÃO: EM ATUALIZAÇÃO/ NOVA LEGISLAÇÃO / EM BREVE
CONVÊNIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
ALGUMAS QUESTÕES PONTUAIS
CONCEIÇÃO MARIA CORDEIRO CAMPOS
Advogada especialista em Direito Público, pós graduada em Direito Administrativo Empresarial; Direito do Consumidor ; e Direito Administrativo e Administração Pública.
RESUMO
O presente trabalho foi realizado buscando uma abordagem sobre determinadas questões pouco discutidas, tanto nos meios doutrinários quanto nos jurídicos, no entanto, não menos problemáticas e complexas quando se trata de convênios.
Inicialmente, foi realizada uma conceituação dos contratos administrativos e dos contratos no âmbito da Administração Pública, para então, proceder uma distinção dos convênios e, por fim apresentar uma definição dos mesmos, com as principais conceituações da doutrina.
Na terceira parte, com os conceitos acima delineados, o foco se orientou para os contratos de doação e sua ligação com os termos de convênio de colaboração técnica travados no âmbito da Administração Pública, apontando algumas questões, que na prática, são fruto de constantes indagações na sua aplicação.
Por fim, foi explanado, também a problemática dos subsídios, subvenções, auxílios, ajudas, e repasses de verbas; e o tratamento aplicado as bolsas de estudo e estágio, nos convênios da Administração Pública.
Não se pretendeu esgotar o tema, apenas, a título de contribuição, buscar a discussão cientifica sobre questões, que cada vez mais despertam o interesse dos aplicadores do Direito.
SUMÁRIO
|
INTRODUÇÃO
|
07
|
|
CAPÍTULO I
|
|
|
DOS CONVÊNIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
|
09
|
|
CAPÍTULO II
|
|
|
CONVÊNIOS FIRMADOS ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
|
|
|
E AS ENTIDADES DE DIREITO PRIVADO
|
26
|
|
CAPÍTULO III
|
|
|
DOS AUXÍLIOS, AJUDAS, CONTRIBUIÇÕES, SUBVENÇÕES
|
|
|
E SUBSÍDIOS – DAS BOLSAS DE ESTUDO E PESQUISA
|
|
|
E BOLSAS DE ESTÁGIO
|
46
|
|
CONCLUSÃO
|
61
|
|
BIBLIOGRAFIA
|
65
|
|
ÍNDICE
|
70
|
|
|
|
INTRODUÇÃO
Originou interesse o tema - Convênios e congêneres da Administração Pública, o tratamento insuficiente dado ao instituto e aos procedimentos que se associam ao mesmo, pela doutrina, pela prática administrativa e pelo ordenamento jurídico, em especial em questões pontuais que despertam o interesse dos operadores do direito.
Para estudar a temática dos Convênios da Administração Pública e os ajustes que se vinculam aos Contratos da Administração Pública e as Licitações Públicas, houve a necessidade de conhecer o tema através da legislação pátria, jurisprudência judicial, administrativa e dos Tribunais de Contas.
Foi importante a consulta aos ensinamentos de vários juristas nacionais que servem de referência em diversas questões fundamentais e decisivas sobre o tema, com os ensinamentos doutrinários de Hely Lopes Meirelles, Maria Silvia Zanella Di Pietro, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Miriam Cavalcanti de Gusmão Sampaio, Carlos Ari Sundfeld, Marçal Justen Filho, Odete Medauar, Eros Roberto Grau, Silvio Luis Ferreira da Rocha, Marcos Juruena Villela Souto, Luis Roberto Barroso, Caio Mário da Silva Pereira, George Marmelstein, José dos Santos Carvalho Filho, SanTiago Dantas, José Afonso da Silva, Reynaldo Moreira Bruno,Carlos Pinto Coelho Mota, Joel de Menezes Niebuhr, entre outros notáveis.
Iniciamos conceituando os contratos, os contratos administrativos e, os contratos da administração pública. Logo em seguida, passamos a fazer uma distinção entre os contratos e os convênios da administração pública.
Da breve análise dos convênios, apontamos as principais características de tais ajustes e sua natureza contratual.
Sem qualquer pretensão de esgotar o tema, discorremos sobre os Contratos de Doação e os convênios da Administração Pública, destacando algumas questões pontuais, ligadas aos instrumentos de repasse de recursos à título de fomento; auxílios, ajudas, contribuições, subvenções, subsídios e bolsas para a realização do objeto do pacto de convênio, para serem utilizados e geridos e/ou administrados de forma adequada, boa, correta, econômica e regular.
CAPÍTULO I
DOS CONVÊNIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1. Dos Contratos e Convênios
Quaisquer que sejam os aspectos encarados no convívio social, as pessoas, físicas ou jurídicas, se relacionam diuturnamente entre si.
Tais relacionamentos ocorrem em diversos níveis e variados aspectos, quer na vida familiar, quer no trabalho, etc., podendo ser de natureza mais simples, como, de igual modo, da mais complexa; desse relacionamento múltiplo se originam direitos e deveres. Em função desses direitos e deveres, ocorre a geração de obrigações. A todo direito corresponde uma obrigação.
No âmbito da administração pública, contratos e convênios são as formas jurídicas pelas quais a administração pública firma com outra entidade pública, com particulares ou com uma pessoa jurídica de direito privado (associação ou fundação) um ajuste para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração, no caso de concreto, e para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes, no caso de convênio.
Atualmente estes ajustes, notadamente os convênios, representam para as entidades de interesse social uma importante e muitas vezes indispensável fonte de receita para a manutenção e implementação de suas atividades sociais.
1.2. Dos Contratos
Embora tipificado como de Direito Privado, a instituição do contrato é utilizada pela Administração Pública diretamente ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos).
Segundo o saudoso Hely Lopes Meirelles:
“(...) contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes para criar obrigações e direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei.”[1]
No entanto, a Teoria Geral dos Contratos é a mesma tanto para contratos privados (civis e comerciais) como para os contratos públicos, de que são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais. Todavia, os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do Direito Público, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administração.
São características do contrato administrativo: a consensualidade, porque consubstancia um acordo de vontades e não um ato unilateral e impositivo da Administração; a formalidade, porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; a onerosidade, porque é remunerado na forma convencionada; a comutatividade, porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; e detém, por último, a qualidade de ser intuito personae, porque deve ser executado pelo próprio contratado.
Além dessas características substancias, Hely Lopes Meirelles destaca que o contrato administrativo possui outra que lhe é própria, embora externa, qual; seja, a exigência de prévia licitação, só dispensável nos casos expressamente previstos em lei.Mas o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado é a participação da Administração na relação jurídica com a supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste. Desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a Administração a faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes do Direito Comum.
Na formalização do contrato administrativo, a Lei n. 8.666/1993, seguindo a orientação do DL n. 2.300/1986, os contratos administrativos regem-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos do Direito Público, aplicando-se-lhes supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de Direito Privado.
Normalmente o contrato administrativo se instrumentaliza através de um termo, em livro próprio do órgão público contratante, ou escritura pública, nos casos exigidos em lei (os relativos a direitos reais sobre imóveis, p.ex.). O contrato deve ser previamente documentado e registrado nos órgãos de controle interno, sendo apenas, posteriormente, submetido a controle dos Tribunais de Contas.
1.3. Dos Convênios
As ampliações das funções do Estado, a complexidade, a falta de estrutura e de condições para, com eficácia, cumprir suas atribuições fizeram com que o próprio Estado estabelecesse novas formas e meios de prestação eficiente de seus serviços e atribuições.
Uma das formas mais usuais são os convênios administrativos, entendidos estes como acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares - associações civis e fundações de direito privado, por realização dos objetivos de interesse comum dos partícipes.
Para Roberto Bocaccio Piscitelli:
“De acordo com o decreto, órgãos federais podem conveniar, excepcionalmente com Estados e Municípios, a execução de programas destes.
Ainda com o mesmo objetivo, e sempre em regime de mútua cooperação, órgãos da Administração Direta poderão executar programas a cargo de entidades da Administração Indireta, via convênio. Em ambos os casos, os recursos financeiros recebidos por órgão da Administração Direta ou autarquia federal para a execução do convênio serão classificados como receita orçamentária correndo as aplicações à conta de dotação consignada no orçamento ou em crédito adicional.
O convênio será obrigatoriamente formalizado por termo, quando o valor da participação financeira dos órgãos e entidades da Administração Federal for igual ou superior ao limite fixado em portaria do Ministro da Fazenda para tal fim e, facultativamente, a critério da autoridade administrativa, por termo, vem correspondência oficial ou documento de empenho de despesa, quando não alcançado aquele limite.”[2]
1.4. Distinção Tradicional entre os Convênios e os Contratos
No Brasil, ainda se faz a distinção ente convênio e contrato.
O convênio distingue-se do contrato conquanto com ele tenha um ponto em comum: o acordo. No contrato, os interesses das partes são divergentes e opostos; no convênio, os interesses das partes são divergentes e de interesse recíproco, executado em regime de mútua cooperação – art. 10, $ 5º, do Decreto-Lei n. 200/1967, em relação aos quais a doutrina e a jurisprudência, há muito, consagram a inexigibilidade de licitação.[3]
Os convênios administrativos são, pois, acordos firmados pelos mais diversos entes públicos, nada obstando, porém, que se realizem esses ajustes entre entidades públicas e particulares, visando à realização de objetivos comuns.
Importante salientar que:
“No contrato, os interesses são opostos e diversos; no convênio, são paralelos e comuns. Neste tipo de negócio jurídico, o elemento fundamental é a cooperação, e não o lucro, que é o almejado pelas partes no contrato. De fato, num contrato de obra, o interesse da Administração é a realização da obra, e o do particular, o recebimento do preço. Num convênio de assistência a menores, porém, esse objetivo tanto é do interesse da Administração como também do particular. Por isso, pode-se dizer que as vontades não se compõem, mas se adicionam.”[4]
O Convênio tem sido um instrumento amplamente utilizado pelo Poder Público quando se liga a outros entes, públicos ou privados, em regime de colaboração, almejando objetivos comuns, ainda que cada partícipe possua obrigações distintas de acordo com suas possibilidades, segundo partilha definida no instrumento convenial.
Existe, assim, no Convênio, efetiva cooperação entre os partícipes, não sendo caracterizado pela comutatividade, típica dos contratos, quando o interesse dos contratantes se revela contraposto, ou seja, cada parte tem objetivos e finalidades distintos.
Nesse sentido, é a clássica lição de Hely Lopes Meirelles: [5]
“Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato, as partes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários); uma, que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço, etc); outra, que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio, a posição jurídica dos signatários é uma só e idêntica para todos, podendo haver, apenas, diversificação na cooperação de cada um, segundo as suas possibilidades para a consecução do objeto comum, desejado por todos.”
Por sua vez, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, identifica as mesmas características:
“No contrato, os interesses são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos (...) os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio de convênio, para alcançá-los: (...) no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum; (...) no convênio, verifica-se a mútua colaboração, que pode assumir várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de Know-how e outros; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço ou remuneração, que constitui cláusula inerente aos contratos; dessa diferença resulta outra: no contrato, o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para fins previstos no convênio, por essa razão, a entidade está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, como ao Tribunal de Contas.”[6]
Segundo Marcos Juruena Villela Souto[7], a distinção entre os institutos, convênio e contrato sobrevive mesmo diante da definição do parágrafo único, do artigo 2º, da Lei n, 8.666/93, que, “considera contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.
Ora, a menção acerca da “reciprocidade das obrigações” no dispositivo de lei já revela o traço típico da comutatividade dos contratos administrativos.
A celebração do convênio não representa o surgimento de uma pessoa jurídica, não havendo, de outro lado, impedimento para a nomeação de um terceiro, para funcionar como gestor do contrato. Na maioria das vezes, ocorre a execução do convênio por meio de sucessivos contratos, até mesmo entre os partícipes, são os chamados – termos aditivos, cumprindo cada etapa do programa.
“Como ato multilateral, o convênio é naturalmente aberto a adesões de partícipes com objetivos comuns, assim como é livre a denúncia, respeitadas as obrigações relacionadas aos benefícios já auferidos e as consequências de prestações já atendidas por outros partícipes. Cada partícipe, mediante termo aditivo firmado com os demais, adere nos termos necessários ao atingimento do objetivo comum e, portanto, pode ter obrigações e benefícios diferenciados. Podem, igualmente, firmas novos convênios ou contratos, para cumprimento de suas obrigações, sempre voltadas à finalidade comum inicialmente ajustada.”[8]
1.5. Do Regime Jurídico Próprio dos Convênios da Administração Pública
São características fundamentais que particularizam e estabelecem uma identidade dos Convênios da Administração e afins, dentre outras: a ocorrência, nas relações entre os partícipes, da cooperação, da colaboração, da coordenação, da parceria, do auxílio e/ou da ajuda e, ainda, a ausência de lucro, de preço e/ou de remuneração; o compromisso e obrigação notadamente de parcela ou da totalidade dos partícipes no sentido de destinar recursos, repassar verbas e/ou efetuar contrapartidas para realizar o objeto e o ajustado; o compromisso e obrigação, de regra, de parte ou de todos os partícipes de utilizar, gerir, gerenciar e/ou administrar os mesmos recursos, verbas e /ou contrapartidas, de forma adequada, boa, correta, econômica e regular, a partir dos parâmetros traçados pelo acordado, pelas regulações estabelecidas como aplicáveis ao pacto e pelos princípios, normas estritas e valores constitucionais e infraconstitucionais; a submissão às fiscalizações, aos controles e/ou as prestações de contas das pessoas e entidades partícipes e das que se envolverem nos ajustes, através, por exemplo, dos controles efetuados pelos partícipes e pelos envolvidos no ajuste, pelo controle interno (Controladorias, Auditorias, serviços de contabilidade e de prestação de contas), pelo controle externo (Tribunais de Contas e Poder Legislativo), pelo Poder Judiciário e, ainda, pela cidadania, pela sociedade e pelo povo.
