A INCONSTITUCIONALIDADE NA CONCORRÊNCIA ENTRE COMPANHEIRO SOBREVIVENTE E PARENTES COLATERAIS NA SUCESSÃO

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ENSINO UNIVERSITÁRIO

WAGNER DE ALMEIDA BORGES

A INCONSTITUCIONALIDADE NA CONCORRÊNCIA ENTRE COMPANHEIRO SOBREVIVENTE E PARENTES COLATERAIS NA SUCESSÃO

NILÓPOLIS

2010

WAGNER DE ALMEIDA BORGES

A INCONSTITUCIONALIDADE NA CONCORRÊNCIA ENTRE COMPANHEIRO SOBREVIVENTE E PARENTES COLATERAIS NA SUCESSÃO

Monografia apresentada como exigência parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito pela UNIABEU Centro Universitário.

Orientador: Profº Msc. Leonardo Felipe de Oliveira Ribas

Nilópolis

2010

WAGNER DE ALMEIDA BORGES

A INCONSTITUCIONALIDADE NA CONCORRÊNCIA ENTRE COMPANHEIRO SOBREVIVENTE E PARENTES COLATERAIS NA SUCESSÃO

Monografia apresentada à Banca Examinadora como exigência parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito pela UNIABEU Centro Universitário.

Tendo sido aprovada em _____/_____/2010.

BANCA EXAMINADORA

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Orientador: Profº Msc. Leonardo Felipe de Oliveira Ribas

UNIABEU Centro Universitário

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A Deus, por estar ao meu lado em todo o tempo me fortalecendo nos momentos mais difíceis dessa empreitada e, quando por vezes abatido pelo cansaço e pelo desânimo me revestiu com sua graça e misericórdia enxertando em mim a coragem, a força e a fé. Aos meus pais por terem me trazido à vida e pela educação que me deram. À minha querida e amada esposa Ana Paula, por ser uma fiel escudeira, verdadeiro porto seguro onde descanso ao final de cada exaustiva jornada e, ao meu filho Filipe, por entender a privação de atenção pela qual tem passado.

AGRADECIMENTOS

      Agradeço a Deus por me conceder a capacitação necessária para chegar ao final desta fase de um projeto de vida e, apesar de ter trilhado um árduo caminho, privado por muitas vezes de momentos de lazer e de convívio com a família posso então dizer, ebenézer.

      Aos meus pais por terem me ensinado a viver de forma digna e honrada, debaixo do temor de Deus, que é o princípio da sabedoria, o que me fez e me faz desviar do caminho do mal.

      À mulher mais linda de todo o mundo, minha esposa Ana Paula, a quem amo com toda minha força, por estar ao meu lado me apoiando em todos os momentos, mantendo sempre em ordem todo o ambiente de nosso lar, propiciando tranqüilidade na confecção deste trabalho.

      Ao meu filho unigênito Filipe, maior presente que Deus poderia ter me dado, por me proporcionar tanta alegria e perspectivas para o futuro, verdadeira válvula de escape para aliviar a pressão nos momentos mais tensos.

      A todos os professores que, cada um à sua medida, colaboraram com minha formação, transmitindo seus conhecimentos com tanta maestria, em especial ao professor Antônio Carlos de Oliveira Paulino, que foi além do cumprimento do dever do magistério, tornando-se um verdadeiro amigo.

      Aos meus amigos de trabalho que sempre se colocaram dispostos a ajudar-me na consecução deste objetivo, assumindo, por muitas vezes, minhas funções para que eu pudesse dedicar-me ao estudo e à prática do Direito.

      A todos os amigos que conquistei na graduação, pois éramos, somos e oxalá a vida profissional não impeça que continuemos amigos e solidários.

      A todos aqueles que de qualquer forma tenham contribuído para a minha vitória nesta etapa da minha vida.

      A todos os meus sinceros votos de agradecimento.

“O único lugar aonde o sucesso vem antes do trabalho é no dicionário.” (Ulisses Guimarães)

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo, a discussão sobre a inconstitucionalidade do regramento contido no Art. 1.790, III, do Código Civil de 2002, realizando uma comparação entre os posicionamentos da doutrina e da jurisprudência atuais. Para a consecução deste objetivo será utilizado o método dedutivo, com base em pesquisa essencialmente bibliográfica, através de doutrinas, sites de internet e artigos jurídicos publicados referentes ao assunto em comento, além de jurisprudências que serão analisadas sob a ótica do ordenamento jurídico para que se possa ter uma noção de qual seja o entendimento dos Tribunais, referente à inconstitucionalidade do dispositivo legal atacado. Sabe-se de antemão, que há divergência de opinião, tanto na doutrina como na jurisprudência, carecendo, portanto, a questão, de ser pacificada. O legislador ordinário tratou de forma diferenciada o companheiro sobrevivente, quando comparado com o cônjuge supérstite, ao lhe impor a concorrência com os parentes colaterais até o quarto grau do autor da herança na sucessão, ferindo, com isso, os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e o do não retrocesso social, incorrendo, conseqüentemente em afronta flagrante à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Por fim, conclui-se sugerindo a inserção do companheiro em todos os dispositivos referentes ao cônjuge.  

Palavras chaves: Direito, Direito das Sucessões, Inconstitucionalidade, Companheiros.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................................8

CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SUCESSÃO...........................................10

             1.1. Conceito................................................................................................................10

             1.2. Evolução histórica.................................................................................................12

CAPÍTULO II - EVOLUÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO DO (A) COMPANHEIRO (A) NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.................................................................................18

             2.1. Normas anteriores ao Código Civil de 1916.........................................................18

             2.2. O Código Civil de 1916........................................................................................21

             2.3. A Constituição Federal de 1988............................................................................23

             2.4. A Lei 8.971/94......................................................................................................26

             2.5. A Lei 9.278/96......................................................................................................29

             2.6. A Lei 10.406/02 Novo Código Civil....................................................................32

CAPÍTULO III – A INCONSTITUCIONALIDADE NA CONCORRÊNCIA ENTRE COMPANHEIRO SOBREVIVENTE E PARENTES COLATERAIS NA SUCESSÃO..............................................................................................................................38

            3.1. Equiparação da união estável ao casamento..........................................................38

            3.2. Ofensa aos Princípios Constitucionais...................................................................42

            3.3. Princípio da Igualdade............................................................................................43

            3.4. Princípio da dignidade da pessoa humana..............................................................45

            3.5. Princípio do não retrocesso social..........................................................................47

            3.6. Constitucionalidade X Inconstitucionalidade do Art. 1790, III.............................48

CONCLUSÃO..........................................................................................................................55          

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................57

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INTRODUÇÃO

      O presente trabalho, que tem como título “A inconstitucionalidade na concorrência entre companheiro sobrevivente e parentes colaterais na sucessão”, foi elaborado com o escopo de discutir a inconstitucionalidade do regramento insculpido no artigo 1.790, III do Código Civil de 2002, que prevê a concorrência do companheiro sobrevivente com os parentes sucessíveis, inclusive os colaterais até o quarto grau, realizando uma análise comparativa deste dispositivo legal com o artigo 1829, III do mesmo Diploma Legal.

      Para facilitar sua compreensão, este estudo foi dividido em três capítulos.

      No primeiro capítulo foi apresentada a conceituação do instituto da sucessão, segundo o entendimento de renomados juristas, logo em seguida foi feita uma abordagem sobre a evolução histórica da sucessão desde seu surgimento, analisando seus fundamentos e aspectos em cada período da história, levando-se em consideração as peculiaridades de cada época.

      O segundo capítulo foi dedicado à evolução do direito sucessório do companheiro no ordenamento jurídico pátrio, iniciando-se sua análise a partir das legislações anteriores ao Código Civil de 1916.

      Perseguindo o caminho percorrido pelo direito sucessório do companheiro, foram comentadas as poucas inovações que surgiram durante a vigência do primeiro Diploma Civil brasileiro.

      O advento da Constituição Federal de 1988 foi o grande marco no reconhecimento do direito sucessório dos companheiros elevando a união estável ao status de entidade familiar, garantindo-lhe a proteção estatal.

      Posteriormente, com o fito de dar plenitude aos efeitos do comando constitucional, foram editadas duas leis ordinárias regulamentadoras da união estável e dos direitos dela decorrentes, as quais colocaram o companheiro nas mesmas condições que o cônjuge na sucessão, situando-o na terceira posição na ordem de vocação hereditária.

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Por fim, o atual Código Civil, em sua tentativa de regular a sucessão na união estável, acabou por trazer inexplicável retrocesso ao que já se havia preconizado pelas leis que o antecederam, dando azo a questionamentos sobre a aplicabilidade de tal regramento, inclusive,

sendo questionada sua constitucionalidade.

      O terceiro e último capítulo foi reservado para a discussão do assunto nuclear desta monografia que é a análise sobre a existência ou não de inconstitucionalidade no artigo 1.790, III do Código Civil de 2002, onde se verá que ainda é controvertido o tema, tanto entre a doutrina como entre a jurisprudência, necessitando, portanto, que seja pacificado.

      De um lado, posicionam-se aqueles que entendem ser constitucional o dispositivo legal por estar a norma infraconstitucional em consonância com a Carta Magna, não sendo ofensa aos princípios constitucionais o tratamento diferenciado dispensado ao companheiro em relação ao cônjuge, pois a Constituição Federal de 1988 não equiparou os institutos, tanto que determinou a facilitação de sua conversão em casamento.