Por outro lado, as definições, as identidades principais verificadas nos convênios da Administração e congêneres, bem como o regime próprio dos mesmos, não são obstáculos para a constatação da existência de outros contratos onde ocorrem, com os mais diversos traços e dimensões, os elementos que caracterizam os primeiro.
1.6. Algumas Características dos Convênios da Administração Pública
Define-se Convênio da Administração Pública, como pacto de cooperação, colaboração, coordenação e parceria, uma vez que tais conceitos são os que expressam, de forma mais clara os convênios na sua concepção mais tradicional, que costumam relacionar e associar em vínculos de comunhão de pessoas e entidades da Administração Pública e também as mesmas com pessoas físicas ou jurídicas, com ou sem fins lucrativos.
Por outro lado, os termos cooperação, colaboração, coordenação e parceria são comumente utilizados na doutrina e na prática administrativa, para caracterizar relações e ajustes que se notabilizam pelos elementos associação e comunhão de interesses.
Da leitura da Carta de 1988, no que diz respeito à organização do Estado e à ordem social, sobressaem os conceitos de cooperação, associação e coordenação.
Por sua vez, a utilização dos conceitos de cooperação e colaboração decorre igualmente do fato de que a doutrina contemporânea, no Direito Privado e no Direito Público, tem afirmado de forma relevante as citadas noções nas relações obrigacionais e contratuais, como requisitos centrais, não somente subsidiários, das mencionas relações.
Os Convênios da Administração Pública devem ser considerados, para além de ajustes que se particularizam pela cooperação, colaboração, coordenação e parceria, mas também como ajustes que se caracterizam pelos elementos auxílio e ajuda, que podem vir a compreender as atividades de fomento – os auxílios, as ajudas, os benefícios, as contribuições e as subvenções.
Os Convênios Administrativos detêm uma resistência aos conceitos do lucro, do preço, da remuneração, da contraprestação, do pagamento, do patrimônio, da vantagem, do benefício, da renda, do rendimento, do proveito e/ou ganho.
De outra forma, observa-se uma fragilidade na utilização genérica e apriorística, sobretudo das noções de contraprestação, pagamento, renda, rendimento, patrimônio, vantagem, benefício, proveito ou ganho para distinguir os Contratos dos Convênios Administrativos e afastar a utilização dos últimos. As mesmas noções devem ser vistas a luz das situações concretas, principalmente pelo fato de que as mesmas podem, tanto se apresentarem associadas como dissociadas, dos conceitos de cooperação, colaboração, parceria, auxílio e/ou ajuda, como também das noções de lucro, preço e/ou remuneração. No rumo indicado, à título de ilustração, receber um recurso e/ou verba repassada através de Convênio da Administração Pública pode significar, sim, ter vantagem, benefício, proveito ou ganho, mesmo em situações de ausência de lucro, preço e/ou remuneração. A vantagem, benefício proveito ou ganho pode se dar pelo acréscimo de reconhecimento político, público profissional científico, cultural e artístico, como resultado da obra realizada, da pesquisa efetuada, de um show musical efetivado, etc.
Verifica-se que na esfera dos Convênios da Administração Pública, excetuando-se as e onde se constata como regra, a incidência do lucro, preço e/ou remuneração. No entanto, nessas circunstâncias é necessário que tais contratações com terceiros sejam precedidas de procedimentos licitatórios públicos ou análogos, de dispensa ou de inexigibilidade[9], como também procedimentos de contratação relativos à Administração Pública, obedecendo, notadamente aos princípios e dispositivos que orientam a Administração Pública e a Lei Federal n. 8.666/93, das Licitações e dos Contratos da Administração Pública.
Há que se destacar que os Convênios da Administração Pública também se caracterizam, nas relações entre os partícipes, como pactos onde há compromissos e obrigações de destinar recursos, verbas e/ou contrapartidas para a realização do objeto e do ajustado, e, ainda, de utilizar, gerir, gerenciar e/ou administrar os mesmos de forma adequada, boa, correta, econômica e regular, como também sujeito os partícipes e terceiros no ajuste a fiscalização, controle e prestação de contas sobre a feitura do objeto e sobre o respeito ao objeto do ajustado e ao ordenamento jurídico.
Nos ajustes de natureza convenial existem compromissos e obrigações, no sentido de que, parte ou a totalidade dos partícipes, coloquem à disposição recursos, verbas e/ou contrapartidas, próprios ou de terceiros, geralmente públicos, provenientes principalmente dos concedentes, e/ou, quando couber, dos convenentes, para realizar notadamente o objeto e o ajustado, atendido, se houver, estipulações dos partícipes e regulamentares que se apliquem ao caso e ao previsto no ordenamento jurídico.
No acordo referido, os mesmos recursos, verbas e/ou contrapartidas, são utilizados, gerenciados e/ou administrados, de forma adequada, boa, correta, econômica e regular, por parcela ou totalidade dos partícipes, como regra o convenente, e/ou, ainda, o executor institucional ou a organização encarregada para a gestão, buscando concretizar o objeto e o ajuste, e também, atender as estipulações, quando for o caso, das pessoas ou entidades partícipes e/ou regulamentar, como também, respeitados os princípios, normas estritas, diretivas e valores constitucionais e infraconstitucionais.
As atividades de fiscalização, de controle e de prestação de contas são elementos fundamentais nos Convênios, congêneres e/ou ajustes e procedimentos de natureza convenial, destacando-se, quando exercidos pelos partícipes e os envolvidos nos ajustes.
Entretanto, ainda que as verbas, recursos e/ou contrapartidas trazidas para o acordo convenial, mas também os direitos, deveres, obrigações, pretensões, responsabilidades assumidas em face do ajustado, de regramentos de toda espécie e do ordenamento jurídico, exigem a possibilidade de fiscalização, controle e prestação de contas exercida pelo chamado controle interno (Controladorias, Auditorias ou serviços de contabilidade e a prestação de contas), pelo denominado controle externo (Tribunais de Contas e Poder Legislativo) e do Poder Judiciário, como também a ocorrência, sempre mais ampla, do exame, da observação e da vigilância da cidadania, da comunidade e/ou popular.
A partir da ampla motivação buscada no plano da teoria, do ordenamento jurídico e da prática administrativa brasileira, que os repasses e transferências de recursos públicos, a título de cooperação, de parceria, de auxílio e/ou de ajuda, devem ser viabilizados, como regra, pelos Convênios da Administração Pública e congêneres, ao mesmo tempo em que se descarta opiniões que consideram que os mesmos repasses e transferências devem ser viabilizados através de Contratos de Doação. Daí que, as concepções e práticas administrativas que entendem os mesmos repasses como meras doações e/ou como recursos a “fundo perdido”trouxeram e trazem, como regra, prejuízos relevantes.
Nesse sentido, os recursos, verbas e/ou contrapartidas destinados a título, dentre outros, de fomento social, de auxílios, de ajuda, de contribuições correntes, de subvenções sociais e de bolsas, devem ser, em princípio, viabilizados através de Convênios da Administração Pública, congêneres e/ou por ajustes e procedimentos de natureza convenial. A condição para tanto é que, nas relações entre os partícipes, fique caracterizada uma vinculação que tenha como elementos que a particularize, além do aqui tratado, a cooperação e associação e, ainda, a ausência de lucro, preço e/ou remuneração, entendidos os mesmos em sentido técnico.
A mencionada alternativa convenial predomina, notadamente, pelo fato de que no fomento social, nos auxílios, nas ajudas, nas contribuições correntes, nas subvenções sociais e nas bolsas de pesquisa e estudo, inexistem nas relações entre os partícipes, situações que gerem a remuneração, o preço e /ou o lucro, embora possam estar presentes nos mesmos as noções, dentre outras, de benefício e vantagem e, inclusive, de acréscimo patrimonial e rendimento.
Igualmente, tende a não se afastar a utilização dos Convênios da Administração Pública, congêneres e/ou os pactos e procedimentos de cunho convenial, as relações de natureza indenizatória, como, por exemplo, as verbas a título de auxílio de custo, diárias, transporte e/ou alimentação, pelo fato de que nas referidas relações não se caracterizar como remuneração, o preço e/ou o lucro.
Do contrário, os repasses de verbas, os auxílios e as ajudas, que tenham natureza remuneratória, deslocam a utilização dos Convênios, congêneres e/ou os ajustes e procedimentos de natureza convenial, por exemplo, alguns dos denominados auxílios e ajudas, como também alguns tipos de bolsas.
Os repasses de verbas públicas, a título de fomento econômico, subvenções econômicas, tem grande possibilidade de não se demonstrarem congruentes com os Convênios da Administração Pública, congêneres e com os ajustes e procedimentos de natureza convenial. Constata-se, assim, que em alguns desses casos, coexistam, lado a lado, a cooperação, a colaboração, a coordenação, a parceria, o auxílio e/ou a ajuda, a remuneração, o preço, o juro e/ou o lucro.
Observa-se, também, que os chamados Convênios da Administração Pública, a título de cooperação, de colaboração, de coordenação, de parceria, de auxílio e/ou ajuda, tal como ocorre no sistema jurídico nacional, bem como na prática administrativa, apontam para a existência de ajustes conveniais, da mesma forma que acontece nos Contratos, onde pode-se encontrar situações de bilateralidade e também de unilateralidade, de onerosidade e ainda de gratuidade, de comutatividade e igualmente de ausência das mesmas, de igualdade e também de ausência de paridade, dentre as quais existem as situações de adesão.
1.7. A Natureza Contratual dos Convênios da Administração Pública
A natureza contratual dos convênios da administração pública decorrem, de um lado, de argumentos e constatações que desestruturam os elementos que sustentam as noções de acordo, convenção, pacto, ato complexo e ato coletivo em contraposição ao conceito de contrato, quais sejam, dentre outras, as dicotomias antagonismo ou convergência de interesses, objetivos e resultados, obrigações recíprocas ou ausência das mesmas, vinculações jurídicas e obrigacionais ou inexistência/instabilidade das mesmas, estipulações de direitos, deveres, obrigações, pretensões, responsabilidades, ações, sanções e penalizações ou falta/precariedade das mesmas. Por outro lado, a ampla maioria da doutrina e as codificações dos séculos XIX, XX e atual efetuam a denominada ampliação do conceito de contrato e definem o mesmo, por exemplo, como acordo para produção de efeitos jurídicos notadamente entre as partes/partícipes, que obtenha reconhecimento ou que não tenha oposição do ordenamento jurídico.
Não se pode olvidar que a negação da natureza contratual também tem origem em frágeis exames que vêem a precariedade e instabilidade nos convênios da administração também como decorrência da possibilidade de ocorrer nos mencionados pactos a retirada unilateral e a denúncia, ao contrário do que aconteceria nos contratos administrativos e dos contratos em geral. Verifica-se que, seguindo-se as referências estipuladas para os convênios, pode-se, observar instabilidade e precariedade em tais contratos.
Assim, pode-se entender, de um lado, pela possibilidade de modificação e “rescisão” unilateral nos contratos da administração e, de outro lado, pela existência de inúmeros contratos onde se fazem presentes a resilição unilateral e a denúncia.
Igualmente, a precariedade e instabilidade dos convênios da administração, na relação entre partícipes, ficam desmentidas pelo reduzido número de negativas, no sentido de aceitar a transferência de recursos através dos mesmos pactos e de assinatura dos mencionados ajustes, tendo em vista cláusulas, condições e regramentos que se vinculam aos citados ajustes, mas também como decorrência da constatação, nos mencionados vínculos, de um baixo percentual de denúncias, retiradas unilaterais, resoluções, “rescisões” e de disputas judiciais nos mesmos.
Verifica-se, ainda, a distinção dos convênios da administração com os contratos da administração a partir de análises que enxergam relações de igualdade, de fato e/ou de direito, entre os partícipes dos primeiros, ao contrario do que se daria com os segundos. As referidas análises não subsistem à realidade dos pactos de natureza convenial, afetados de forma ponderável pelas relações desiguais existentes no âmbito da federação brasileira e/ou pelas situações de adesão que permitem a falta de paridade e, ainda, a desigualdade, de fato e/ou de direito, entre os partícipes do citado ajuste.
A artificialidade dos argumentos decorrem também da constatação de que a desigualdade e ausência de paridade entre os partícipes, como também as situações de adesão, podem ser encontradas, resguardadas as peculiaridades e dimensões próprias dos diferentes tipos de ajustes, tanto nos contratos da administração pública, como nos contratos de direito privado e dos convênios da administração pública.
A possibilidade de igualdade entre os partícipes nos convênios da administração pública, ou da ausência da mesma, não deve ser inferida sobre a ocorrência ou não de natureza instável e precária nos citados pactos. Corroborando, ainda mais com a idéia da natureza contratual dos convênios da administração pública, que os próprios elementos presentes nos acordos como traços fundamentais particularizadores, não impedem o reconhecimento de que os citados elementos existem também, de diferentes formas, em diversos contratos reconhecidos pelo ordenamento jurídico.
1.8. Da Celebração dos Convênios
A celebração, execução e prestação de contas de conv6eniois no âmbito da administração pública são regulados pela Instrução Normativa n. 1, de 15.01.1997, da Secretaria do Tesouro Nacional e suas alterações. O referido dispositivo, de início, apresenta asa definições próprias da matéria. Por conseguinte, para a celebração do conv6enio, deverá o interessado apresentar ao órgão ou entidade responsável pelo programa um plano de trabalho, que deverá conter, no mínimo, informações; (a) razões que justifiquem a celebração do convênio; (b) descrição completa do objeto a ser executado; (c) descrição das metas a serem atingidas, qualitativa, e quantitativamente; (d) etapas ou fases da execução do objeto, com a previsão de início e fim; (e) plano de aplicação dos recursos a serem desembolsados pelo concedente e a contrapartida financeira do preponente, se for o caso, para projeto ou evento; (f) cronograma de desembolso; (g) declaração do convenente de que não está em situação de mora ou de inadimplência junto a qualquer órgão ou entidade da Administração Pública Federal Direta e Indireta. A regularidade será comprovada mediante a apresentação das certidões especificadas no art. 3º da IN; (h) comprovação do exercício pleno da propriedade do imóvel, mediante certidão do registro no cartório de imóvel, quando o convênio tiver por objeto a execução de obras, ou benfeitorias no mesmo.
Ressalte-se que é vedado celebrar convênio, efetuar transferência ou conceder benefícios sob qualquer modalidade, destinado a órgão ou entidade da Administração Pública federal, estadual, municipal, do Distrito Federal, ou para qualquer órgão ou entidade, de direito público ou privado, que esteja em mora, inadimplente com outros convênios ou não esteja em situação de regularidade para com a União ou entidade da Administração Pública Federal Indireta, bem como destinar recursos públicos como contribuições, auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.
Saliente-se que o convênio ou ajuste só será executado depois de previamente cadastrado no SIAFI pelo próprio gestor, e para sua celebração faz-se imperiosa a aprovação prévia de plano de trabalho apresentado pela parte executiva, devendo conter as seguintes informações: identificação do objeto a ser executado; metas a serem atingidas; etapas ou fases de execução; plano de aplicação dos recursos financeiros; cronograma de desembolso; previsão de início e fim da execução do objeto, bem como da conclusão das etapas ou fases programadas; se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão centralizador.
Figuram como vedações a inclusão, tolerância ou admissão, nos convênios, de cláusulas ou condições que prevejam ou permitam: (a) realização de despesas a título de taxa de administração, de gerência ou similar; (b) pagamento, a qualquer título, a servidor ou empregado público, integrante de quadro pessoal de órgão ou entidade pública da administração direta ou indireta, por serviços de consultoria ou assistência técnica; (c) aditamento com alterações do objeto, ou das metas; (d) utilização dos recursos em finalidade diversa da estabelecida no respectivo instrumento, ainda que em caráter de emergência; (e) realização de despesas em data anterior ou posterior à sua vigência; (f) atribuição de vigência ou de efeitos financeiros retroativos; (g) realização de despesas com taxas bancárias, com multas, juros ou correção monetária inclusive, referentes a pagamentos ou recolhimentos fora dos prazos; (h) transferência de recursos para clubes, associações de servidores ou quaisquer entidades congêneres, excetuadas creches e escolas para o atendimento pré-escolar; e (i) realização de despesas com publicidade, salvo as de caráter educativo, informativo ou de orientação social, das quais não constem nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Destaque, que cada uma das partes, responde pelas consequências de sua inexecução total ou parcial, quanto à função fiscalizadora, está deverá ser exercida pelos órgãos ou entidades concedentes dos recursos, dentro do prazo regulamentar de execução e prestação de contas do convênio, ficando assegurado aos seus agentes qualificados o poder discricionário de reorientar ações e de acatar ou não justificativas com relação às eventuais disfunções havidas na execução, sem prejuízo da ação das unidades de controle interno e externo.
CAPÍTULO II
CONVÊNIOS FIRMADOS ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E AS ENTIDADES DE DIREITO PRIVADO
É cediço que as despesas decorrentes da aplicação de recursos repassados mediante convênio estão sujeitos, no que couber, às disposições da lei n. 8.666/93, conforme preconiza o art. 116, que está em sintonia plena com a exigência de Licitação prevista no art. 37, XXI, da Carta de 1988.
O que na abalizada expressão do Ministro Walton Alencar, do Tribunal de Contas da União:
“(...) não significa dizer que o particular, ao aplicar recursos públicos provenientes de convênios celebrados com a administração federal, esteja sujeito ao regramento estabelecido na Lei n. 8.666/93. No entanto, sendo a licitação imposição de índole constitucional ela não representa apenas um conjunto de procedimentos como se estes fossem um fim em si mesmos. Representa fundamentalmente um meio de tutelar o interesse público maior que tem por meta garantir o cumprimento dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que devem estar presentes em qualquer operação que envolva recursos públicos.”[10]
Atento a esses princípios, o legislador ordinário estabeleceu a entidades de direito privado a obrigação de licitar nas restritas hipóteses em que tenham sob a sua guarda recursos públicos.
A Lei n. 8.958/1994, que dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio, no art. 3º, há comando específico para observância da legislação federal sobre licitações e contratos administrativos na aplicação de recursos públicos.
Por sua vez, a Lei n. 9.790/1999, que dispõe sobre a qualificação das pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações de
Sociedade Civil de Interesse Público, determina que estas organizações devem ter regulamento próprio, contendo os procedimentos para a contratação de obras e serviços, bem como para compras, com emprego de recursos públicos. Esse regulamento deverá assegurar a observância dos princípios norteadores da Administração Pública – art. 14, da legalidade, impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade e da eficiência.
O Tribunal de Contas da União, acertadamente, firmou o entendimento de que a aplicação de recursos públicos geridos por particular em decorrência de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações, ex vi do art. 116 da Lei n. 8.666/93, e recomendou à Presidência da República que, no uso da competência prevista no art. 84, IV, da Constituição Federal, proceda à regulamentação do art. 116 da Lei de Licitações que devem ser seguidas pelo particular partícipe de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, nas restritas hipóteses em que tenha sob sua guarda recursos públicos.
2.1. Os Convênios de Repasse de Verbas
Muitos convênios prevêem repasses de verbas que, na realidade, significam remuneração ou preço pelas atividades realizadas por uma das partes.
Percebe-se que, parcela considerável das verbas repassadas para convenentes e/ou executores, através de convênios, congêneres e/ou de procedimentos e ajustes, no geral simplificados, de natureza convenial, terminam por remunerar, gerar preço e/ou gestar lucros para os terceiros que, no âmbito dos mesmos acordos, efetuam as denominadas contratações com os partícipes, fornecendo bens, prestando serviços e/ou realizando obras para a realização do pactuado. Como também, a ocorrência de situações, direta ou indiretamente, onde os partícipes – convenentes e/ou executores institucionais – dos mesmos ajustes recebem remuneração, preço e/ou conseguem lucro, em contradição com o entendimento doutrinário, administrativo e do ordenamento que rejeita a configuração das circunstâncias referidas.
A situação da contratação de terceiros que fornecem bens, prestam serviços e/ou realizam obras para a execução dos Convênios da Administração, congêneres e/ou ajustes e procedimentos de natureza convenial, é aceita no nosso ordenamento jurídico, por exemplo, no art. 116, parágrafo 3º, inciso II, da Lei Federal n. 8.666/93, e no art. 21, parágrafo 4º, inciso II, e no art. 27, da Instrução Normativa n. 01, 1997, da Secretaria do Tesouro Nacional.
Outrossim, a ocorrência das chamadas contratações com terceiros não partícipes, no âmbito dos acordos de natureza convenial, culminou com a exigência de licitação, da dispensa ou da inexigibilidade na ocorrência das situações referidas, como é possível constatar na redação original do art. 27, da Instrução Normativa n. 01, de 1997, da Secretaria do Tesouro Nacional.
A redação vigente do mencionado art. 27, da mesma Instrução Normativa, enuncia que o convenente, ainda que entidade privada, sujeita-se, quando da execução de despesas com recursos transferidos, às disposições da Lei n. 8.666/93, de 21.06.1993, especialmente em relação a licitação e contrato” e, também, que “é admitida a modalidade de licitação prevista na lei n. 10.520, de 17.06.2002, nos casos em que especifica”. Admite-se, portanto, o pregão, nos termos da legislação citada.
De outro lado, a doutrina, a prática administrativa e o ordenamento jurídico pátrio, no âmbito dos Convênios da Administração Pública, congêneres e/ou ajustes e procedimentos de natureza convenial, não tem admitido, como regra, situações, onde direta ou indiretamente os próprios partícipes – convenentes e/ou executores institucionais – recebem remuneração, preço e/ou conseguem lucro, entendidos tais conceitos na sua dimensão técnica.
Igualmente, os conceitos de repasse ou de transferência de verbas e as noções de remuneração e/ou pagamento, têm sentidos próprios, inconfundíveis e afastados, tornando possível a constatação, à luz dos fatos, quando diante de uma ou outra das noções mencionadas.
J.M.Othon Sidou, referido por Maria Helena Diniz[11], define o conceito de repasse, no âmbito do Direto Financeiro, como “operação de transferência de crédito orçamentário, no todo ou em parte, para uma unidade administrativa subordinada ou vinculada”.
Em outro sentido, as noções de transferência correntes e de capital são definidas, por exemplo, no artigo 12, da Lei Federal n. 4.320/64, do Direito Financeiro, Orçamentário e da Contabilidade Pública.
O art. 12, caput e parágrafo 2º, da Lei Federal n. 4.320/64, que classifica as despesas segundo categorias econômicas, conceitua, no âmbito das despesas correntes, como:
“Art. 12. (...)
$2º. Classificam-se com o Transferências Correntes as dotações para as despesas às quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições e subvenções destinadas a atender à manutenção de outras entidades de direito público ou privados.(...)”
Registramos que o art. 12, caput e o $ 6º, da mesma Lei n. 4.320/64, estabelece, na esfera das despesas de capital, como, “transferência de capital as dotações para investimentos ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar, independentemente de contraprestação direta em bens ou serviços” e, ainda, que constituem-se “essas transferências auxílios ou contribuições, segundo derivem diretamente da Lei de Orçamento ou de lei especial anterior, bem como as dotações para amortização da dívida pública”.
Da mesma forma, destaca-se, por exemplo, que no art. 71, inciso VI, da Constituição Federal de 1988, o conceito repasse de recursos se encontra associado às noções de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, em decorrência de que, ao menos nas situações citadas, o afastamento do conceito de repasse de recursos das noções, no mínimo, de lucro, preço e/ou remuneração.
O artigo 71, caput e inciso VI, da Carta Magna, estipula:
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...)
VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;(...).”
Não devem merecer acolhimento o entendimento doutrinário que considera que a situação do Convênio Administrativo de Repasse de Verbas não seria de efetivo convênio e, ainda que o repasse de verbas não pode ser formalizado por intermédio de Convênio administrativo porque não preenche dois de seus requisitos imprescindíveis, ou seja, a obrigatória inexistência de interesse patrimonial e a efetiva atuação conjunta dos partícipes.
Outros doutrinadores entendem que o repasse de verbas não pode ser formalizado por intermédio de mero ato administrativo unilateral, tendo em vista que, obrigatoriamente, será condicionado a prestação de contas relativa a destinação da verba, o que corresponde a um encargo do beneficiário, o que revela a importância de sua aceitação, para que a relação jurídica seja efetivada.
Propõe-se, ainda, que o repasse de verbas seja formalizado por intermédio de contrato de doação, nos termos da legislação pátria para a matéria, estipulada de forma mais específica no art. 538 do Código Civil de 2002, e, ainda, no art. 17, II, e $ 4º, da Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993), que dispõe sobre os requisitos para a sua realização.
O art. 538 do Código Civil de 2002 preceitua ser a “doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere de seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”.
Por sua vez, o art. 17, inciso II, $ 4º, da Lei Federal n. 8.666/93, estabelece, no inciso II, que a doação será “permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação”, enquanto que o $ 4º, estipula que a doação com encargo “será licitada e de seu instrumento constarão obrigatoriamente os encargos, os prazos de seu cumprimento e cláusulas de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado.”
Miriam Cavalcanti de Gusmão Torres questiona a noção Convênio Administrativo de Repasse de Verbas, primeiramente, pelo fato de que no mesmo ajuste é obrigatória a inexistência de interesse patrimonial”, o que não ocorreria nos Convênios de repasse de verbas, “na medida em que a Administração Pública, ao destinar uma quantia a outro entre, seja ele público ou privado, desfaz-se de seu patrimônio em favor de terceiro, sem que sequer este tenha que praticar qualquer ato para justificar tal benefício.[12]
Os convênios da Administração Pública e congêneres, dentre outras questões, se caracterizam, como instrumentos de cooperação, colaboração, parceria, ajuda e/ou auxílios entre os partícipes, onde esteja ausente as noções de lucro, preço e/ou remuneração, entendidas as mesmas em sua conceituação técnica.
Igualmente, desaconselhável também a utilização, notadamente quando em termos genéricos e sem o devido rigor técnico, de uma série de conceitos empregados, tais como, contraprestação, pagamento, renda, rendimento, patrimônio, patrimonialidade, vantagem, benefício, proveito e/ou ganho, para deslocar de forma peremptória os convênios e congêneres, sobretudo pelo fato de que os mesmos conceitos não resistiriam a um relevante número de situações que se caracterizam, como passíveis de gerar o uso dos ajustes e procedimentos de natureza convenial.