      Contrariando tal posicionamento, estão os que defendem ser inconstitucional o dispositivo legal atacado, por entenderem que a Carta Política editou um rol enumerativo de entidades familiares, não fazendo qualquer distinção entre elas. Portanto, o fato de se tratar de institutos com natureza jurídica diversa, não justifica privilegiar qualquer uma delas em detrimento de outra, pois o que o constituinte visou proteger foi a família em sua essência e não o nome de um instituto, sendo, por isso, ofensa aos princípios constitucionais e, conseqüentemente, à própria Constituição o tratamento diferenciado entre ambos.

      Finalizando, uma breve conclusão onde se demonstra que embora a jurisprudência, em sua maioria entenda pela constitucionalidade, a doutrina majoritária entende em sentido contrário, lançando mão de argumentos muito mais convincentes para justificar seu posicionamento.

      Sugere-se, ainda, como solução para esse impasse, a colocação do companheiro em todos os dispositivos reservados ao cônjuge na sucessão, visto que foram constitucionalmente equiparados, embora se reconheça que há a necessidade de debates mais aprofundados em torno do assunto.

CAPÍTULO I

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SUCESSÃO

      No presente capítulo, será apresentado o conceito de sucessão segundo o entendimento de alguns doutrinadores a respeito deste importante instituto. No que tange à evolução histórica, tratar-se-á do surgimento do direito sucessório e seus fundamentos, levando-se em consideração as peculiaridades de cada época.

1.1. Conceito

      Em linhas gerais sucessão é o ato de suceder, isto é, o ato pelo qual o herdeiro assume o lugar do de cujus, em substituição deste, na propriedade de seus bens, direitos e obrigações.

      Segundo Pereira:

A palavra “suceder” tem o sentido genérico de virem os fatos e fenômenos jurídicos “uns depois dos outros” (sub + cedere). Sucessão é a respectiva seqüência.

No vocábulo jurídico, toma-se a palavra na acepção própria de uma pessoa inserir-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de outra pessoa, e, por metonímia, a própria transferência de direitos, de uma a outra pessoa.[1]

      Neste sentido ensina Gonçalves:

A palavra “sucessão”, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens. Numa compra e venda, por exemplo, o comprador sucede ao vendedor, adquirindo todos os direitos que a este pertenciam. De forma idêntica, ao cedente sucede o cessionário, o mesmo acontecendo em todos os modos derivados de adquirir o domínio ou o direito. No direito das sucessões, entretanto, o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão somente a decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis.[2]

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 Dando sua parcela de contribuição explica Venosa:

Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse é o conceito amplo de sucessão no direito. [...] Destarte, sempre que uma pessoa tomar o lugar de outra em uma relação jurídica, há uma sucessão.[3]

       Na concepção de Rodrigues “a idéia de sucessão sugere, genericamente, a transmissão de bens, pois implica a existência de adquirente de valores, que substitui o antigo titular”.[4]

      Analisando as conceituações doutrinárias acima citadas, as quais têm como escopo definir o que vem a ser sucessão, percebe-se que todas trazem algo em comum, que é o fato de partirem de um mesmo ponto, ou seja, o falecimento do titular de direitos e obrigações e a sua substituição por outra pessoa, a qual passa a ocupar a posição do antigo titular sem que seja alterada a relação jurídica.

      Por este motivo Leite, apud Gonçalves, assevera a importância da sucessão, aduzindo que:

É inquestionável, [...], a importância das sucessões no direito civil. Porque o homem desaparece, mas os bens continuam; porque grande parte das relações humanas transmigra para a vida dos que sobrevivem, dando continuidade, via relação sucessória, no direito dos herdeiros, em infinita e contínua manutenção da imagem e da atuação do morto, em vida, para depois da morte.[5]

       Tal afirmação demonstra que o instinto de perpetuação da linhagem, aliado ao desejo de conservação do patrimônio no seio da família fundamentam o caráter de continuidade e responsabilidade que se atribui à pessoa do sucessor, advinda da transmissão dos direitos e obrigações do autor da herança.

      Desta forma, conceituado o instituto da sucessão e apresentados os entendimentos de renomados doutrinadores a respeito do mesmo, passa-se ao estudo de sua evolução histórica, ocasião em que serão tecidos os comentários pertinentes às particularidades deste instituto em cada época.

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1.2. Evolução histórica

      Instituto que remonta épocas mais remotas e civilizações mais antigas, a sucessão não tem, com exatidão, uma data de início, entretanto, tem-se o conhecimento de sua prática dezenas de séculos antes de Cristo, na Grécia, Egito, Babilônia e Roma, entre outras.

      Nesse período, havia grande preocupação na continuidade do culto religioso, o qual não deveria ser extinto por ocasião da morte do patriarca titular da propriedade e responsável pelo culto, pois, considerava-se o maior dos castigos falecer e não deixar quem lhe cultuasse o altar doméstico. Por esse motivo, após a morte do titular, a propriedade era transferida para o primogênito, o qual passava a ser o titular da propriedade e o responsável pela manutenção do culto familiar oferecido à deidade protetora daquela família que, em troca da reverência prestada, perpetuaria o patrimônio em posse da mesma, pois, se assim não fosse, isto é, se não houvesse um primogênito varão que desse seguimento ao culto devido, os deuses ficariam infelizes e, por conta disso, o lar era extinto.  

      Neste sentido, Coulanges apud Rodrigues, salienta:

[...] O culto dos antepassados constitui o centro da vida religiosa nas antiqüíssimas civilizações, não havendo castigo maior para uma pessoa do que falecer sem deixar quem lhe cultue o altar doméstico, de modo a ficar seu túmulo ao abandono. Cabe ao herdeiro o sacerdócio desse culto. Assim sendo, a propriedade familial a ele se transmite, automaticamente, como corolário do fato de ser o continuador do culto familial.[6]

      Merece destaque o fato de a herança ser transmitida ao primeiro filho varão, evidenciando a preferência pela linha masculina em detrimento da feminina. Essa prática se justificava devido à filha obrigatoriamente ter que renunciar a religião de sua família para aderir à religião de seu marido por ocasião do casamento, o que faria com que a continuidade no culto religioso de sua família fosse extinto.

      Sobre a questão, enfatiza Rodrigues:

Essa a razão por que a sucessão, a esse tempo e durante séculos, transmite-se  apenas pela linha masculina, ou seja, aos agnados, pois, como o filho é o sacerdote da religião doméstica, é ele, e não sua irmã, quem recebe o patrimônio da família. Aí, portanto, a explicação da regra segundo a qual a herança se transmite ao primogênito varão.[7]

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      Com o passar do tempo, a continuidade do culto religioso deixou de ser o fundamento da sucessão, assumindo tal lugar outras razões políticas e sociais relevantes, sendo a principal delas o impedimento da divisão da fortuna do falecido entre todos os filhos visando manter a família poderosa, pois se acreditava que, dividindo-se o patrimônio acumulado pela família, por ocasião da morte do patriarca, que era o gestor dos bens da família, a perpetuação desta família seria frustrada.

      Seguindo a trajetória da evolução da sucessão, vê-se em qualquer dos fundamentos anteriormente citados, ou seja, tanto pela regra fundada em motivos religiosos quanto por aquela inspirada no desejo de fortalecimento da família, não havia o ânimo de se fazer uma divisão igualitária entre os descendentes, mas de seguir a tradição e passar ao primogênito varão o direito de suceder e se tornar o novo senhor da família.

      Todavia, o instituto da sucessão veio a evoluir no sentido de tratar com igualdade aqueles que estão no mesmo nível na ordem sucessória.

      Por oportuno, mais uma vez invoca-se o ilustre Rodrigues:

Note-se que antigas regras sobre a sucessão, quer inspiradas em motivos religiosos, quer fundadas no anseio de fortalecer a família, não levam em consideração o sentimento de eqüidade, ou seja, o intuito de aquinhoar igualmente os descendentes, ou os parentes em igualdade de grau. Entretanto, foi nesse sentido que o direito hereditário evoluiu, visto que hoje, na quase-totalidade dos países, a sucessão legítima se processa entre os herdeiros que se encontram no mesmo grau e que, por conseguinte, recebem partes iguais.[8]

       A evolução histórica do instituto da sucessão tornou-se mais conhecida a partir do direito Romano, com o advento da Lei das XII Tábuas. De acordo com essa Lei, ao pater famílias era dada liberdade absoluta para dispor de seus bens para depois da morte.

      Isto ocorria dessa forma, pois, assim como no direito grego, no direito romano eram admitidas as duas formas de sucessão, ou seja, com ou sem testamento.

      Os gregos só admitiam a sucessão por testamento no caso de não existirem filhos, entretanto, a regra era a da sucessão sem testamento. Já entre os romanos, a regra era a sucessão testamentária, isto é, aquela regulada pela última vontade do falecido.  “Mas, se falecesse sem testamento, sucessão ab intestato (grifo nosso), a sucessão se devolvia, seguidamente, a três classes de herdeiros: sui, agnati e gentiles”.[9]     

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      Segundo Orlando Gomes citado por Gonçalves:

Os heredi sui et necessarii eram os filhos sob o poder do pater e que se tornavam sui iuris com sua morte: os filhos, netos, incluindo-se também, nessa qualificação, a esposa. Os agnati eram os parentes mais próximos do falecido. Entende-se por agnado o colateral de origem exclusivamente paterna, como o irmão consangüíneo, o tio que fosse filho do avô paterno, e o sobrinho, filho desse mesmo tio. A herança não era deferida a todos os agnados, mas ao mais próximo no momento da morte (agnatus proximus). Na ausência de membros das classes mencionadas, seriam chamados à sucessão os gentiles, ou membros das gens, que é o grupo familiar em sentido lato.[10]

      Com relação à regra sucessória testamentária no direito romano aduz Venosa:

No Direito Romano, a sucessão testamentária era a regra, daí a grande importância do testamento na época. Isso era conseqüência da necessidade de o romano ter sempre, após sua morte, quem continuasse o culto familiar. [...] A propriedade e o culto familiar caminhavam juntos. A propriedade continuava após a morte, em razão da continuidade do culto.[11]

      Além do interesse religioso na sucessão, o sucessor, no direito romano, tinha outra preocupação que era o fato de seu patrimônio pessoal juntar-se ao do autor da herança, o que atraía o interesse dos credores do morto, os quais buscavam o herdeiro no intuito de terem seus créditos satisfeitos por este.