O repasse de verbas pode significar, sim, situações de vantagem, benefício, proveito ou ganho de pessoas ou entidades, sem que haja possibilidade de se questionar, num grande número de situações, a utilização do instrumento jurídico convênio da Administração Pública e congêneres. Tal hipótese é passível de ocorrer na medida que se verificar que, no ajuste originado pelo repasse de verbas, estejam presentes, nas relações entre os partícipes, os elementos cooperação, colaboração, coordenação, parceria, ajuda e/ou auxílio, bem como estejam ausentes o mesmo os elementos lucro, preço e/ou remuneração.
Miriam Cavalcanti de Gusmão Sampaio Torres questiona a noção de convênio administrativo de repasse de verbas, também, pela sua compreensão de que num verdadeiro convênio seria de esperar “a existência de obrigações recíprocas”, o que implica numa “efetiva atuação conjunta dos partícipes”.
Questiona-se, ainda, a formulação, em relação ao conceito de obrigações recíprocas presente inclusive no art. 2º, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666’93, onde se estabelece uma implícita tentativa de distinção Dops contratos com os convênios da Administração Pública, a partir da existência nos primeiros e ausência nos segundos, dos elementos acordo de vontades para a formação de vínculos” e, ainda, a “estipulação de obrigações recíprocas”. Na medida que, a noção “acordo de vontades para a formação do vínculo”, é passível de ocorrer tanto nos contratos como nos convênios.
Percebe-se, no âmbito doutrinário, que os argumentos trazidos pela jurista mencionada, questionando o uso dos convênios administrativos como instrumentos para os repasses de verbas, não devem ser acolhidos.
De outro lado, no âmbito do ordenamento jurídico, existem sérios obstáculos para que prosperem os exames da autora questionando a possibilidade dos convênios de repasse de verbas.
O primeiro óbice é o que está disposto no art. 71, inciso VI, da Constituição Federal de 1988, que fala em “recursos repassados (...) mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres”, na medida em que o preceituado significa, no mínimo, o reconhecimento constitucional da possibilidade de associação do conceito recursos repassados, repasse e transfer6encia de verbas, às noções de convênios, acordos, ajustes e congêneres. De outro lado, a própria autora citada, lembra que o art. 71, inciso VI, da carta de 1988, é aplicável a União, e, também, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em face do princípio da simetria.
Nesse contexto, o art. 116, da Lei Federal n. 8.666/93, $$ 1º, 2º e 3º, utilizam expressões como; “órgão repassador”, ”partícipe repassador de recursos”, “órgão descentralizador de recursos”, “liberação” de recursos, “plano de aplicação dos recursos financeiros” e “aplicação de recursos”. As formulações presentes na mencionada norma infraconstitucional, no artigo que trata em especial dos convênios e congêneres, significam, igualmente, o reconhecimento da estreita vinculação – embora não seja obrigatória a associação – dos conceitos de repasse de verbas e recursos às noções de convênios, acordos, ajustes e congêneres.
2.2. Contrato de Doação no Âmbito dos Convênios
No mesmo diapasão, não deve merecer consideração a proposição que considera que, o repasse de verbas seja formalizado por intermédio de Contrato de Doação, em conformidade com as disposições atinentes à matéria, e não através de Convênio da Administração Pública.
Parece não ser adequada tal proposição, mesmo utilizando como divisória da proposta, além do art. 538 do Código Civil de 2002, o já citado art. 17, inciso II, $ 4º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
O enunciado no art. 116, caput da Lei Federal n. 8.666/93, se aplicam as disposições da mesma Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por pessoas e entidades da Administração Pública, aponta notadamente para utilização, no que se refere aos Contratos da Administração, das disposições presentes nos artigo artigos 54 e seguintes.
Ao que parece, tais soluções propostas pela doutrina, além do conjunto de exames críticos já apontados, apresenta problemas relevantes, de ordem doutrinária e prática, que consigna pela não aplicabilidade dos mesmos.
As noções de gratuidade, de unilateralidade e de ausência de comutatividade, características dos Contratos de Doação, não consegue abranger um número relevante de situações de repasses de verbas, efetuadas, em regra, através de convênios da administração pública, de congêneres, bem como de ajustes e procedimentos, no geral simplificados, de natureza convenial, onde ocorre, nas relações entre os partícipes, a cooperação, a colaboração, a coordenação, a parceria, o fomento, o auxílio, a ajuda, a contribuição e/ou a subvenção e onde está presente o lucro, o preço e/ou a remuneração.
Cumpre registrar, pelo menos um exemplo, a questão da crescente exigência de contrapartidas, presentes, por exemplo, no art. 25, inciso IV, letra “d”, da Lei Complementar n. 101, de 2000 – da Responsabilidade Fiscal, no art. 44, $$ 1º, 2º e 3º, da Lei Federal n. 11.178, de 2005 – das Diretrizes para Elaboração da Lei Orçamentária de 2006.
O Contrato de Doação está profundamente impregnado pelas noções de liberalidade, de gratificação generosa e do elemento subjetivo pessoal do agente, o que torna inconveniente, doutrinária e praticamente, sua utilização em larga escala e sem ampla variedade de precauções, no âmbito do Direito Público, que se rege pelos princípios, dentre outros, da legalidade, da impessoalidade, do interesse público e da motivação.
Clóvis Bevilaqua entende ser “o animus donanti essencial à doação”[13] e, ainda defende que o decisivo no citado contrato está na liberalidade, elemento subjetivo pessoal do agente.
Para San Tiago Dantas anota que “a liberalidade é a essência, a causa da doação”.[14]
Do mesmo modo, o Contrato de Doação não se apresenta como juridicamente adequado no sentido de atender, por exemplo, aos princípios e exigências constitucionais que se aplicam de forma direta ou indireta ao repasse de verbas públicas, na medida que os mesmos repasses implicam na utilização, administração, gerência de dinheiros, bens e valores públicos. Também em decorrência de que os mencionados repasses e manuseio de dinheiros, bens e valores públicos estão submetidos, de forma indireta, por exemplo, aos princípios esculpidos nos arts. 1º, 3º, 37, 70, 71, 165, 166, 167, 170, 193, 198 e 199, da Constituição de 1988, como também, de forma mais direta, acatam os princípios da legalidade, legitimidade, impessoalidade, moralidade, probidade, publicidade, eficiência, economicidade, prestação de contas, controle interno, externo, judicial e da sociedade, responsabilidade, multa proporcional ao dano por ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas e/ou responsabilidade.
Outrossim, os princípios afirmados pela Constituição Federal de 1988, como também pela legislação infraconstitucional que se seguiu, demonstram que a regulação existente em relação aos Convênios da Administração Pública, congêneres e/ou ajustes e procedimentos de natureza convenial se encontra muito aquém dos princípios, normas e valores já sedimentados pelas mesmas, fato que se agravaria com a proposta sugerida pela autora Miriam Cavalcanti de Gusmão Sampaio Torres.
Com relação às verbas repassadas, estas estarão melhor protegidas com o atendimento, no que couber, das previsões sobre Convênios e Contratos da Administração Pública constantes na Lei Federal n. 8.666/93 e, ainda, da Instrução Normativa n. 01, 1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, bem como das Leis Federais de Diretrizes Orçamentárias mencionadas, notadamente, quando as estipulações infraconstitucionais, regulamentares e administrativas forem interpretadas numa perspectiva atenta às disposições constitucionais encontradas, dentre outros, nos artigos da Carta de 1988.
A utilização do Contrato de Doação, com as amplas cautelas referidas, deve ocorrer, no âmbito dos Convênios da Administração Pública, congêneres e procedimentos simplificados de natureza convenial, por exemplo, no caso de bens remanescentes na data da conclusão ou extinção do ajuste, e dos bens que em razão do acordo tenham sido adquiridos, produzidos, transformados ou construídos. Em relação ao tema, o artigo 7, caput e inciso IX, da Instrução Normativa n. 01, 1997, da Secretaria do Tesouro Nacional – dos convênios, observa-se a exigência, como cláusula obrigatória do ajuste, de que se defina o direito de propriedade sobre os bens acima citados.
Como regra, os Contratos de Doação no âmbito do Direito Público e dos Convênios da Administração Pública devem estar vinculados a exigências e encargos definidos meticulosamente.
Há indicação de algumas exigências e encargos que devem ser adotadas, no âmbito dos contratos de doação envolvendo a Administração Pública, que podem auxiliar no sentido de que sejam evitadas burlas, irregularidades, ilegalidades e violações dos princípios que regem a Administração Pública:
(I) A existência de relevante interesse público e social para a doação dos bens, devidamente justificada em criteriosa avaliação e exame;
(II) A utilização dos bens doados de acordo com o previsto no ajuste, nos regramentos administrativos, nos princípios, normas e valores presentes em normas constitucionais e infraconstitucionais, mesmo após o esgotamento da vigência dos acordos;
(III) A vedação (a) de que os bens sejam utilizados para fins diversos dos definidos nos ajustes, e, também, nos princípios, normas e valores presentes em regramentos administrativos, regulamentares, infraconstitucionais e constitucionais, (b0 de que os bens sejam utilizados para favorecimento de indivíduos vinculados com as pessoas e as entidades partícipes, em especial em favor de dirigentes das mesmas, bem como de seus familiares e de pessoas ligadas aos mesmos, (c) de que os bens sejam utilizados e/ou armazenados em locais que não encontrem justificativa plausível no ajustado e no plano de trabalho, ou em locais inadequados e/ou que sujeitem os bens a destruição, perecimento e deterioração, (d) de que ocorra a venda, doação, permuta, dação em pagamento, concessão ou permissão de uso, e toda e qualquer forma de alienação, dos bens doados, a qualquer tempo, sem autorização por escrito do doador;
(IV) A estipulação de encargos e limites aos partícipes, como também a regulação das relações entre os mesmos;
(V) O compromisso dos partícipes de informar ao doador sobre irregularidades e problemas relevantes surgidos com os bens doados, mesmo após a vigência do ajuste, com destaque para a ocorrência de roubo, furto, posse indevida, evento caracterizado como força maior e/ou excludente de responsabilidade;
(VI) Direto de que os partícipes, como também os órgãos de controle interno, externo e social, bem como as pessoas e instituições que a legislação defina, no âmbito de suas atribuições, obtenham, a qualquer tempo, informações necessárias ã verificação do uso dos bens, sua localização, seu estado de conservação ou mesmo de sua condição de bem inservível e seu perecimento, facultadas ainda inspeções locais;
(VII) Compromisso de manter o bem doado em perfeito estado de conservação e funcionamento, correndo às custas do beneficiado as despesas para tanto, salvo em situações de os bens se tornarem inservíveis e obsoletos, e, ainda, quando ocorrer estipulação de ajuste, regulamento ou legal em sentido contrário;
(VIII) A estipulação de que as irregularidades, em especial as de natureza grave, ensejam a possibilidade de que o doador solicite, em decisão motivada, após contraditório e ampla defesa, a devolução, total ou parcial, dos recursos transferidos, devidamente atualizados, sem prejuízo de outras sanções e penalidades, definidas no ajuste, como também em estipulações administrativas e legais;
(IX) O estabelecimento de que poderá ocorrer a reversão, parcial ou total, dos bens doados, em favor do doador ou outra pessoa ou entidade que atenda adequadamente o interesse público e social, notadamente nas situações em que (a) ocorram, irregularidades, em especial as de natureza grave, (b) o ente ou pessoa beneficiado deixar de existir, ou tiver a sua atividade gravemente afetada, ou alterar drasticamente as suas finalidades sociais ou em caso de insolvência e falência.
Destaque para a preocupação dos órgãos de fiscalização e controle dos atos da Administração Pública, inclusive com referência ao art. 17, inciso II e $ 4º, da Lei Federal n.8.666/93, no sentido de que as doações efetuadas pela Administração Pública sirvam ao interesse público e social devidamente justificado, após criteriosas avaliações e exames, como também assumam, quando couber, a forma de doação com encargos, a ser licitada, quando não ficarem configuradas as hipóteses de dispensa por interesse público devidamente justificado, e onde se defina o prazo do cumprimento dos compromissos assumidos e se estipule cláusulas de reversão.
Porém, as experiências administrativas em nosso País, tratam ajustes de natureza convenial como doações e/ou também como “verbas a fundo perdido”, além de incorretas teoricamente, colaboram, no geral, para práticas lamentáveis, onde predomina o senso comum mais rasteiro sobre os repasses de verbas a título de doação e/ou a fundo perdido.
Tais concepções contribuíram também, para que se configurassem as situações lamentáveis citadas, inclusive o fato de que no âmbito dos mesmos repasses de verbas, em princípio, não serem estabelecidos, também, para os partícipes beneficiários, encargos, exigências, obrigações, controles, fiscalizações, prestações de contas, devoluções de recursos e reversão dos bens em casos de irregularidades e ilegalidades, e/ou outras formas de responsabilização, sanção e penalização.