      Petit apud Venosa comenta:

Afora o interesse religioso na sucessão hereditária, [...] na herança, já havia o interesse dos credores do defunto, que tinham na pessoa do herdeiro alguém para cobrar os créditos, já que o patrimônio do herdeiro, à época, unia-se ao patrimônio do falecido.[12]

      Continuando sua evolução, o direito romano sofreu mutações que permitiram à mulher o direito de sucessão assim como a possibilidade de usufruto, como ensina Venosa:

No Direito Romano, não havia propriamente sucessão do cônjuge, já que a transmissão se efetuava pela linha masculina. Apenas na última fase do Direito Romano, já com Justiniano, é que se permitiu à mulher suceder nos bens do marido, estabelecendo-se uma possibilidade de usufruto, concorrendo com os filhos.[13]

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      Com o advento do código de Justiniano a sucessão legítima passa a ter novo e único fundamento, o do parentesco natural, onde ficou estabelecida a seguinte ordem de vocação hereditária: descendentes, ascendentes, em concurso com os irmãos e irmãs bilaterais, irmãos ou irmãs, consangüíneos ou uterinos e outros parentes colaterais.

     No transcurso da Idade Média, na legislação e nos costumes, as disposições tomadas tratavam do bem de família, do interesse da linhagem. A família, portanto, tem um papel fundamental no instituto da sucessão, contudo, o patriarca deixa de ser o chefe absoluto da família, passando a figurar como uma espécie de gerente, responsável pela propriedade, pela prosperidade da família e pela defesa de seus entes. O verdadeiro proprietário dos bens nessa época é a família, não mais o individuo como ocorria no direito romano.

      Nesse período, ao atingir a maioridade, o homem, apesar de perdurar a obrigação de solidariedade familiar, tinha plena liberdade para se afastar de sua família para formar uma outra e administrar seus próprios bens, o que não ocorria no direito romano devido à subordinação ao pater famílias até que este morresse.

      No início da Idade Média, o bem fundiário era a única fonte de riqueza da família, sendo, por esse motivo, impenhorável e inalienável, não podendo as dificuldades da família prejudicá-lo. Ninguém podia tirá-lo da família, bem como esta não tinha o direito de vendê-lo.

      Nesse período, em relação à sucessão, o principal bem, a terra, era transmitida aos herdeiros diretos, casos havia em que a herança era dividida, entretanto, via de regra, o filho primogênito era quem deveria suceder.

      Algo curioso é que havia diferença de costumes de uma província para outra. Na maior parte delas, o filho primogênito herdava a terra por se entender que este fora o filho que mais ajudara seus pais na manutenção e crescimento do patrimônio. Contudo, em outras províncias, o filho mais novo é quem deveria suceder, pois o mais velho seria o primeiro a casar e deixar sua família de origem para formar uma nova família após seu casamento, ficando o mais moço com o encargo de cuidar dos pais durante toda a velhice até a morte destes.

      No direito germânico a sucessão testamentária era desconhecida como afirma Gonçalves: “O direito germânico desconhecia, porém, a sucessão testamentária. Só os herdeiros pelo vínculo de sangue eram considerados verdadeiros e únicos herdeiros (heredes gignuntur, non scribuntur).”.[14]

      Ainda no direito germânico, com relação a sucessões, os filhos ilegítimos tinham direitos tanto quanto os legítimos, e  nenhum  pai poderia  deserdar seu filho exceto na ocorrência de

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 determinados crimes graves.[15]

      No século XIII surge na França o droit de saisine, instituto que tem origem no direito germânico, segundo o qual, por ocasião da morte do autor da herança, deveriam ser transmitidas aos herdeiros a propriedade e a posse da herança.

      De acordo com o Código Civil francês, de 1804, Código de Napoleão, os herdeiros legítimos, os herdeiros naturais e o cônjuge sobrevivente devweriam receber de pleno direito os bens, direitos e ações do de cujus, assumindo tembém a obrigação de cumprir todos os encargos advindos da sucessão.

      O Código Civil Alemão, por sua vez, na esteira do direito medieval, corrobora com o Código napoleônico afirmando da mesma forma que o patrimônio do de cujus passa ao herdeiro por efeito direto da lei.

      A partir da concepção dos conceitos de ambos os códigos, conclui Gonçalves: “Do entrechoque entre as duas concepções resultou, no direito sucessório contemporâneo, a sua fusão: os parentes, herdeiros pelo sangue, são os sucessores legítimos, se não houver testamento, ou se este não prevalecer”.[16]

      Dessa forma, havendo testamento, a vontade do de cujus deveria ser acatada, entretanto, no caso de existirem herdeiros necessários, só poderia dispor o autor da herança de metade de seus bens, reservando, desta forma, a legítima aqueles herdeiros.

      A Revolução Francesa foi responsável pela extinção do direito de primogenitura e o privilégio da varonia que se aplicava anteriormente no direito feudal, deixando definitivamente, tais privilégios, de figurarem no direito civil.

      O Código Napoleônico manteve a unidade sucessória e a igualdade entre os herdeiros de mesmo grau fazendo distinção, porém, entre herdeiros que eram parentes do finado, e sucessíveis.

      No direito português, o Alvará de 9 de novembro de 1754 introduziu o princípio de saisine, o qual foi ratificado pelo  Assento de 16 de fevereiro de 1786. Segundo tal princípio, a transmissão do domínio e da posse da herança para os herdeiros se dá no momento da morte do autor da herança.

      O Direito Brasileiro sofreu grande influência do sistema germânico-francês e, por isso, acabou filiando-se ao mesmo, introduzindo no ordenamento jurídico pátrio o princípio de saisine, como explica Gonçalves:

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A mesma solução constou no art. 978 da Consolidação das Leis Civis de TEIXEIRA DE FREITAS, e do art. 1.572 do Código Civil de 1916, que dispunha: “Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Filiou-se tal diploma, portanto, ao sistema germânico-francês. (grifo do autor)[17]

      Entretanto, mesmo antes do advento do Código de Beviláqua, a legislação pátria pôde sentir grande influência da codificação francesa do início do século XIX, prevendo a legislação pré-codificada, assim como no código francês, a linha de vocação hereditária formada pelos descendentes, ascendentes, colaterais até o 10º grau, e só após estes o cônjuge e, por fim, o Estado.

      Posteriormente a lei 1.839, de 1907, deu a cônjuge precedência em relação aos colaterais, limitando o direito de sucessão destes ao 6º grau, limite este, mantido pelo código de 1916, sendo posteriormente, a vocação dos colaterais limitada ao 4º grau pelo Decreto-Lei nº 9.461, de 15 de julho de 1946. Tal limitação foi mantida pelo Código Civil de 2002.   

      Por derradeiro, o Código Civil de 2002 trouxe inovações das quais, pode-se destacar a inclusão do cônjuge como herdeiro necessário e concorrente com descendentes e ascendentes.

      No capítulo seguinte, tratar-se-á da evolução histórica do direito sucessório do companheiro ou companheira no direito pátrio. Para tanto, far-se-á a análise das normas jurídicas atinentes à matéria em diferentes períodos da história.

CAPÍTULO II

EVOLUÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO DO (A) COMPANHEIRO (A) NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

      O capítulo que ora se inicia cuidará da evolução do direito sucessório do companheiro ou companheira no ordenamento jurídico brasileiro, verificando-se, para tanto, as normatizações relativas ao assunto, tratando, em um primeiro momento, das normas anteriores ao Código Civil de 1916. Ultrapassada a análise da legislação anterior ao Código Civil de 1916, adentrar-se-á em uma análise mais profunda do primeiro Diploma Civil Brasileiro no que tange ao assunto em comento, bem como das inovações trazidas com o advento da Constituição Federal de 1988 com relação à regulamentação da União Estável e dos direitos decorrentes dessa regulamentação e, das Leis 8.971/94 e 9.278/96, sendo a primeira editada para disciplinar a questão dos alimentos e o direito sucessório entre os companheiros e a segunda para regulamentar o artigo 226, § 3º da Constituição Federal de 1988. Por derradeiro, será feita uma analise da Lei n° 10.406/02, Novo Código Civil de 2002, apontando as evoluções e retrocessos ocasionados ao instituto da união estável pelas inovações trazidas por ocasião de seu advento.

2.1. Normas anteriores ao Código Civil de 1916

      O Brasil, antes da vigência do Código Civil de 1916, estava sob a égide das Ordenações Filipinas, que regulavam a questão concubinária no seu Livro V, entretanto, tal regulamentação se referia apenas ao concubinato na sua forma adulterina, prevendo sanções nos casos da prática de tal relação.

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      Durante esse período, as relações extramatrimoniais diversas do concubinato adulterino, na maioria dos casos, eram severamente reprimidas no Brasil. Isto porque, no Brasil, assim

como em Portugal, adotaram-se regras mais rígidas no que diz respeito à família, admitindo-se a constituição desta apenas por meio do casamento formal.

      Não obstante tal repressão às relações desmatrimonializadas, não havia, no Brasil, a tipificação destas como crime, entretanto inexistia legislação que regulamentasse esse tipo de relação, salvo para fins de penalização ou restrição de direitos aos  que viviam nessa situação.

      Como a família só podia ser reconhecida como tal se fosse fundada no casamento formal, os relacionamentos fora do casamento estavam fadados a não serem reconhecidos como família.

      Mister se faz salientar, que a não regulamentação não configura, em sua essência, o combate às relações concubinárias, mas em um mecanismo de defesa da família legítima proporcionada apenas por meio do casamento, embora tais relações já se mostrassem bastante marcantes enquanto fato social.

      Neste sentido nos ensina Pereira:

O Brasil nunca tipificou o concubinato como crime, mas também não o regulamentava. Como a família deveria ser calcada no casamento, o relacionamento extramatrimonial não poderia ser reconhecido como família. Importante ressaltar que esta falta de regulamentação não se configura numa repulsa ao concubinato, mas sim na defesa da família legítima formada pelo casamento, apesar de essas relações concubinárias serem marcante como fato social.[18]

      Sobre a defesa do casamento como única forma de constituição de família, salienta Oliveira:

Nesse contexto, o concubinato permaneceu à margem da lei, sem nenhuma regulamentação, a não ser para fins de penalização ou restrição de direitos aos unidos sob essa roupagem. Justificava-se pela defesa da família constituída pelo casamento, considerada a única forma legítima de união.[19]

      Ainda durante período do Brasil Império, seguiam-se as Ordenações Filipinas, as quais se mostravam claramente opostas às relações concubinárias, caracterizando a forte influência da

Igreja Católica que demonstrava total repulsa a qualquer união entre homem e mulher fora do casamento, já que este era tido como sagrado quando realizado perante o sacerdote.

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      Na tentativa de valorização do casamento, foi editado no final do Século XIX, mais precisamente no ano de 1890, o Decreto nº 181, o qual instituiu o casamento civil como a única forma legítima de se constituir família, colocando, desta forma, o casamento religioso como relação concubinária, não recebendo a devida proteção legal, sendo esse entendimento corroborado pelo Código Civil de 1916 que proibiu o concubinato, conforme aduz Chaves apud Guedes:

Embora o costume social arraigado pela tradição, pelos usos e costumes, o casamento religioso foi desconsiderado pelo Código Civil de 1916, que se apressou a dispor no art. 1807 que ‘ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos,

Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código.’ (grifo do autor)[20]

      Entretanto, devido à continuidade da tradição e dos usos e costumes, a Constituição de 1934 acabou por conceder efeitos civis ao casamento religioso, sendo, posteriormente, esse entendimento reforçado pelas leis 1.110/50 e 6.015/73 respectivamente e, atualmente pelo Novo Código Civil.

      A primeira norma jurídica a trazer benefício à companheira foi o Decreto 2.681 de 7 de dezembro de 1912, que previa, no caso de morte de passageiro, que a empresa de estrada de ferro teria a responsabilidade de indenizar aqueles que dele dependesse, como se pode extrair da própria norma: “Art. 22 – No caso de morte, a estrada de ferro responderá por todas  as   despesas e indenizará, a arbítrio do juiz, todos aqueles aos quais a morte do viajante privar de alimento, auxílio ou educação”.[21]

      Note-se que nesta hipótese, além dos descendentes, ascendentes ou cônjuge, poderia sem sombra de dúvidas, figurar como dependente do de cujus a companheira.

      É de se ressaltar que, neste mesmo ano, era editada na França a primeira Lei referente às uniões de fato, regulando que o concubinato notório e duradouro gerava o reconhecimento de paternidade ilegítima.

      O direito francês já dava sinais de avanço com a inovação apresentada, no Brasil, contudo, mesmo com o advento do Código Civil de 1916, manteve-se a aversão aos relacionamentos constituídos fora do casamento. Isto demonstra que, nessa época, a relação extraconjugal, com

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ou sem impedimento matrimonial, não era bem vista por nossa sociedade e ordenamento jurídico.

      Ficou ainda, portanto, o companheiro à margem da legislação tendo em vista que o primeiro diploma civil brasileiro pouco se manifestou sobre o assunto, limitando-se a conceder o direito de ação de reconhecimento de filiação contra o pai ou possíveis herdeiros, por parte do filho considerado ilegítimo, desde que este fosse filho de pessoas sem impedimentos legais, se comprovada sua concepção durante a vigência da relação dos genitores.

2.2. O Código Civil de 1916

      O primeiro Diploma Civil brasileiro, seguindo a linha das Ordenações Portuguesas, as quais eram fortemente influenciadas pela Igreja Católica, não trouxe qualquer avanço em relação ao direito sucessório do companheiro, limitando-se apenas a tratar da produção de efeitos no que tange à investigação de paternidade no caso de comprovado o concubinato da mãe com o pretendido pai ao tempo da concepção.

      Entretanto, durante a vigência do Código Civil de 1916, a doutrina teve um papel de grande relevância na busca pela regulamentação dos direitos dos companheiros, sendo o primeiro amparo para aqueles que viviam sob a forma familiar não matrimonializada, e a partir de então, abriu caminho para a jurisprudência e para a produção legislativa pertinente.      Sobre o assunto leciona Venosa:

[...]. Essa oposição dogmática, em um país no qual largo percentual da população é formada de uniões sem casamento, persistiu por tantas décadas em razão de inescondível posição e influência da Igreja católica. Coube por isso à doutrina, a partir da metade do século XX, tecer posições em favor dos direitos dos concubinos, preparando terreno para jurisprudência e para a alteração legislativa.[22]

      Na linha do desenvolvimento jurídico dos direitos dos companheiros, começaram a surgir as primeiras jurisprudências favoráveis aos companheiros, entretanto, limitando-se a reconhecer direitos de natureza obrigacional, o que na verdade consistia em uma forma de tentar amenizar a condição de esquecimento em que se encontravam os companheiros.

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     Mesmo porque, até então era notório o descaso em relação à família não matrimonializada, tanto que as causas atinentes a essa espécie de formação familiar eram de competência das varas cíveis e não das varas de família como era o caso do casamento.

      Sobre esta questão comenta Venosa:

[...], foi longa a escalada para a assimilação legal da união estável pelo direito pátrio. A jurisprudência, de início, reconheceu direitos obrigacionais, no desfazimento da sociedade conjugal concubinária, determinando a divisão entre os cônjuges do patrimônio amealhado pelo esforço comum. Em outras situações, quando isso não era possível, para impedir o desamparo da concubina, os tribunais concediam a ela (ou excepcionalmente a ele) uma indenização por serviços domésticos, eufemismo que dizia muito menos do que se pretendeu.[23]

      O Supremo Tribunal Federal, que até então permanecia silente diante da condição dos conviventes, manifestou-se firmando entendimento no sentido de que a convivência do casal criava relações obrigacionais as quais acarretavam efeitos patrimoniais. 

      Tal entendimento foi expresso através da Súmula 380 do Pretório Excelso que dispõe: “Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”.[24]

      A Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal foi uma espécie de marco, a partir do qual foi acelerado o processo de concessão dos direitos dos companheiros, processo que foi iniciado no campo acidentário, através do Decreto-lei nº 7.036/44 que, ainda que de forma implícita, reconhecia a companheira como beneficiária do acidentado, enquadrada como qualquer pessoa que viva sob a dependência econômica do acidentado, no caso de não existirem beneficiários especificados e que esta estivesse incluída como beneficiária.

      A Lei 4.297/63, revogada pela Lei 5.698/71, garantia à companheira o direito à pensão deixada pelo segurado, desde que houvesse vivido maritalmente com este por prazo não inferior a 5 anos e até a data de seu óbito.

      Nesta esteira, a Lei 6.194/74 e a Lei 8.213/91 também trataram de colocar a companheira como beneficiária na condição de dependente do segurado falecido para fins de pensão junto a Previdência Social.

      A Lei 6.216/75 que deu a redação dos §§ 2º e 3º do artigo 57 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), concedeu à companheira o direito de adotar o sobrenome do companheiro após o interstício de 5 anos de vida em comum ou na hipótese de haver filhos oriundos dessa relação desde que nenhum dos dois possuísse vínculo conjugal.

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        Na escalada pelo reconhecimento dos direitos dos conviventes, a legislação acerca do inquilinato, Lei nº 8.245/91, dava ao companheiro o direito de continuar residindo no imóvel, como locatário, no caso de falecimento deste ou no caso de haver a dissolução da sociedade de fato ou da união estável.

      Não se pode esquecer a vigência, a partir de 1977, da Lei 6.515/77, Lei do Divórcio, que veio para possibilitar a dissolução do casamento, haja vista o fato de que até a promulgação desta lei tal dissolução não era legalmente possível, fazendo com que as pessoas que se separavam de fato ou até mesmo as que se desquitavam ficassem impedidas de poderem se casar novamente, o que, sem dúvida gerou o grande número de formação de concubinatos.

      Bertolini apud Freschi tece comentário sobre esse aspecto da lei ressaltando que:

[...] essa indissolubilidade do casamento foi, sem a menor dúvida, uma das principais causas, se não a maior delas, pelo grande número de uniões sem a adoção da formação tradicional de casamento civil e que eram consideradas amorais e reprováveis, uma vez que concubinárias.[25]

      Esse impedimento demonstrava a grande influência que ainda tinham os valores religiosos por trás do instituto do casamento em detrimento da real situação em que se encontravam os companheiros, por conta de imposição da lei.

     O grande salto para a garantia dos direitos dos companheiros veio com o reconhecimento por parte do legislador constituinte originário em 1988, ao denominar as relações desmatrimonializadas, não fundadas em concubinato adulterino, como união estável, colocando-a em pé de igualdade com o casamento como forma de constituição de família dando a ela a devida proteção do Estado, como se verá a seguir. 