2.3. As Práticas Administrativas - o “Fundo Perdido” e os Recursos Repassados pela Administração Pública
No presente estudo é fundamental os exames propostos por Jorge Miranda Ribeiro e Maria Mota Pires, quando demonstram alguns dos graves prejuízos causados pelo fato de que no passado se utilizavam da concepção dominante e da prática administrativa majoritária que considerava “os recursos da União repassados a título de convênio, tanto para entes de direito público como para aqueles de direito privado”, como “a fundo perdido”.[15]
Os citados autores destacam que na perspectiva do mesmo entendimento “o essencial era transferir a verba orçamentária, alocada no elemento de despesa do orçamento da União, voltado para o fim especificado no ”instrumento, e o parceiro do governo utilizá-lo no pactuado pelas partes”.[16]
Salientam, ainda, os mesmos autores que “o recurso a fundo perdido era verba transferida para quem pactuasse com o Governo Federal”, não existindo, à época, a “necessidade de prestação de contas da regularidade de sua aplicação” e “tampouco (...) obrigatoriedade de comprovar se o objeto do convênio havia sido alcançado ou cumprido na forma avençada”.[17] autores anotam, ainda que ä boa-fé e confiança entre as parte” afastava “suspeitas de desvios, conluios, falcatruas e corrupção no emprego de verba pública”, o que permitiu que “maus administradores se locupletassem com o dinheiro público”.[18]
Tais entendimentos e práticas tiveram profunda influência no senso comum administrativo e social, também como decorrência de tratarem omissiva de que eram congruentes com as concepções e práticas patrimonialistas e de não diferenciação entre o que é público e o que é privado e/ou pessoal,[19] como também de tratarem omissiva e/ou irresponsavelmente os recursos públicos como “terra de ninguém” e/ou como “de todos e de ninguém”. Tais concepções e práticas administrativas eram adequadas para a viabilização das mais variadas formas de apropriação privada dos recursos do Estado brasileiro, perpetrado por administradores, servidores e, não raro, por lideranças políticas, empresariais, sindicais, sociais e populares, seja pela forma da corrupção, do desvio e/ou do descaso com os recursos públicos, e/ou seja pela busca e/ou concessão de privilégios, dentre outros, de classe, corporação, familiares, clientelísticos e/ou pessoais.
Apesar de tais concepções e práticas serem rejeitadas pelas estipulações presentes no ordenamento jurídico constitucional, infraconstitucional, regulamentar e administrativo brasileiro, em especial a partir da Constituição de 1988 e do regramento infraconstitucional que se seguiu a mesma, não se pode subestimar os elementos de permanência das idéias e práticas acima retro mencionadas.
2.4. A Administração dos Convênios
Os convênios da Administração Pública e seus congêneres, obrigações
para que uma parte ou a totalidade dos partícipes, notadamente os convenentes efetuem contrapartidas, para a realização do objeto e do ajustado, a título, por exemplo, de fomentos, auxílios, ajudas, contribuições, subvenções e/ou bolsas.
Nos pactos de natureza convenial os recursos e verbas destinados são utilizados, geridos, gerenciados e/ou administrados por uma parcela ou a totalidade dos partícipes, no geral o convenente e/ou executor institucional, no sentido de viabilização do objeto e do ajustado, de forma adequada, boa, correta, econômica e regular.
Nos acordos de cunho convenial existe a sujeição à fiscalização, controle e prestação de contas, que atingem os [partícipes de ajuste e os que se envolverem com o mesmo. A fiscalização, controle e prestação de contas serão exercidos pelos partícipes, pelo denominado controle interno (controladorias, auditorias e serviços de contabilidade), externo (Tribunais de Contas), judicial e, ainda, pelo controle de cidadania e popular.
De outro lado, a necessidade de, inicialmente, trazer para exame, mesmo que rapidamente, os conceitos fomento, auxílios, ajudas, contribuições, subvenções, subsídios, e/ou bolsas como os mesmos são enxergados notadamente pela doutrina e normatização nacional, embora trazendo também alguns poucos elementos trazidos pela doutrina e legislação estrangeira.
Odete Medauar, tratando das noções de auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas, enuncia que:
“É patente a dificuldade em traçar conceitos precisos para cada uma das espécies de repasses financeiros assinaladas”, tendo em vista que atualmente o seu regime jurídico-financeiro resulta de uma diversidade de textos legislativos, decretos e atos normativos infralegais, cujos principais são: a) Lei Federal n. 4.320, de 17 de março de 1964 (normas gerais de direito financeiro); b) Decreto 93.872, de 23 de dezembro de 1986 (dispõe sobre a unificação dos recursos de caixa do tesouro Nacional); c) Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional – STN 01, de 15 de janeiro de 1997 (disciplina a celebração de convênios de natureza financeira que tenham por objeto a execução de projetos ou realização de eventos); d) Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal); e e) Lei Federal n. 11.178, de 20 de setembro de 2005 (atual Lei de Diretrizes Orçamentárias).[20]
Agora, após estabelecer algumas conclusões, mesmo que breves, sobre a possibilidade e limites para o estabelecimento, sobretudo da relação entre os convênios da Administração Pública, congêneres e/ou ajustes e procedimentos de natureza convenial, e as ações de fomento, auxílios, ajudas, contribuições, subvenções e/ou bolsas.
2.5. O Fomento
Diogo de Figueiredo Moreira neto, tratando do conceito de fomento, ensina que:
“(...) pode-se conceituar o fomento público como a função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados estimulam ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de outras entidades, públicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, atividades que a lei haja considerado de interesse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade.”
Entende Silvio Luis Ferreira da Rocha, em relação ao conceito de fomento, que o mesmo pode ser definido como a “ação da Administração com vistas proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas dos particulares que satisfaçam necessidades públicas ou consideradas de utilidade coletiva.”[21]
Carlos Ari Sundfeld, tratando da atividade de fomento, anota que a mesma é a “concessão de benefícios aos particulares de modo a induzir seus comportamentos em certo sentido.”[22]
Anota Toshio Mukai que “pelo fomento, o Estado incentiva a execução
de atividade de iniciativa privada, por se tratar de atividade que traz benefício para a coletividade.”[23]
Silvia Faber Torres destaca que “toda atividade de fomento efetuada pela Administração erige-se sobre o suposto de que existem atuações privadas que satisfazem interesses públicos e que, por isso, devem ser instigadas e subsidiadas.”[24]
Entende Silvio Luiz Ferreira da Rocha que “o fomento legítimo e justificado é aquele que visa a promover ou a estimular atividades que tendem a favorecer o bem-estar geral” e, ainda, que “se a finalidade do bem-estar geral não é detectável com clareza a atividade de fomento apresenta-se como ilegítima, injustificável e discriminatória.”[25]
Carlos Ari Sundfeld destaca como exemplos de fomento “a assistência ao produtor rural e a ajuda financeira, através de bolsas de estudo, ao desenvolvimento da ciência e tecnologia, do ensino, da pesquisa, do esporte e da cultura”, como também “a realização de atividades culturais (manutenção de teatros e museus, pesquisa histórica), a implementação de pesquisas na área da ciência e tecnologia, a promoção de atividades desportivas.” [26]
Anota Toshio Mukai que “o incentivo ser efetuado por auxílios financeiros, subvenções, financiamentos, favores fiscais, desapropriações de interesse social em favor de entidades privadas sem fins lucrativas.” [27]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro registra que “o incentivo é dado sob a forma de auxílios financeiros ou subvenções por conta do orçamento público, financiamentos, favores fiscais, desapropriações de interesse social”, sendo que os benefícios podem se dar em favor de entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades úteis à coletividade, como os clubes desportivos, as instituições beneficientes, as escolas particulares, os hospitais particulares, etc.”[28]
Informa Silvia Faber Torres, referindo-se aos meios para viabilizar a atividade de fomento público, como também para conceber relevância ao fomento social e ao fomento econômico, que podem os mesmos se revestir de formas as mais variadas, como, por exemplo, isenções e desgravações fiscais, desembolso efetivo, subvenções (meios financeiros), concessão de prêmios (meios honoríficos), propagandas (meios psicológicos),etc.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, quando se refere ao fomento público, apresenta um quadro, no que se refere às atividades e ações de fomento de fomento, de grande amplitude. O mesmo autor subdivide o fomento público em planejamento estatal, fomento social (o homem), fomento econômico (a empresa) e fomento institucional (os entes intermediários). Enumera o autor como passíveis de fomento público, dentre outras: as ações visando o desenvolvimento regional; a atividade econômica suplementar do Estado à iniciativa privada; as atividades ao fomento público a pessoa, família, crianças, adolescentes, velhice, índios, etc; as atividades de fomento público social da educação, da pesquisa e da informação; as atividades de fomento público social do trabalho; as atividades de fomento público social da cultura, do lazer, dos desportos e do turismo; as ações de fomento público social ambiental; as atividades do fomento público social rural e da reforma agrária; as ações de fomento público econômico a empresa, ao cooperativismo, às empresas de pequeno porte; as atividades do fomento público ao setor primário; as ações de fomento público financeiro e creditício; as atividades de fomento público científico e tecnológico; as ações de fomento institucional ao setor público não-estatal; e ações de fomento público à administração associada.[29]
Entende Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quando trata da associação entre as noções de convênio e fomento, que “quanto ao convênio entre entidades públicas e entidades particulares, ele não é possível como forma de delegação de serviços públicos, mas como modalidade de fomento”, lembrando que o fomento se caracteriza “por ser uma forma de incentivar a iniciativa privada de interesse público”.[30]
Outrossim, continua a jurista, associando as noções de convênio, de fomento e, ainda, de auxílios e subvenções, que, quando prestada pelo particular, o Estado pode fomentar, pela outorga de auxílios ou subvenções, que se formaliza mediante convênio.
Toshio Mukai destaca a possibilidade do convênio com partícipes privados se dar sob a forma de atividades de fomento.[31]
Ainda, Silvio Luis Ferreira da Rocha, de um lado, vincula as atividades de fomento às subvenções, auxílios e contribuições, aos contratos de gestão, parceria, convênio e outorga de títulos, e de outro, anota que “a atividade de fomento submete-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, igualdade e da finalidade, entre outros, e, ainda, que “a atividade de fomento, como espécie de atividade administrativa, deve obedecer a todos os princípios que orientam a atividade administrativa.”[32]
CAPÍTULO III
DOS AUXÍLIOS, AJUDAS, CONTRIBUIÇÕES, SUBVENÇÕES E SUBSÍDIOS – DAS BOLSAS DE ESTUDO E PESQUISA E BOLSAS DE ESTÁGIO
3.1. Dos Auxílios
Maria Helena Diniz, quando se refere à noção de auxílio, diz que o mesmo “na linguagem comum, significa assistência, socorro, amparo, ajuda ou subsídio.” [33]
Constata Plácido e Silva que auxílio, “segundo o sentido que tem o vocábulo latino de que se deriva (auxilium – de augere) significa assistência, socorro” e que esta acepção é empregada na terminologia jurídica.” [34]
O Tribunal de Contas de Santa Catarina, no seu Glossário, ao se referir a auxílio, enuncia o sentido de “ajuda concedida pelo Poder Público, para fins diversos, geralmente com objetivos altruísticos (Revista da Associação de Orçamento Público, Brasília, 1975).”[35]
A noção de auxílio, segundo o anotado acima, tem o sentido de assistência, socorro, amparo, ajuda e subsídio, concedido no geral pelo Poder Público, para fins variados, sobretudo com objetivos altruísticos.
O conceito de auxílio, presente no artigo 12, $ 6º, da Lei Federal n.4.320/64, Normas de Direito Financeiro, Orçamentário e da Contabilidade Pública, se encontra associado às chamadas Transferências de Capital, que se inserem no âmbito das denominadas Despesas de Capital. As Transferências de Capital são, segundo o referido dispositivo legal, “dotações para
investimentos ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar, independentemente de contraprestação direta em bens e serviços.”
Esclarecem J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis, ainda, que a mencionada norma legal preceitua que os auxílios “derivam diretamente da Lei do Orçamento – são meras autorizações orçamentárias.”[36]
Igualmente, salientamos que o art. 21 da Lei Federal n. 4.320/64, quando se refere ao auxílio, preceitua que a “Lei de Orçamento não consignará auxílio para investimentos que se devem incorporar ao patrimônio das empresas privadas de fins lucrativos.”[37]
J.Teixeira Machado Jr. E Heraldo da Costa Reis anotam, “entretanto, a proibição contida no artigo ora comentado diz respeito apenas às empresas de fins lucrativos” e que “se a entidade não tem este objetivo, poderá ser beneficiada com auxílio para investimento”.[38]
As concessões dos auxílios se sujeitam também às exigências e parâmetros definidos nos arts. 25 e 26, da Lei Complementar n. 101/2000, Da Responsabilidade Fiscal, conforme especifica o Anexo II, da portaria Interministerial Secretaria do Tesouro Nacional/Secretaria do Orçamento Federal n. 163, de 04 de maio de 2001.
O art. 25, da Lei de Responsabilidade, trata das transferências voluntárias de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinatários ao Sistema Único de Saúde.[39] De outra forma, como esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os conceitos de receitas correntes ou de capital, podem ser encontradas especialmente no art. 11, da Lei Federal n. 4.320.[40]
Estabelece-se, no mesmo art. 25, que a realização das transfer6encias voluntárias estão sujeitas: (a) as exigências previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias; (b) a comprovação, pelo beneficiário: que se acha em dia quanto ao pagamento dos tributos, empréstimos e financiados devidos ao ente transferidor, quanto à prestação de contas dos recursos anteriormente recebidos; quanto ao cumprimento, quando for o caos, dos limites constitucionais relativos à educação e à saúde; quanto à observância notadamente, quando couber, dos limites de endividamento e de despesa de pessoal; e quanto à previsão orçamentária de contrapartida. Igualmente, a utilização dos recursos transferidos se vincula obrigatoriamente com as finalidades ajustadas.