2.3. A Constituição Federal de 1988

      O advento da Constituição Federal de 1988, como dito anteriormente, foi o grande salto na garantia dos direitos dos companheiros, pois enfim, viu-se constitucionalmente reconhecida a relação duradoura entre homem e mulher com intuito de formação de família, a qual se denominou união estável, garantindo à mesma a proteção do Estado e sua equiparação ao casamento, o que pressupõe a equiparação dos efeitos a ele concernentes.

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      Diz-nos a Constituição Federal de 1988:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.[26]   

      Vê-se que a Constituição Federal de 1988 garantiu, de igual forma, tanto ao casamento quanto à união estável a proteção dos direitos atinentes à entidade familiar, o que, por si mesmo, demonstra o ânimo do legislador constituinte em equiparar a união estável ao casamento, donde se pode concluir que não deve haver diferença entre os direitos dos companheiros em relação aos cônjuges.

      Hironaka apud Guedes esclarece:

Quando a atual Constituição Federal entrou em vigor e garantiu, legitimando, uma verdadeira revolução de costumes, em que as uniões de fato passaram a ser cada vez menos recriminadas, para serem, já hoje, uma constante, da qual muitas vezes nem se pergunta a origem da relação entre os membros da família – tudo como parece ter querido o constituinte -, não era demasiado propugnar uma ampla e total igualdade de direitos e deveres entre os conviventes relativamente aos direitos e deveres exigidos dos membros de um casal unido pelo matrimônio. No campo do direito sucessório, essa igualdade, se não se operou totalmente, chegou muito próximo disso em alguns pontos e avançou muito, inclusive, em outros.[27]

     Entretanto, para que fosse reconhecida nos tribunais, era necessário que a união estável fosse caracterizada pelo relacionamento entre homem e mulher que não fosse transitório, mas estável, tendo como requisitos a convivência como se casados fossem, com todas as obrigações que lhes são peculiares. Ademais, o relacionamento deveria ser duradouro a fim de demonstrar estabilidade, devia ter continuidade, o que complementaria a estabilidade e, publicidade, pois, sendo pública a relação, esta se torna conhecida de toda a sociedade, a qual reconheceria aquele casal como marido e mulher. Tais requisitos já exigidos pela jurisprudência passaram a integrar nosso ordenamento jurídico com a edição da Lei nº 9.278/96 e posteriormente, foram ratificados pelo Código Civil de 2002. 

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      Como dito acima, o direito sucessório também foi assegurado pela Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso XXX, não fazendo, tal dispositivo, distinção de qualquer natureza entre as pessoas, mesmo aqueles que não são brasileiros, desde que residam no Brasil.                   Portanto, torna-se óbvio que aos companheiros também se aplicaria essa regra.

      O dispositivo constitucional acima citado dispõe:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXX - é garantido o direito de herança;[28]

      Todavia, apesar dos direitos advindos da união estável terem sido reconhecidos pela Constituição Federal de 1988, havia ainda, a necessidade da integração do comando constitucional através de norma infraconstitucional para que a fruição de tais direitos fosse plena.

      Ora, mas como o companheiro iria exercer esse direito constitucionalmente garantido se o legislador constituinte deixou, por qualquer motivo que seja, de normatizar suficientemente a matéria, deixando por conta do legislador infraconstitucional a responsabilidade de produzir norma que regulasse o exercício dos direitos dos companheiros?

      Apesar do avanço no reconhecimento da união estável pela Constituição Federal de 1988, ainda restaram arestas a serem aparadas, pois enquanto entidade familiar, assim como o são as relações formadas a partir do casamento, a união estável não tinha regulamentação sobre como operar o exercício dos direitos dela advindos, diferentemente do casamento que era totalmente regulado pelo Código Civil de 1916.

       Destarte, embora a união estável tenha sido prestigiada pelo legislador constituinte, continuou sobre os ombros do Judiciário a incumbência de regular os direitos dos companheiros como há muito já vinha sendo feito.

      Aliás, é de se reconhecer que os julgadores foram sensíveis às questões concretas, principalmente numa época em que o direito não conseguiu acompanhar a realidade de nossa sociedade.

      Somente em 1994, com o advento da lei 8.971 que, malgrado a deficiência técnica na sua redação, foi  regulada a forma de exercício  dos  direitos dos conviventes, sendo  estendidos a

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estes o direito aos alimentos e à sucessão como se verá com maior profundidade no tópico seguinte.

2.4. A Lei 8.971/94

      Como dito acima, o fato do legislador constituinte ter sido silente quanto à fruição dos direitos advindos da união estável, fez com que ficasse sob a responsabilidade do legislador ordinário a produção de norma reguladora de tais direitos para potencializar o comando constitucional.

      Daí, após o interregno de aproximadamente seis anos de vigência da Constituição Federal de 1988, enfim é promulgada a primeira lei ordinária a regulamentar a união estável, que teve sua origem no Projeto de Lei 37/92, do Senado Federal, o qual foi apresentado pelo então senador Nelson Carneiro, que vislumbrava a óbvia necessidade de regulamentação desse instituto, sendo, portanto, promulgada em 29 de dezembro de 1994, a Lei nº 8.971.

      Embora tenha sido um marco para a evolução dos direitos dos companheiros, a referida lei foi alvo de duras críticas por parte da doutrina.

      Como crítica à lei 8.971/94, salienta Oliveira:

Falta harmonia conceptual à Lei 8.971/94. Pode-se dizer paradoxal o texto, na medida em que apresenta notáveis avanços na concessão de certos direitos aos companheiros em contraste com lamentáveis recuos em outras áreas.

É inovadora no conceder, aos companheiros, direitos que a lei restringia aos casados e não eram reconhecidos pela jurisprudência dominante, tais como os alimentos e a participação na herança.

Mas revela-se conservadora, em outros aspectos, como ao exigir prazo mínimo de convivência (cinco anos, salvo havendo prole).[29]

      Assim também, Maria Berenice Dias tecendo comentários a respeito da referida lei, assevera:

[...] No entanto, conservava ainda certo ranço preconceituoso, ao reconhecer como união estável a relação entre pessoas solteiras, judicialmente separadas, divorciadas ou

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viúvas, deixando fora, injustificadamente, os separados de fato. Também a lei fixou condições  outras, só  reconhecendo  como estáveis  as  relações  existentes  há mais de

cinco anos ou das quais houvesse nascido prole, como se  tais requisitos purificassem a

relação.[30] 

      Apesar das críticas perpetradas à Lei 8.971/94, não se pode negar que algum avanço ela trouxe na regulamentação da união estável, embora tenha sido editada de forma sucinta em apenas cinco artigos, dos quais apenas três realmente substanciais, sendo o quarto e quinto artigos relativos à data da vigência e à revogação de disposições em contrário.

      Veja-se o que dispõe a referida lei:

Art. 1º - A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.[31]

      Como se pode extrair do primeiro artigo, a lei tratou da questão dos alimentos remetendo-nos à Lei 5.478/68, Lei de alimentos, entretanto, condicionando tal direito aos requisitos ali mencionados que caracterizavam a união estável, além do fato desse direito perdurar somente enquanto não se constituísse nova união e que fosse provada a necessidade. Por fim e desnecessariamente, o parágrafo único informa que tais direitos se aplicam também ao companheiro.

      Disciplinando a sucessão, aduzem os artigos 2º e 3º da Lei 8.971/94:

Art. 2º - As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do (a) companheiro (a) nas seguintes condições: I - o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; II – o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III - na falta de descendentes e de ascendentes o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

Art.  3º -    Quando os  bens  deixados  pelo (a)  autor  (a)  da  herança  resultarem  de

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atividade em que haja colaboração do (a) companheiro (a), terá o sobrevivente    direito à metade dos bens.[32]

      Ao se analisarem os artigos acima citados, depreende-se que o artigo 2º cuida do direito à herança, na falta de descendentes e ascendentes, dando ao companheiro, neste caso, o direito à totalidade da herança. Vale lembrar, que até a vigência da referida lei, não havia regulamentação sobre direito sucessório do companheiro e, com o advento desta, o convivente passou a figurar na terceira posição da sucessão hereditária, assim como o cônjuge supérstite.

      Dispunha, ainda, o artigo 2º sobre o direito ao usufruto de 1/4 dos bens deixados pelo autor da herança no caso de existência de descendentes e, na existência apenas de ascendentes, o usufruto seria de metade dos bens. Em ambos os casos o direito ao usufruto perduraria enquanto não constituísse nova união.

      Por sua vez o artigo 3º tratava da meação do companheiro sobre os bens deixados pelo autor da herança, se resultantes de atividade em mútua colaboração.

      Deste artigo percebe-se que o legislador se limitou a tratar da meação dos companheiros apenas no caso de morte de um dos dois, deixando a desejar ao não regular a meação em caso de dissolução da união estável com ambos os companheiros ainda em vida.

      Sobre tal omissão, manifesta-se Oliveira:

O legislador foi aquém do que pretendia ou deveria. Ao referir meação após a morte do companheiro, omite-se a respeito da dissolução da sociedade de fato em vida, com a decorrente partilha dos bens, na forma prevista pela Súmula 380 do STF. Ora, claro está que isso continuava possível, como antecipação necessária da partilha dos bens, desde que cessada a vida em comum, sem que seja necessário, como é curial, aguardar o falecimento do ex-companheiro.[33]

      Quanto à meação dos bens em vida, pelo fato da nova lei não regulá-la, recorria-se à Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal que aduzia: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”[34]. Esta Súmula foi editada a partir da construção doutrinária e jurisprudencial  atingida  durante  a  vigência  da  Constituição Federal de 1946 e tinha como

objetivo  de  amenizar  a vedação de tutela  legal  que  sofriam  as  famílias  constituídas  sem

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casamento, visando garantir uma proteção patrimonial às companheiras, que, via de regra, eram a parte hipossuficiente da relação, que muitas das vezes eram abandonadas após anos de convivência.

      Sobre a meação Pessoa apud Leite comenta:

[...] a possibilidade de partilha de bens por meio de prova de participação na aquisição destes em função da formação da sociedade de fato, de acordo com a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, subsiste ainda para todas as hipóteses em que não haja a possibilidade de concessão de direitos sucessórios nos termos da Lei nº 8.971/94.[35]

      É de se ressaltar que a divisão do patrimônio dos conviventes era tida como parte do direito das obrigações e, por isso, as questões desse cunho eram apreciadas pelo Juízo da Vara Cível, quando o que se esperava é que fosse apreciada pelo Juízo da Vara de Família. Entretanto, tal competência jurisdicional só veio a ser alterada com o advento da Lei nº 9.278/96, que se passará a apreciar.

2.5. A Lei 9.278/96

          A legislação ora comentada teve como objetivo a regulamentação do artigo 226, § 3º da Constituição Federal de 1988, já que a anterior, Lei 8.971/94, foi reticente sobre a matéria da união estável em vários aspectos.

      Embora a Lei nº 9.278/96 também não tenha sido um primor na regulamentação da união estável, permanecendo ainda longe de esgotar a matéria, não se pode negar que tenha trazido grande contribuição na evolução dos direitos dos companheiros.

      A respeito da Lei nº 9.278/96 comenta Venosa:

[...] tendo em vista a promulgação da Lei nº 9.278, de 10-5-96, de redação não menos canhestra que a primeira, que conferiu aos companheiros diretos mais amplos. Este último diploma, como já referido, conceituou de concubinato como entidade familiar (art.1º); estabeleceu o rol de direitos e deveres iguais dos conviventes (art.2º); redefiniu e reafirmou a possibilidade de divisão de patrimônio adquirido

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pelo esforço comum (art.3º); mencionou a possibilidade de conversão da união estável em casamento (art.8º) e estabeleceu que toda matéria relativa à união estável é de competência do juízo da vara da família, assegurado o segredo da justiça.[36]

       A referida lei é composta de onze artigos dos quais o 3º, 4º e 6º foram vetados, e os dois últimos referem-se à data de vigência e à revogação de disposições em contrário. Desta forma, restaram apenas seis artigos de substância.

      O artigo 1º embora não mencione o termo união estável, tratou de defini-la e de reconhecê-la como entidade familiar em atendimento ao comando constitucional.

      Diz o artigo 1º da Lei 9.278/96: “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”.[37]

      Note-se que, diferentemente da lei precedente, não há referências de requisitos pessoais dos companheiros, muito menos de um tempo mínimo de convivência para que ficasse configurada a união.

      No artigo 2º, foram elencados direitos e deveres iguais dos conviventes que são o respeito e consideração mútuos, a assistência moral e material recíproca e o sustento e educação dos filhos comuns.

      Sobre a utilização da denominação conviventes em vez de companheiros, comenta Oliveira:

De flagrante impropriedade técnica a adoção do termo ”convivente”, para designar o partícipe da união estável, quando seria melhor manter o nome “companheiro”, adotado na Lei 8.971/94 e em diversos outros diplomas legais, além de sua consagração na própria Constituição Federal de 1988 (art. 201, inc. V).[38]

      Por outro lado foi feliz o legislador em não inserir como requisito à configuração da união estável, a vida em comum no mesmo domicílio, como fazia o Código Civil de 1916 em relação aos deveres básicos dos casados.

      Tal entendimento se funda na tendência da desnecessidade de companheiros residirem no mesmo  local  para  que se configure  a  união estável, tendência  que  há  tempos vinha sendo

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admitida pela jurisprudência, culminando com a edição da Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal que considerou que a vida em comum sob o mesmo teto não era indispensável à configuração do concubinato.

      O artigo 5º tratou da meação reafirmando a possibilidade de divisão do patrimônio adquirido pelo esforço comum. Na lei anterior a meação era prevista, mas somente em caso de morte de um dos companheiros. Na Lei nº 9.278/96 a possibilidade de divisão do patrimônio em vida por ocasião de uma possível dissolução estava implícita, pelo fato da lei afirmar que os bens móveis e imóveis adquiridos a título oneroso na constância da união pertenciam a ambos os conviventes, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contratual em contrário e relativamente aos bens adquiridos anteriormente à união. Excetuando-se tais ressalvas, torna-se absoluta a presunção de colaboração, dispensando-se qualquer prova de esforço comum na formação do patrimônio durante a convivência, não se admitindo prova em

contrário.

      A previsão do direito aos alimentos encontra-se no artigo 7º, que o assegura em caso de dissolução da união estável, mediante assistência material ao convivente que dela necessitar.

      Regula ainda, tal artigo, em seu parágrafo único, o direito real de habitação, que veio complementar os direitos sucessórios concedidos aos companheiros pela Lei nº 8.971/94 que previa direito à herança e usufruto.

      A concessão do direito real de habitação ao companheiro o igualou, neste aspecto, ao cônjuge sobrevivente, que tinha tal direito garantido pelo Código Civil de 1916.

      Cabe, no entanto, ressaltar que o direito real de habitação é destinado à residência da família, em caso de dissolução da união estável por morte de um dos sobreviventes, perdurando tal direito até que o companheiro sobrevivente constitua nova união.

      Oliveira critica tal dispositivo ao dizer:

Não deixa de ser uma demasia, seja porque a faculdade de usufruir pode abranger a de habitar, como pela cumulação de direitos não prevista, em geral em igual escala, às pessoas casadas (para estas, são excludentes entre si os direitos de usufruto e de habitação, consoante os §§ 1º e 2º do art. 1.611 do Código Civil de 1916). (grifo do autor).[39]

O artigo 8º da lei em comento cuidou da conversão da união estável em casamento, facultando aos  conviventes a  formulação de requerimento nesse sentido ao Oficial do Registro Civil da

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circunscrição de seu domicílio.

      Esse dispositivo procurou atender o comando constitucional previsto na parte final do § 3º, do artigo 226 da Constituição Federal que recomenda a facilitação, por parte da lei, da conversão da união estável em casamento.

      Entretanto, não logrou êxito o legislador na tentativa de fazer valer o que previa a Constituição Federal de 1988, como mais uma vez comenta Oliveira:

Procura-se atender, assim, o preceito contido na parte final do art. 226, § 3º, da Constituição. No entanto, o dispositivo se afigura inócuo por falta de explicitação do seu conteúdo e porque não estabelece nenhuma forma de facilitação da conversão em casamento, providência que haveria de constar da lei, segundo a norma constitucional.[40]

      Mostrou-se falha a previsão genérica de  requerimento de conversão de união estável  em

casamento, sem cuidar de facilitar essa medida aos companheiros, deixando de cumprir a norma constitucional.

      Encerrando a parte substancial da lei em foco, o artigo 9º cuidou de transferir a competência de toda matéria relativa à união estável, que antes era do juízo da Vara Cível para o da o Juízo da Vara de Família, assegurando, ainda, o segredo de justiça.

      Muito bem foi o legislador ordinário assim fazendo, pois demonstrou desapego ao preconceito contra as famílias não formadas pelo casamento, reconhecendo por certo, a união estável como família digna de toda a apreciação tal como o casamento.

      Como se pode perceber da análise da lei acima comentada, apesar de em alguns pontos o legislador ter se havido muito bem, sendo, por isso, digno de aplausos, em outros deixou muito a desejar, sendo demasiadamente lacônico, quando não, omisso. Portanto, permaneceu ainda, carecendo a união estável de normatização mais completa e efetiva, o que se tentou alcançar com o advento do Código Civil de 2002 que ora passará a ser analisado.

2.6. A Lei 10.406/02 Novo Código Civil

      Esperava-se do Código Civil de 2002,  uma evolução no direito sucessório, o que de fato

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ocorreu, entretanto, apenas para o cônjuge sobrevivente, ficando o companheiro, mais uma  vez, preterido e colocado em posição de inferioridade.

      Muito bem agiu o legislador do Novel Código ao elevar o cônjuge à condição de herdeiro necessário, conferindo-lhe a maior proteção reservada aos herdeiros legítimos, por possuírem estes, maior proximidade com o autor da herança.

      Assim como assegurar ao cônjuge, na sucessão, a possibilidade de concorrer com os descendentes, dependendo do regime de bens adotado por ocasião do casamento e, com os ascendentes, seja qual for o regime de bens adotado. Concedeu ainda, o direito real de habitação ao cônjuge.

      Em contrapartida, o companheiro não foi contemplado com a mesma sorte, pois o legislador não o tratou da mesma forma que o cônjuge, mesmo diante do reconhecimento por parte da Constituição Federal de 1988 da união estável como entidade familiar, concedendo como única vantagem ao companheiro a possibilidade de concorrer com descendentes e com ascendentes e, diferentemente do que ocorreu com o cônjuge, o companheiro não teve direito à precedência em relação aos colaterais, o que, infelizmente, demonstra que o fantasma do preconceito contra as uniões não matrimonializadas, que parecia ter sido exterminado, ainda permeia nossa sociedade.

      Tal afirmação se extrai da simples análise do artigo 1.790 do Código Civil de 2002 que, diga-se de passagem, é o único dispositivo neste diploma legal a tratar da sucessão do companheiro, há também o fato de haver sido inserido inadequadamente entre as disposições gerais e não na ordem de vocação hereditária, além das flagrantes supressões de direitos já conquistados através das leis 8.971/94 e 9.278/96, a saber, o direito ao usufruto sobre parte dos bens destinados aos descendentes ou ascendentes e o direito real de habitação.