Enquanto que o art. 26, da lei de Responsabilidade Fiscal, trata da necessidade como condição indispensável para que possa ocorrer a destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas, de autorização por lei específica, de que ocorra o atendimento às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e de estarem os recursos previstos no orçamento ou em seus créditos adicionais. O estipulado se aplica inclusive a toda a Administração Indireta, exceto, no exercício de suas atribuições precípuas, as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil. O estabelecido se aplica à concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções e a participação em constituição ou aumento de capital.
A título de ilustração, no art. 33, da Lei Federal n. 11.178, de 20 de setembro de 2005, Das Diretrizes Orçamentárias de 2006, veda a destinação de recursos a título de auxílios para entidades privadas, ressalvadas as sem fins lucrativos que cumpram as condições estabelecidas na mencionada Lei.
3.2. Das Ajudas
Maria Helena Diniz, tratando do conceito de Ajuda, diz que o mesmo significa “assistência, cooperação, revista, atualizada e aumentada.”[41]
Considera Plácido e Silva que ajuda “é expressão que se aplica na acepção de auxílio, socorro, cooperação.”[42]
Em decorrência do que ajuda designa, segundo os autores examinados, assistência, cooperação, auxílio e socorro.
3.3. Das Contribuições
Lidando com o conceito de contribuição, Maria Helena Diniz considera que o mesmo, “na linguagem jurídica em geral, indica, ainda, subsídio de caráter moral, social, científico ou literário, para consecução de alguma obra útil”.[43]
Em nossa legislação pátria existem alguns preceitos que tratam da temática das contribuições.
No artigo 12, $ 2º, da lei Federal n. 4.320/64, as contribuições e as subvenções associadas à noção de Transferências Correntes, que faz parte das Despesas Correntes. No referido dispositivo legal se considera Transferências Correntes “as dotações para despesas às quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições e subvenções destinadas a atender à manutenção de outras entidades de direito público ou privado”.
A noção de contribuição, no já mencionado artigo 12, 6º, da Lei Federal n. 4.320/64, se liga também às Transferências de Capital, na esfera das denominadas Despesas de Capital. As Transferências de Capital são, como já enumeramos, “dotações para investimentos ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devem realizar, independentemente de contraprestação direta em bens e serviços.”
No mesmo diapasão, as concessões das contribuições se vinculam aos artigos 25 e 26, da Lei Complementar n. 101/2000, Da Responsabilidade Fiscal, de acordo com o Anexo II, da Portaria Interministerial Secretaria do Tesouro Nacional/Secretaria do Orçamento Federal n. 163, de 04 de maio de 2001.
O art. 32, caput, da Lei Federal n. 11.178, de 20 de setembro de 2005, Das Diretrizes Orçamentárias para 2006, preceitua que “é vedada a destinação de recursos a entidade privada a título de contribuição corrente, ressalvada a autorizada em lei específica ou destinada à entidade sem fins lucrativos selecionada para execução, em parceria com a administração pública federal, de programas e ações que contribuam diretamente para o alcance das diretrizes, objetivos e metas previstas no plano plurianual”. Enquanto o art. 32, parágrafo único, da mesma lei estipula condicionamentos para a hipótese de transferência de recursos a título de contribuição corrente não autorizada em lei.
3.4. Das Subvenções Sociais e Econômicas e dos Subsídios
3.4.1. Das Subvenções Sociais e Econômicas
Plácido e Silva, enuncia que por subvenção do “latim sunventio, de subvenire (vir em socorro, ajudar), entende-se o auxílio, ou a ajuda pecuniária, que se dá a alguém, ou a alguma instituição, no sentido do os proteger, ou para que realizem ou cumpram seus objetivos”. [44]
Outrossim, ensina que “juridicamente, a subvenção não tem o caráter nem de paga nem de compensação”, sendo “mera contribuição pecuniária destinada a auxílio ou em favor de uma pessoa, ou de uma instituição, para que se mantenha, ou para que execute os serviços ou obras pertinentes a seu objeto.” [45]
Maria Helena Diniz, referindo-se à Subvenção, ser a mesma “auxílio pecuniário concedido, permanente ou eventualmente, pelo Poder Público a entidades beneficientes para que cumpram seus objetivos”, como também “a certos setores econômicos para a garantia da estabilidade dos preços de determinados produtos”.[46] A autora liga, ainda, o conceito de subvenção à noção de subsídio e a de “quantia pecuniária que é dada como ajuda”.[47]
J.M. Othon Sidou, tratando do conceito de subvenção do Direito Financeiro, entende que a mesma é “auxílio ou contribuição financeira permanente ou eventual, concedida pelo poder público, para cobertura de despesas de custeio, a entidades privadas, a título de prestação assistencial”, como também “a setores econômicos, a fim de garantir a estabilidade dos preços de certos produtos.” Destacando o autor com adequação que “nessa última acepção, diz-se também subsídio.”[48]
Outrossim, na legislação brasileira existem alguns preceitos que tratam, ainda que rapidamente, da temática subvenções.
No artigo 12, $ 2º, da Lei Federal n. 4.320/64, Do Direito Financeiro, Orçamentário e da Contabilidade Pública, as contribuições e as subvenções são vinculadas a noção de Transferências Correntes, que faz parte das designadas Despesas Correntes. O mesmo dispositivo legal considera Transferências correntes “as dotações para as despesas às quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições e subvenções destinadas a atender à manutenção de outras entidades de direito público ou privado.”
Logo após, no artigo 12, $ 3º, da Lei Federal n. 4.320/64, entende-se como “subvenções as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas”.
No mesmo art. 12, $ 3º, define-se que são “subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa”, enquanto que no art.16, temos a indicação de que a concessão de subvenções sociais visará, fundamentalmente e nos limites das possibilidades financeiras, “à prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional”, sobretudo quando “a suplementação de recursos de origem privada, aplicados a esses objetivos, revelar-se mais econômica”, sendo que “o valor das subvenções sociais, sempre que possível, será calculado com base em unidades de serviço efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados, obedecidos os padrões mínimos de eficiência previamente fixados.”
O art. 31, da Lei Federal n. 11.178, de 20 de setembro de 2005, Das Diretrizes Orçamentárias de 2006, veda a destinação de recursos a título de subvenções sociais para entidades privadas, ressalvadas as sem fins lucrativos, que exerçam atividades de natureza continuada nas áreas de cultura, assistência social, saúde e educação, quando preencherem as condições legais. O citado art. 12, $ 3º, enuncia que são subvenções econômicas, “as que se destinem a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril”.
Ao passo que no art. 18 da mesma Lei, enuncia-se que as subvenções econômicas servirão especialmente para a cobertura dos déficits de manutenção de empresas públicas, de natureza autárquica ou não, expressamente incluídas nas despesas correntes do Orçamento da União, do Estado, do Município ou Distrito Federal, para as dotações destinadas a cobrir diferenças entre os preços de mercado e os preços de revenda, pelo Governo, de gêneros alimentícios e outros materiais” e para as dotações destinadas ao pagamento de bonificações a produtores de determinados gêneros ou materiais.”
J. Teixeira Machado Jr. E Heraldo da Costa Reis salientam que as subvenções econômicas tem, como finalidade a “cobertura de déficits de manutenção e funcionamento de entidades da Administração Indireta” e, ainda, a “cobertura de diferenças de preços de mercado e de revenda de gêneros alimentícios ou outros materiais”, como também, o “pagamento de bonificações a produtores de determinados gêneros ou materiais.”[49]
Os mencionados autores pensam que a concessão de subvenções econômicas está subordinada ao interesse público e que para as empresas de fins lucrativos, exige-se autorização em lei especial, com condições a serem fixadas em lei especial.
Destaca-se que o art. 19, da Lei Federal n. 4.320/64, enuncia que a Lei do Orçamento não consignará ajuda financeira, a qualquer título, a empresa de fins lucrativos, salvo quando se tratar de subvenções cuja concessão tenha sido expressamente autorizada em lei especial.
A outorga de subvenção se submete igualmente ao encargo e padrões estipulados, de regra, nos artigos 26, da Lei Complementar n. 101/2000, Da Responsabilidade Fiscal, como enuncia a Portaria Interministerial n. 163, de 04 de maio de 2001, Anexo II, da Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda e Secretaria do Orçamento Federal do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
O mesmo art. 26 estipula sobre ser imprescindível, para que sejam designadas verbas para, direta ou indiretamente, atender necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas, o consentimento por lei específica, o cumprimento do determinado na lei de diretrizes orçamentárias e a existência de valores consignados no orçamento ou em seus créditos adicionais. O definido se exige também da totalidade da Administração Indireta, exceto, quando no desempenho de suas competências mais relevantes, as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil. O mesmo artigo estipula explicitamente a sua aplicação para as situações de concessão de subvenção, e, ainda, para a concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, bem como no caso de participação em constituição ou aumento de capital.
O jurista alemão Hartmut Maurer, sobre o conceito de Subvenção na perspectiva notadamente do Direito Alemão, ensina que:
“Na literatura ainda não se formou um conceito uniforme a subvenção. Contudo, as divergências de opiniões concernem mais ao alcance do que aos elementos de estrutura enformadores da subvenção. Duvidoso é se a subvenção compreende somente doações positivas (subvenções de prestação) ou também isenções de obrigações tributárias geral, em especial, desagravações de impostos (subvenções de isenção). Considerado economicamente é indiferente se ao particular é pago um determinado montante em dinheiro ou concedido um determinando um determinado montante em dinheiro ou concedendo uma desagravação de imposto em quantia correspondente; porque em ambos os casos ele tem mais do que teria, se não existisse a regulação beneficiente para ele. Por isso, as ciências econômicas e financeiras também partem do conceito de subvenção de isenção. Em perspectiva jurídica, porém, existem regulações diferentes para subvenções de prestação e desagravações de imposto, de forma que uma diferenciação correspondente é ordenada e o conceito de subvenção no sentido jurídico-administrativo deve ser limitado às subvenções de prestação. No Direito Comunitário Europeu é empregado o conceito de subvenção amplo (auxílios), que inclui também as subvenções de isenção (...). Se isso também vai repercutir no conceito de subvenção jurídico-administrativo do Direito Alemão, ainda está em aberto. Em todo caso, deve ser observado que para as subvenções de prestação e as subvenções de isenção valem regulações diferentes (...).
Subvenções são, segundo isso, (a) doações de valor patrimonial (b) do Estado ou de uma outra corporação administrativa a pessoas privadas (c) sem contraprestação conforme o mercado (d) para fomento de uma finalidade situada no interesse público. (...)”[50]
3.4.2. Dos Subsídios
Plácido e Silva, examinando o conceito de subsídio, assinala que o mesmo vem “do latim subsidium (reserva, reforço, auxílio)” e que o mesmo “revela tudo que vem no sentido de auxiliar, socorrer, ou reforçar alguma coisa”.[51]
Esclarece o jurista que é a contribuição pecuniária ou de outra ordem que se dá a qualquer empresa ou a particular, na forma de auxílio ou ajuda. Registra Plácido e Silva, ainda, que “na linguagem administrativa, designa a quantia denominada subvenção, que o Estado arbitra ou subscreve para obras de interesse público, ou, em outro sentido, indica a importância ou auxílio que um Estado concede a outro.
Enuncia Maria Helena Diniz, que a noção de subsídio, está associada, na linguagem jurídica em geral, a auxílio, a benefício, quantum pecuniário assinalado de interesse público. Ao mesmo tempo a autora vincula subsídio, num exame pela ótica da economia política, a um recurso financeiro que possibilita o crescimento de um setor econômico.
J. M. Othon Sidou, tratando do conceito de subsídio na esfera do Direito Financeiro, considera ser “subvenção paga pelo Estado a certos setores produtivos, a fim de garantir o preço de produtos agrícolas ou agroindustriais.[52]
Anotam A. Lopes de Sá e A. M. Lopes de Sá, sobre subsídios no âmbito de uma dimensão contábil, que os mesmos são “títulos de conta que registra valores recebidos com reforço ou ajuda financeira e, ainda, ajuda por cessão de recurso financeiros.” Lembram, ainda os autores que “ os subsídios podem ser feitos em dinheiro, bens ou favores fiscais.”[53]
Paulo Sandroni, referindo-se ao conceito de subsídio, enuncia que:
“Tecnicamente, pode ser definido de várias formas: 1)benefícios a pessoas ou a empresa, pagos pelo governo, sem contrapartida em produtos ou serviços; 2)despesas correspondentes à transferência de recursos de uma esfera do governo em favor de outra; 3) despesas do governo visando à cobertura de prejuízos das empresas (públicas ou privadas) ou ainda para financiamento de investimentos; 4) benefícios e consumidores na forma de preços inferiores que, na ausência de tal mecanismo, seriam fixados pelo mercado; 5) benefícios a produtores e vendedoras mediante preços mais elevados, como acontece com a tarifa aduaneira protecionista; 6) concessão de benefícios pela via do orçamento público ou outros canais.”[54]
3.5. Das Bolsas
3.5.1. Dos Bolsistas e das Bolsas
Maria Helena Diniz que bolsista é aquele que recebe bolsa de estudo para efetuar curso, por ter se sobressaído ou por estar necessitado, ao passo que bolsa de estudo é ajuda monetária pública ou privada reservada a estudantes ou funcionários para que possam efetuar curso.