      Diz o referido artigo:

Art. 1.790. A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma cota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.[41]

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      Percebe-se claramente que restaram lacunas a serem preenchidas pelo legislador de forma a regular de forma completa a sucessão do companheiro, restando insuficiente o dispositivo regulador desta modalidade de sucessão. Manifestando-se sobre a impropriedade do dispositivo, aduz Venosa:

O mais moderno Código conseguiu ser perfeitamente inadequado Ao tratar do direito sucessório dos companheiros. A primeira preocupação já expusemos, qual seja, a manutenção ou não, no que couber, das Leis n^os 8.971/94 e 9.278/96. Ademais, o atual Código traça apenas um único dispositivo o direito sucessório da companheira e do companheiro no art. 1.790, em local absolutamente excêntrico, entre as disposições gerais, fora da ordem de vocação hereditária.[42]

No mesmo sentido comenta Hironaka apud Guedes:

Assim como melhorou a posição do cônjuge sobrevivo, naquilo que respeita aos problemas de ordem sucessória, nas previsões do Novo Código Civil, ampliando-se os  direitos  que  lhe assistem, era de esperar  que o convivente  supérstite tivesse sua  condição privilegiada, relativamente àquela condição anteriormente descrita, e tivesse garantida a igualdade de direitos relativamente ao cônjuge sobrevivente, fazendo-se, assim, valer o dizer constitucional em sua amplitude. Todavia, não foi isso o que aconteceu.[43]

      Ao analisar o artigo em comento, vê-se que o caput afirma que o companheiro participará da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. O termo “participará”, denota uma nítida intenção de amenizar a situação do companheiro para tentar justificar a não inclusão deste na ordem de vocação hereditária muito menos no rol dos herdeiros necessários, assim como o cônjuge.

      Por isso, mereceu tal dispositivo, mais uma vez a reprovação da doutrina, como se percebe nos dizeres de Venosa:

A impressão que o dispositivo transmite é de que o legislador teve rebuços em classificar a companheira ou companheiro como herdeiros, procurando evitar percalços e críticas sociais, não os colocando definitivamente na disciplina da ordem de vocação hereditária. Desse modo, afirma eufemisticamente que o consorte da união estável “participará” da sucessão, como se pudesse haver um meio-termo entre

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herdeiro e mero “participante” da herança. Que figura híbrida seria essa senão a de herdeiro![44] (grifos do autor).

      Por conseguinte, o fato de o dispositivo permitir a sucessão, apenas quanto aos bens adquiridos de forma onerosa, mostra-se absolutamente descabido, pois, assim ocorrendo, gerariam conseqüências demasiado injustas, como mostra o exemplo citado por Zeno Veloso:

[...]: a companheira de muitos anos de um homem rico, que possuía vários bens na época em que iniciou o relacionamento afetivo, não herdará coisa alguma do companheiro, se este não adquiriu (onerosamente!) outros bens durante o tempo da convivência. Ficará essa mulher – se for pobre – literalmente desamparada, a não ser que o falecido, vencendo as superstições que rodeiam o assunto, tivesse feito um testamento que a beneficiasse.[45]

      Assim sendo, essa situação de preterição do companheiro poderia acarretar na entrega dos bens que não foram adquiridos de forma onerosa durante a vigência da união estável ao ente público, o que não se pode conceber consoante ao que está previsto no artigo 1844.

      O inciso I, estabelece a sucessão por cabeça quando há concorrência entre o companheiro sobrevivo e os filhos havidos em comum, dando aquele uma cota equivalente à que por lei for atribuída ao filho.

      Observa-se, nesta hipótese, que os bens serão divididos de forma igualitária a todos os herdeiros. Entretanto, em vez de citar “filhos comuns”, no referido inciso, melhor técnica seria observada se houvesse menciona “descendentes comuns”, estendendo-se, destarte, a concorrência a toda classe de descendentes.

      A concorrência entre o companheiro supérstite e os descendentes apenas do autor, está prevista no inciso II. Segundo este dispositivo caberá ao companheiro a metade do que couber a cada um dos descendentes.

      Mas há de se ressaltar que, devido ao comando do caput do artigo, a concorrência do companheiro, tanto com os filhos em comum quanto com os descendentes apenas do de cujus, será apenas quanto aos bens adquiridos de forma onerosa durante a constância da união estável, sendo, apenas dos descendentes, os bens particulares.

      Outra questão importante, é que o Código Civil faz distinção entre os filhos comuns e os apenas do autor da herança, dando-lhes percentuais diferentes quando concorrendo com o companheiro, o que afronta  diretamente  a  Constituição  Federal de 1988 em  seu artigo 227,

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§ 6º, quando veda qualquer discriminação relativa à filiação, assegurando os mesmos direitos e qualificações, ou seja, flagrante inconstitucionalidade.

      O inciso III, aduz que, na ausência de descendentes, concorrerá o companheiro, com outros parentes sucessíveis, tendo direito, neste caso, a um terço da herança. Por se tratar do inciso mais polêmico do aludido artigo, é o que tem sofrido maior crítica por parte da doutrina e, por se tratar do tema nuclear da presente monografia, será tratado em uma discussão mais aprofundada no capítulo seguinte.

      Finalizando o artigo 1.790, o inciso IV afirma que, não havendo parentes sucessíveis, terá o companheiro, direito à totalidade da herança.

      Mais uma vez ressurge a questão da dúvida trazida pela celeuma criada pelo caput do artigo, com o inciso IV. Isto porque, o caput limita a sucessão do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, enquanto o inciso IV fala na totalidade da herança.

      Mas o que quis o legislador dizer com “totalidade da herança”? Como não se pode saber, com toda a certeza, o que passava pela mente o legislador no momento da criação da norma, pode-se extrair duas hipóteses. A primeira, por demais injusta, seria a de que o legislador se referia apenas aqueles bens auferidos onerosamente  na constância da união estável, fazendo

com que os bens não adquiridos dessa forma, fossem transferidos ao Poder público, o que não se poderia admitir por força do aludido artigo 1844 do mesmo Diploma Civil. Além do mais, se este fosse o intento do legislador, não teria usado o termo “totalidade da herança”, mas a expressão “adquiridos onerosamente na vigência da união estável”. A outra hipótese, bem mais coerente, seria seguir o que diz o artigo 1844, passando os bens ao ente público, somente nos casos em que não existir cônjuge, companheiro nem parente sucessivo sobrevivo ou, na existência destes, renunciarem os mesmos à herança.

      Destarte, abre-se margem para o entendimento de Zeno Veloso, o qual novamente se invoca:

[...]. Mas aqui, pode-se admitir que o inciso IV está abrindo, francamente, uma exceção ao caput do art. 1.790. Em primeiro lugar, pela energia que imprimiu à expressão: o companheiro terá direito à totalidade da herança. Depois – e principalmente -, se atentarmos para o art. 1.844, que diz que a herança só fica vacante e é devolvida ao Poder Público se não sobreviverem cônjuge ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à herança. Esta interpretação homenageia a família constituída pela união estável; é ma justa e humana.[46]

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      Confirma-se, portanto, que o legislador deixou a desejar na feitura da norma, ficando, a responsabilidade de preencher as lacunas existentes novamente por conta da doutrina e da jurisprudência.

      No capítulo seguinte será abordado o tema nuclear deste trabalho, ocasião em que será discutida, em especial, a inconstitucionalidade do inciso III, do artigo 1.790.

CAPÍTULO III

A INCONSTITUCIONALIDADE NA CONCORRÊNCIA ENTRE COMPANHEIRO SOBREVIVENTE E PARENTES COLATERAIS NA SUCESSÃO

      Este último capítulo foi reservado para a discussão do assunto que é o objeto de estudo deste trabalho, a saber, a inconstitucionalidade do inciso III do artigo 1.790 do Código Civil de 2002.

      Na busca pela demonstração da incidência de tal inconstitucionalidade, tecer-se-ão comentários sobre o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, dispositivo constitucional que reconhece a união estável como entidade familiar, assegurando-lhe a proteção do Estado, equiparando, com isso, este instituto ao casamento.

      Posteriormente será analisada a ofensa a princípios constitucionais, em particular aos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e o da proibição do retrocesso social.

      Por fim, serão discutidos os posicionamentos sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade do dispositivo legal ora atacado.              

3.1. Equiparação da união estável ao casamento

      A equiparação da união estável ao casamento é tema recorrente em meio à doutrina e a jurisprudência, isto porque, tanto os doutrinadores como os tribunais têm se posicionado de forma diversa sobre a questão.

      O § 3º do artigo 226 da Constituição federal de 1988 atribuiu à união estável o status de entidade familiar, assim como o é o casamento e, embora o casamento seja o primeiro no rol

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elencado pela Carta da República, em momento algum foi ele colocado em posição de superioridade em relação a quaisquer outras formas de formação de família e nem poderia fazê-lo, tendo em vista que o objetivo do constituinte não era prestigiar o casamento ou a união estável, isto é, a espécie, mas sim o gênero, ou seja, a família, independentemente de sua origem, como afirma Dias:

A Constituição ao garantir especial proteção à família, citou algumas entidades familiares, as mais freqüentes, mas não as desigualou. Limitou-se a elencá-las, não lhes dispensando tratamento diferenciado. O fato de mencionar primeiro o casamento, depois a união estável e, por último, a família monoparental não significa qualquer preferência nem revela escala de prioridades entre eles. Ainda que a união estável não se confunda com o casamento, ocorreu a equiparação das entidades familiares, sendo todas merecedoras da mesma proteção.[47](grifo do autor).