Plácido e Silva anota que bolsa costuma designar (...) os fundos que se põe à disposição de certa pessoa, para que possa realizar determinado objetivo, e registra que se diz bolsa de estudo para designar soma que se reserva ao estudante, a fim de que possa realizar um curso.
3.5.2. Das Bolsas de Estudo e Pesquisa
No art. 39, caput e inciso VII, do Decreto Federal n. 3.000, de 1999, Do Regulamento de Imposto de Renda e de Proventos de Qualquer Natureza, com a redação que lhe foi dada pelo art. 26, da Lei Federal n. 9.250, de 1995, há a previsão das bolsas de estudo e pesquisa, que por equivoco, ficou caracterizada como doação, como rendimento que não entram no cômputo do rendimento bruto, como segue:
“Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: (...)
VII – as bolsas de estudo e de pesquisa caracterizadas como doação, quando recebidas exclusivamente para proceder a estudos ou pesquisas e desde que os resultados dessas atividades não representem vantagem para o doador, nem importem contraprestação de serviços.(...)”
Recentemente a Lei Federal n. 11.273, de 06 de fevereiro de 2006, autorizou o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE a conceder bolsas de estudo e bolsas de pesquisa no âmbito dos programas de formação de professores para a educação básica desenvolvidos pelo Ministério da Educação, inclusive na modalidade à distância.
O art. 2º, $ 2º, da mesma Lei, que se refere à adesão dos entes federados aos programas, através de instrumento jurídico onde se estipulam os correspondentes direitos e obrigações, enuncia que:
“Art. 2º (...)
$ 2º. A concessão das bolsas de estudo de que trata esta Lei para professores estaduais e municipais ficará condicionada à adesão dos respectivos entes federados aos programas instituídos pelo Ministério da Educação, mediante celebração de instrumento em que constem os correspondentes direitos e obrigações.”
No art. 3º, da mesma normatização, a associação do conceito de bolsa com, por exemplo, as noções de vinculação jurídica e obrigacional, como também de direitos e obrigações, através de termo de compromisso. No mesmo modo, a estipulação de que as bolsas serão concedidas pelo FNDE, diretamente ao beneficiário, por meio de depósito em conta-corrente específica para esse fim e mediante celebração de termo de compromisso em que constem os correspondentes direitos e obrigações.
No art. 6º, da citada Lei, que define os elementos que constarão da regulamentação a ser efetuada pelo Poder Executivo, reafirma notadamente as idéias de vinculação jurídica e oobrigacional, de direitos e obrigações, de avaliação, de controle, de fiscalização e de prestação de contas, como segue:
“Art. 6º. O Poder Executivo regulamentará:
I – os direitos e obrigações dos beneficiários das bolsas;
II – as normas para renovação e cancelamento dos benefícios;
III – a periodicidade mensal para o recebimento das bolsas;
IV – o quantitativo, os valores e a duração das bolsas, de acordo com o curso ou projeto em cada programa;
V – avaliação das instituições educacionais responsáveis pelos cursos;
VI – a avaliação dos bolsistas; e
VII – a avaliação dos cursos e tutoriais.”
No art. 5º, da mesma Lei, os princípios, dentre outros, da publicidade e da transferência, da impessoalidade, da concorrência e da objetividade, se faz presente quando se preceitua que “serão de acesso público permanente os critérios de seleção e de execução do programa, bem como a relação dos beneficiários e dos respectivos valores das bolsas previstas.
3.5.3. Dos Estágios e das Bolsas Estágio
Plácido e Silva, verificando o conceito de Estágio, diz que “derivado do francês stage (período de experiência ou de aprendizagem), determina o tempo de serviço, ou de tirocínio de uma profissão, que se exige de uma pessoa para que possa desempenhar efetivamente o cargo ou a profissão.
Anota Maria Helena Diniz, tratando da noção de estágio que, na linguagem jurídica em geral, indica a fase por que passa o estudante universitário para adquirir prática necessária ao exercício de sua profissão, ao passo que, na órbita do Direito do Trabalho, significa tempo de prática em que o empregado aprende o seu ofício, preparando-se para o exercício de determinado serviço.
O estágio de estudantes de estabelecimento de ensino superior, de ensino médio, de educação especial, no nosso País, é estipulado pela Lei Federal n. 6.497, de 07 de dezembro de 1977, e regulamentado pelo Decreto Federal n. 87.497, de 18 de agosto de 1982.
Os mencionados estágios visam proporcionar, segundo o $ 3º do art. 1º, da mesma Lei, a complementação do ensino e da aprendizagem e ser planejados, executados, acompanhados e avaliados em conformidade com os currículos, programas e calendários escolas.
A legislação mencionada, no art. 3º, caput, prevê que a realização dos estágios curriculares estará sujeita a celebração de termo de compromisso, entre o estudante e a parte concedente, com interveniência obrigatória da instituição de ensino, enquanto que o mesmo ajuste não será necessário para os estágios desenvolvidos sob a forma de ação comunitária.
A Lei Federal n. 6.494, de 1977, no art. 4º, estipula que o estagiário poderá receber bolsa, sob a forma de contraprestação que venha a ser acordada, ressalvado o que dispuser a legislação previdenciária, devendo o estudante estar segurado contra acidentes pessoais. Definindo o mesmo artigo que o estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza.
O Decreto n. 87.497, de 1982, no seu art. 7º, estipula que a instituição de ensino poderá recorrer aos serviços de agentes de integração, mediante condições acordadas.
O art. 10 do mesmo Decreto prevê que não poderá ocorrer a cobrança de qualquer taxa adicional referente às providências administrativas para obtenção e realização do estágio curricular.
Sergio Pinto Martins, quando trata do estagiário, lembra que o estagiário não é empregado, desde que cumpridas as determinações da Lei n. 6.497/77.[55]
Ainda, o mesmo autor ressalta que o estagiário poderá receber uma bolsa, conforme o art. 4º da Lei n. 6.497/77, que, portanto não é obrigatória, sendo a retribuição/bolsa a que for combinada, podendo ser tanto o pagamento de um valor em dinheiro ou outra forma de contraprestação, como pagamento da escola.
CONCLUSÃO
Os Convênios da Administração Pública, seus congêneres e/ou os ajustes e procedimentos de natureza convenial se notabilizam nas relações entre os partícipes, por laços de cooperação, de colaboração, de coordenação, de parceria, de auxílios e/ou de ajuda, e onde estão ausentes, no mínimo, o lucro, o preço e/ou remuneração.
Tal ajuste se distingue também pela fixação de compromissos e obrigações, no sentido de que, parte ou a totalidade dos mesmos, coloque à disposição recursos e/ou verbas, próprios ou de terceiros, geralmente públicos, provenientes principalmente dos concedentes, e/ou, quando couber, dos convenentes através de contrapartidas, para realizar sobretudo o objeto e o ajustado.
No acordo, os mesmos recursos e/ou verbas e/ou contrapartidas, serão utilizados, gerenciados e/ou administrados, de forma adequada, boa, correta, econômica e regular, por parcela ou totalidade dos partícipes, no geral o convenente e/ou o executor institucional, para realizar determinado objeto e o ajustado, mediante prestação de contas dos compromissos assumidos, notadamente dos partícipes que ficaram encarregados de utilizar os mesmos recursos, verbas e/ou contrapartidas, dentro do regulado, quando couber, por pessoas ou entidades partícipes, no geral os concedentes, como também atendendo aos princípios, normas estritas e valores constitucionais e infraconstitucionais.
As atividades de fiscalização e de controle são elementos fundamentais nos convênios, congêneres e/ou ajustes e procedimentos de natureza convenial. Destaca-se, especialmente, a fiscalização e o controle exercidos pelos partícipes, executores e intervenientes, com destaque para os partícipes que alocaram os recursos, verbas e/ou contrapartidas colocados à disposição para a execução do objeto e atender o pactuado.
Os recursos trazidos ao ajuste convenial, mas também os direitos, deveres, obrigações, pretensões, responsabilidades assumidas em face do ajustado, de regramentos de toda espécie e do ordenamento, exigem a possibilidade de fiscalização e controle dos organismos internos de controladoria, auditoria ou de serviços de contabilidade dos partícipes, dos Tribunais de Contas e judicial, como também a sempre crescente observância e vigilância cidadã da comunidade.
Os repasses de recursos públicos, a título, dentre outros, de fomento social, de auxílios, de ajudas, de contribuições correntes, de subvenções sociais e de bolsas, são, em princípio, viabilizados através de convênios da Administração Pública, congêneres e/ou por ajustes e procedimentos de natureza convenial. A condição para tanto é que, nas relações entre os partícipes, fique caracterizada uma vinculação que tenha como elementos que as particularizem, além das definidas aqui, a cooperação e associação e, ainda, a ausência de lucro, preço e/ou remuneração – isto é, entendidos tais conceitos em seu sentido técnico.
A mencionada alternativa convenial predomina notadamente pelo fato de que no fomento social, nos auxílios, nas ajudas, nas contribuições correntes, nas subvenções sociais e nas bolsas de pesquisa e estudo, inexistem nas relações entre os partícipes, situações que gerem a remuneração, o preço e/ou remuneração, o preço e/ou lucro, embora possam estar presentes nos mesmos as noções, dentre outras, de benefício e vantagem e, inclusive, de acréscimo patrimonial e rendimento.
Os repasses de verbas, os auxílios e as ajudas, que tenham natureza remuneratória, deslocam a utilização dos convênios, congêneres e/ou ajustes e procedimentos de natureza convenial. Tem caráter remuneratório, por exemplo, alguns dos denominados auxílios e ajudas como também alguns tipos de bolsas.Somente para lembrar, as denominadas bolsas de estágio, como regra tem cunho remuneratório.
De outro lado, os repasses de verbas públicas à título de fomento econômico, subvenções econômicas e subsídios econômicos, tem grande possibilidade de não se demonstrarem congruentes com os convênios da Administração Pública, congêneres e/ou ajustes e/ou procedimentos de natureza convenial. Assim, em razão dos mesmos repasses de verbas, nas relações entre os partícipes e beneficiários dos mesmos, fomento econômico, subvenções econômicas e subsídios econômicas, se existe, em princípio, a cooperação, colaboração, coordenação, parceria, auxílio e/ou ajuda, ocorre, então, em muitas situações a remuneração, o preço, o juro e/ou lucro.
O ensinamento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto[56] demonstra a ampla dimensão das ações de fomento, deixam evidente que, embora a relevante vinculação dos repasses de verbas, das ações de fomento, dos auxílios, das ajudas e das subvenções com os convênios da Administração Pública, seus congêneres e/ou com os ajustes e procedimentos de natureza convenial, as mesmas associações estão longe de serem automáticas. Tal ocorre na medida em que muitas situações e atividades enumeradas pelo mesmo jurista, muitos auxílios, ajudas, subvenções mencionadas pelo autor, praticamente pressupõem, nas relações entre os partícipes, a remuneração, o preço, o juro e/ou lucro, ocorrendo o afastamento dos pactos conveniais.
Num grande número dos denominados auxílios, ajudas, subvenções, subsídios e/ou situações de fomento somente o exame concreto das concretas situações poderá esclarecer sobre a pertinência ou não da utilização dos ajustes de natureza convenial.
É necessária uma conscientização, dos aplicadores do direito para que definam entre outros aspectos, critérios objetivos de habilitação e seleção das entidades beneficiárias e de alocação de recursos e prazo do benefício, prevendo-se, ainda, cláusula de reversão no caso do desvio de finalidade. Tais exigências, embora positivas, ainda se encontram muito aquém do que se deveria prever para viabilizar o cumprimento dos princípios, normas estritas e valores presentes no ordenamento jurídico brasileiro, para todos que utilizem, gerenciem e/ou administrem recursos públicos.
Pelos ensinamentos de Silvio Luis Ferreira da Rocha, que as verbas repassadas, as ações de fomento, os auxílios, as ajudas, as contribuições, as subvenções e os subsídios legítimos e justificados são aqueles que promovem ou estimulam a atividades que tendem a favorecer o bem estar geral, e, ainda, que os mencionados repasses, fomento, auxílios, contribuições, subvenções e subsídios se submetem aos princípios, dentre outros, da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, igualdade e finalidade.[57]
BIBLIOGRAFIA
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2003.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: Da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003.
BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9ª edição atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. 1ª. edição. Belo Horizonte: Del Rey. 2005.
DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil: Os Contratos – vol.II. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978.
DINIZ, Maria Helena de. Dicionário Jurídico. Vols. 1,2,3,4. 2ª edição, revista, atualizada e aumentada. São Paulo: Saraiva, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª edição, São Paulo: Atlas, 2005.
________.Parcerias na Administração Pública:Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e Outras Formas. 4ª edição, 2ª. tiragem, revista e ampliada. São Paulo: Atlas, 2002.
________. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 4ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000.
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 3ª edição, atualizada, revista e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2004.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2004.
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7ª edição, revista e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2008.
________.Convênio e Contrato. In: R. Limongi França (coordenador). Enciclopédia Saraiva do Direito, Vol. 20. São Paulo: Saraiva, 1977.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª edição. São Paulo: Dialética, 2002.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os Consórcios Públicos. In: Revista Eletrônica de Direito do Estado, n. 03 (Internet). Salvador: Instituto de Direito Público da Bahia, jul/ago/set de 2005. Disponível na Internet: <www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 15/01/2010.
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8ª. edição, revista e atualizada. São Paulo: Editora RT, 2004.
_________.e OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consórcios Públicos: Comentários à Lei 11.107/2005. São Paulo: Editora RT, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2004.
_________.Licitação e Contrato Administrativo. De acordo com as Leis 8.666, de 21.6.93 e 8.883, de 8.6.94. 11ª. edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo e Célia Marisa Prendes. São Paulo: Malheiros,1996.
MODESTO, Paulo. Convênio entre entidades públicas executado por Fundação de Apoio. Serviço de Saúde. Conceito de serviço público e serviço de relevância pública na Constituição de 1988. Forma de prestação de contas das entidades de cooperação após a Emenda Constitucional n,19/98. IN: Revista Diálogo Jurídico n. 11 (Internet). Salvador. Centro de Atualização Jurídica. Fev/2002. Disponível na Internet: <www.direitopublico.com.br>. Acesso: 12/12/2009.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14ª. edição, totalmente revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
_________.Mutações de Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
_________.Mutações de Direito Administrativo. 2ª. edição, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
MOTTA, Amilcar. Parecer n. 36/83-AM. Contratos Administrativos e Convênios – Conceituação e Distinção. Outros Atos de Natureza Convencional. IN: Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Vol.37. Rio de Janeiro: Centro de Estudos Jurídicos, 1985.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 15ª. edição. Belo Horinzonte: Del Rey, 2008
MUKAI, Toshio. Contratos Públicos: As prerrogativas da Administração e os Direitos das Empresas Contratadas. (Segundo as Leis ns. 8.666/93 e 8.883/94). Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.
NEGRÃO, Theotonio., GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código Civil e Legislação Civil em Vigor. 22ª. edição, atualizada até 13 de janeiro de 2003. São Paulo: Saraiva, 2003.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. 2ª. edição, revista e ampliada. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008.
PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. II – Teoria Geral das Obrigações. 21ª. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
PISCITELLI, Roberto Bocaccio., et al. Contabilidade pública: uma abordagem da administração financeira pública. São Paulo: Atlas,1995.
RIBEIRO, Jorge Miranda., PIRES, Maria Mota. Convênios da União: Temas Polêmicos, Jurisprudência do TCU e Poder Judiciário, recomendações. Brasília: Brasília Jurídica, 2005.
SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 9ª. edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª. edição revista e ampliada de acordo com a nova Constituição. São Paulo: Malheiros, 1992.
SILVA, Plácido E. Vocabulário Jurídico. 23ª. edição, atualizada por Nagib Salibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões:Concessões, Terceirizações. Convênios, Consórcios e Acordos. Outras Formas de Gestão Associada. 5ª. edição, sistematizada, revista ampliada e atualizada da obra Desestatização: Privatização, Concessões, Terceirizações e Regulação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
_________. Direito Administrativo Contratual. Licitações. Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
_________. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2004.
_________.Direito Administrativo Empresarial. (coordenador geral). Rio de Janeiro.Lumen Juris, 2006.
_________. Direito Administrativo Estadual. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008.
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo – De acordo com as Leis 8.666/93 e 8.883/94. São Paulo:Malheiros, 1994.
VIOLIN, Tarso Cabral. Peculiaridades dos Convênios Administrativos Firmados com as entidades do terceiro Setor. In: Jus Navegandi (Internet). Teresina: Jus Navegandi, ano 9, n. 833, 14/10/2005. Acesso: 22/02/2010. (www.jusnavegandi.com.br)
ÍNDICE
|
|
INTRODUÇÃO
|
07
|
|
|
CAPÍTULO I
|
|
|
|
DOS CONVÊNIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
|
09
|
|
1.1
|
Dos Contratos e Convênios
|
09
|
|
1.2
|
Dos Contratos
|
09
|
|
1.3
|
Dos Convênios
|
11
|
|
1.4
|
Distinção Tradicional Entre os Convênios e os Contratos
|
12
|
|
1.5
|
Do Regime Jurídico Próprio dos Convênios da Administração
|
|
|
|
Pública
|
15
|
|
1.6
|
Algumas Características dos Convênios da Administração Pública
|
16
|
|
1.7
|
A Natureza Contratual dos Cônvenios da Administração Pública
|
21
|
|
1.8
|
Da Celebração dos Convênios
|
23
|
|
|
CAPÍTULO II
|
|
|
|
CONVÊNIOS FIRMADOS ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
|
|
|
|
E AS ENTIDADES DE DIREITO PRIVADO
|
26
|
|
2.1
|
Os Convênios de Repasse das Verbas
|
27
|
|
2.2
|
Contrato de Doação no Âmbito dos Convênios
|
33
|
|
2.3
|
As Práticas Administrativas – o “Fundo Perdido” e os Recursos
|
|
|
|
Repassados pela Administração Pública
|
39
|
|
2.4
|
A Administração dos Convênios
|
40
|
|
2.5
|
O Fomento
|
42
|
|
|
CAPÍTULO III
|
|
|
|
DOS AUXÍLIOS, AJUDAS, CONTRIBUIÇÕES, SUBVENÇÕES E
|
|
|
|
SUBSÍDIOS – DAS BOLSAS DE ESTUDO E PESQUISA E
|
|
|
|
BOLSAS DE ESTÁGIO
|
46
|
|
3.1
|
Dos Auxílios
|
46
|
|
3.2
|
Das Ajudas
|
49
|
|
3.3
|
Das Contribuições
|
49
|
|
3.4
|
Das Subvenções Sociais e Econômicas e dos Subsídios
|
50
|
|
3.4.1
|
Das Subvenções Sociais e Econômicas
|
50
|
|
3.4.2
|
Dos Subsídios
|
55
|
|
3.5
|
Das Bolsas
|
56
|
|
3.5.1
|
Dos Bolsistas e das Bolsas
|
56
|
|
3.5.2
|
Das Bolsas de Estudo e Pesquisa
|
57
|
|
3.5.3
|
Dos Estágios e das Bolsas Estágio
|
58
|
|
|
CONCLUSÃO
|
61
|
|
|
BIBLIOGRAFIA
|
65
|
|
|
ÍNDICE
|
70
|
Referências Bibliográficas:
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª. edição. São Paul: Malheiros, 1998. p. 188.
[2] PISCITELLI, Roberto Bocaccio et. Al. Contabilidade Pública: uma abordagem da administração financeira pública. São Paulo: Atlas, 1995. p.215
[3] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5ª. edição;CARCALHO FILHO,José dos Santos, op.cit.p.211; e STF, INq. 1.957-PR, Rel. Min. Carlos Velloso, em 11.05.2005 (Informativo do STF 387, maio 2005).
[4] Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p.148, e José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. 20 edição. Revista, ampliada e atualizada até 15.08.2008. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008., desenvolvem o tema à luz da teoria do ato complexo, originada do Direito Alemão talvez por criação de Otto Gierke, como espécie do gênero atos bilaterais.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p 354.
[6] DI PIETEO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 13ª. ed, São Paulo: Atlas, 2001, pp. 284-285
[7] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Parcerias. 1ª.ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris Editora. 2005, pp.166.
[9] Nesse sentido, p.ex., a previsão do art. 116, caput e parágrafo 3º, II da Lei n. 8.666/93, do art.27, da Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional n. 01, de 1997.
[10] Voto proferido pelo Ministro Walton Alencar, em 06.04.2005, publicado no DOU de 18.04.2005, Acórdão 353/2005, Plenário referente ao Processo n. 003.361/2002-2.
[11] DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico – Volume 4 – Q-Z. 2ª. Edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.165.
[12] TORRES, Miriam Cavalcanti de Gusmão Sampaio. O Convênio Administrativo de Repasse de Verbas, In Livro de Teses – Vol. I, do XXIX Congresso Nacional de Procuradores do Estado, realizado pela Associação Nacional de Procuradores de Estado e Associação dos Procuradores do Estado de Sergipe, em Aracajú-SE, de 05 a 09 de outubro de 2003.
[13] BEVILAQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. Edição Histórica. Rio de Janeiro. Editora Rio, 1977, p.218.
[14] DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil: Os Contratos – vol.II. Rio de Janeiro: Ed.Rio,1978, p.254.
[15] RIBEIRO, Jorge Miranda.; e PIRES, Maria Mota. Convênios da União:Temas Polêmicos,Doutrina, Jurisprudência do TCU e Poder Judiciário, Recomendações. Brasília: Brasíl;ia Jurídica, 2005,p 141.
[19] FEDOZZI, Luciano. Orçamento Participativo: Reflexões sobre a experiência de Porto Alegre. Porto Alegre: Tomo Editorial; Rio de Janeiro: Fase/IPPUR, 1997, PP.92-95
[20] MEDAUAR, Odete.; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consórcios Públicos: Comentários à Lei n. 11.107/2005. São Paulo: Editora RT, 2006, p.38
[21] ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor.
[22] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1992,p.84
[23] MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado.
[24] TORRES, Silvia Faber. O Princípio da Subsidiariedade no Direito Público Contemporâneo. Rio de Janeiro. Renovar, 2001, p. 165.
25 ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. Op.cit.
[26] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito público. Op.cit.
[27] MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. Op.cit.
[28] DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e outras Formas. 4ª edição, revista e ampliada. Op. Cit.
[29] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14ª. Edição, totalmente revista e ampliada e atualizada. Op/cit. p. 523.
[30] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e outras Formas. Op.cit. p.193
[31] MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. Op. Cit. P.397
[32] ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. Op. Cit. p.28
[33] DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico – vol. 1 – A-C. 2ª. Edição, revista, atualizada e aumentada. São Paulo: Saraiva, 2005, p.212
[34] SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 23ª edição, revista e atualizada por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro:Forense, 2003, p.179.
[35] TCE/SC. Glossário (Internet), Florianópolis: Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, p.9.63.
[36] MACHADO JR., J. Teixeira., e REIS, Heraldo da Costa. A lei $.320 Comentada:: Com a Introdução de Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal. 30ª. edição. Rio de Janeiro: IBAM, 2001, p.49.
[37] Portaria Interministerial n. 163, de 04 de maio de 2001, Anexo II, da Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que trata das Normas Gerais de Consolidação das Contas Públicas no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Publicado no D.O.U. de 07/05/2001. Brasília. Na mesma Portaria e Anexo “Investimento é conceituado como “despesas com planejamento e a execução de obras, inclusive a aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas últimas, e com a aquisição de instalações, equipamentos e material permanente.”.
[38] MACHADO JR., J. Teixeira.; e REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 Comentada: Com a Introdução de Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal. Op. Cit. p.66.
[39] A distinção entre transferências voluntárias de recursos e os demais tipos de transferências, tal como efetuada pela prática administrativa da esfera federal, pode ser encontrada, por exemplo, em CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. Gestão de Recursos Federais: Manual para Agentes Municipais. Brasília: Controladoria-Geral da União – Secretaria federal de Controle Interno, 2005, p.128.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Transferências Constitucionais e Legais. Brasília: Tribunal de Contas da União, 2005.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Transferências de Recursos e a Lei de Responsabilidade Fiscal:Brasília:Tribunal de Contas da União, Secretaria-Geral de Controle Externo, 2000.
[40] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Comentários aos Artigos 18 a 28 da Lei de Responsabilidade Fiscal – Das Despesas com Pessoal, Das Despesas com Securidade Social, Das Transferências Voluntárias e Da Destinação de Recursos Públicos para o Setor Privado. In:MARTINS, Ives Gandra.; e NASCIMENTO, Carlos Valder do. (Organizadores). Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal.Op.cit. p.170.
[41] DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico– Vol. I – A-C. 2ª. edição, revista, atualizada e aumentada. Op. Cit. p.186.
[42] SILVA, Plácito e. Vocabulário Jurídico. 23ª. edição, revista e atualizada por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Op. Cit. p. 87
[43] DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico –vol.1 A-C. 2ª.edição, revista, atualizada e aumentada. Op.cit. p.1.058
[44] SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 23 edição, revista e atualizada por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho.Op.cit. p.1.338.
[46] DINIZ, Maria Helena.Dicionário Jurídico – vol.4 – Q-Z. 2ª edição, revista e atualizada por Nagib Slaibi Filho e Glaúcia Carvalho. Op.cit. p. 547.
[48] SIDOU, J.M.Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 9ª edição. Op. Cit. p.824.
[49] MACHADO JR., J. Teixeira., e REIS, Heraldo da. A Lei 4.320 Comentada: Com a Introdução de comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal. Op. Cit., p.62.
[50] MAURER, Hartmut. Direito Administrativo Geral. Tradução de Luís Afonso Heck. 14ª. edição alemã revisada e complementada e 1ª. edição brasileira. Barueri/SP:Manole, 2006, p.997.
[51] SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 23ª. edição, revista e atualizada por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Op. Cit. p. 1.332.
[52] SIDOU, J. M.Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de letras Jurídicas. 9ª edição. Op. Cit. p. 822.
[53] SÁ, A. Lopes de. e SÁ, A. M. Lopes de. Dicionário de Contabilidade. 10ª edição. São Paulo: Atlas, 2005, p.438.
[54] SANDRONI, Paulo. Dicionário de Economia do Século XXI. Edição revista e atualizada do Novissímo Dicionário de Economia. Op. Cit. p.802.
[55] MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 6ª. edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas, 1998, p.140.
[56] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14ª. edição, totalmente revista, ampliada e atualizada, Op.cit. p.523.
[57] ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. Op. Cit. p.19.
envie um e-mail para este autor
O AMBIENTE JURÍDICO DA PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORDireito do Consumidor