      Daí o entendimento de que não se pode, sob pena de ofensa à Norma Maior, tratar com distinção qualquer das espécies de entidade familiar, mesmo que tenham natureza jurídica diferentes, pois se o casamento possui natureza jurídica de negócio jurídico, é pelo simples fato de ser submetido a algumas formalidades, o que não o faz melhor que a união estável que, por sua vez, tem natureza jurídica de fato social que gera efeitos jurídicos, portanto, também fato jurídico, pois a essência da família não se encontra apoiada em documentos, mas em laços afetivos formados ao longo de uma vida comum.

      Apesar da evidente igualdade entre a união estável e o casamento, há os que militam contra a equiparação entre ambos os institutos, defendendo que o casamento tem precedência sobre a união estável, pelo fato da Constituição Federal de 1988, na última parte do § 3º do artigo 226 determinar a facilitação da conversão da união estável em casamento, como se percebe do entendimento do Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Claudir Fidelis Faccenda, Relator no Agravo de Instrumento Nº 70025169244, da Oitava Câmara Cível daquele Tribunal, julgado em 21/08/2008:

A união estável não é um casamento, não se equiparando a este para todos os efeitos legais. No casamento o cônjuge sobrevivente continua preferindo os colaterais na herança, herdando a totalidade de bens, na falta de descendentes e ascendentes. Porém, o companheiro(a) sobrevivente, quando não houver descendentes nem ascendentes, não fica com a totalidade da herança, mas a divide com os colaterais. Esse foi o tratamento diferenciado que o novo Código Civil fez entre os institutos familiares do casamento e da união estável. Sem dúvida, o legislador não se equivocou  quando da  redação do  novo CC [sic.]. Entendeu  que  a União  Estável é

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instituto completamente diferente do casamento, tanto que a Constituição Federal determinou a facilitação da conversão da União Estável em Casamento.[48]

      Assim também, entende parte da doutrina, como é o caso de Venosa ao mencionar o comando constitucional de facilitar a conversão da união estável em casamento e a diversidade de natureza jurídica entre os institutos:

[...]. Outro argumento acrescentado refere-se à exortação do constituinte ao legislador ordinário no sentido de facilitar a conversão da união estável em casamento. Não há razão em converter uma coisa em outra, salvo se forem desiguais. Destarte, acentuemos que a natureza jurídica de ambos os fenômenos é diversa: enquanto o casamento é negócio jurídico, a união estável é fato jurídico.[49]

      Malgrado as manifestações do entendimento do ilustre Desembargador, bem como do renomado doutrinador, data vênia, não devem estes prevalecer pelo fato de, como dito acima, a tônica da proteção do Estado gira em torno da família, seja ela advinda do casamento ou não.

      A prova de que a Constituição Federal de 1988 intentou equiparar os institutos, se consubstancia na edição das duas leis que regulamentaram, ainda que de forma deficiente, a união estável, mostrando, com isso, que o legislador ordinário entendeu o comando constitucional sob a ótica da igualdade entre ambos.

      Por isso, há de se considerar que o legislador do Código Civil de 2002, tanto ao tentar regular a união estável como a sucessão dela decorrente, incorreu num completo chafúrdio, suprimindo direitos já conquistados pelos companheiros em legislações anteriores e causando grande confusão entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro, dando em alguns aspectos maiores direitos a um e em outros aspectos a outro, quando na verdade, seria mais simples e justo colocá-los em igualdade de condições.

      Em defesa desse entendimento, insurge-se outra corrente, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência como se pode extrair do entendimento ventilado por Dias:

Quando a lei trata de forma diferente a união estável em relação ao casamento, é de se ter simplesmente tais referências como não escritas. Sempre que o legislador deixa  de  nominar  a união  estável  frente a  prerrogativas concedidas ao casamento,

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outorgando-lhe tratamento diferenciado, devem tais omissões ser tidas por inexistentes,  ineficazes  e  inconstitucionais. Igualmente,  em  todo  texto  em  que  é

citado o cônjuge, é necessário ler-se cônjuge ou companheiro.[50] (grifos do autor).

      Na esteira deste entendimento, também Zeno Veloso:

Se a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado; se a união estável é reconhecida como entidade familiar; se estão praticamente equiparadas às famílias matrimonializadas e as famílias que se criam informalmente, com a convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, a discrepância entre a posição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações sociais, fere e maltrata, na letra e no espírito, os fundamentos constitucionais.[51]

      A jurisprudência é farta em dar provas de que comunga com essa corrente, e tem firmado essa tendência de equiparação dos institutos, como se vê da decisão proferida no Agravo de Instrumento Nº 70028139814, da Sétima Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgado em 15/04/2009, tendo como relator o Ilustre Desembargador Ricardo Raupp Ruschel:

Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. A própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. Reconhecimento da companheira supérstite como herdeira da totalidade dos bens deixados por seu companheiro que se impõe, já que inexistentes herdeiros ascendentes ou descendentes, com a conseqüente exclusão dos parentes colaterais da sucessão.[52]

      Também o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao proferir o Acórdão da Apelação Cível N° 2006.045706-3, de 25/10/2010, que teve como Relator o Excelentíssimo Senhor Desembargador Stanley da Silva Braga, exprimiu:

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A Constituição Federal, em seu artigo 226, § 3º, conferiu à União Estável o status de entidade familiar, atribuindo aos conviventes idêntica proteção patrimonial outorgada ao casamento, verbis: "§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."

Deste modo, ante expressa determinação constitucional as disposições legais atinentes à proteção do patrimônio do núcleo familiar, a despeito do emprego nos textos de lei da expressão casamento, devem ser estendidas à famílias formadas pela união de fato (União Estável).[53]

      Diante do que foi acima exposto, fica evidente que não se pode tratar de forma diferenciada o companheiro e o cônjuge sobreviventes, principalmente no que tange ao direito sucessório.

      Portanto, não se deve dar ao artigo 1.790 do Código Civil de 2002, uma interpretação meramente literal, segundo a qual, o companheiro fica em condições de extrema inferioridade em relação ao cônjuge. Pelo contrário, a interpretação do aludido artigo deve ser no sentido de atender ao comando Constitucional de garantir a proteção do Estado à família, seja qual for a sua origem, sob pena de afronta aos Princípios Constitucionais, os quais passarão a ser estudados no próximo tópico.

3.2. Ofensa aos Princípios Constitucionais

      A Constituição Federal de 1988 revolucionou o sistema jurídico brasileiro quando o legislador constituinte deslocou o foco, que até então sempre dava prioridade à organização do Estado, para o indivíduo e para a coletividade, assegurando amplamente os direitos em ambos os casos, recebendo, por isso, por parte de alguns juristas a alcunha de Constituição Cidadã.

      Por isso, os princípios constitucionais passaram a constituir verdadeiros alicerces normativos sobre os quais está erigida toda a construção jurídica do sistema constitucional, passando, com isso, a haver uma sensível mudança na maneira de interpretar a lei.

      A importância dos princípios constitucionais, que sob a nova ótica do Estado Democrático de Direito não servem mais somente para orientar o sistema jurídico infraconstitucional, tornou tais princípios imprescindíveis na consecução do ideal de justiça.

      Destarte, toda norma jurídica em vigência no país deve estar em consonância com os princípios constitucionais, sob pena de ofensa aos mesmos, não devendo tal normatização ser     

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aplicada e, conseqüentemente, retirada do ordenamento jurídico. 

      Sobre a importância dos princípios constitucionais, salienta Dias:

[...]. Consagram valores generalizantes e servem para balizar todas as regras, as quais não podem afrontar as diretrizes contidas nos princípios. Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema e, como diz Celso Antônio Bandeira de Mello, violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma.[54]

      Bandeira de Mello citado por Abreu, também exalta a importância dos princípios dizendo:

Os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão, [...]. Sendo certo que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura.[55]

      Vê-se, portanto, que os princípios são a fonte de onde se originam todas as demais normas, são o tronco no qual devem estar ligados os ramos para que os frutos brotem de forma salutar, ou seja, são o parâmetro a ser seguido pelas demais normas, por serem a expressão mais íntima dos anseios do ser humano. Sendo assim, violar um princípio, é violar o próprio ser humano, que é a razão de sua existência.

3.3. Princípio da igualdade

      O princípio da igualdade ou da isonomia provavelmente tenha sido utilizado em Atenas, na Grécia antiga, cerca de 508 A.C. por Clístenes, o pai da democracia Ateniense. No entanto, sua concepção mais próxima do modelo atual data de 1.199 D.C., quando o Rei João sem Terra  (John Lackland)  assina a Magna  Carta  Britânica, considerado o início da Monarquia Constitucional, de onde origina-se  o princípio da legalidade, com o intuito de resguardar  os

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direitos dos burgos, os quais o apoiaram na tomada do trono do então Rei Ricardo Coração de Leão.[56]

      Este princípio foi reavivado no chamado “século das luzes” com a Revolução Francesa, junto com a declaração de igualdade, liberdade e fraternidade entre os homens e ecoou em todo o mundo ocidental, influenciando com esses ideais, as demais nações.    

      No Brasil, o princípio da igualdade foi consagrado pela Constituição Federal de 1988 no caput do artigo 5º ao proclamar que todos são iguais perante a lei, proibindo as distinções de qualquer natureza garantindo assim, o direito à igualdade.

      Os princípios se distinguem das regras devido ao seu alto grau de generalidade e por possuírem poder de otimização e, neste contexto, também ao princípio da igualdade devem ser conferidos tais atributos, de forma a se alcançar, dentro dos limites razoáveis, uma maior abrangência de seus efeitos.

      Essa maior abrangência leva ao entendimento de que, o princípio da igualdade pode ultrapassar a esfera pessoal e ser aplicado a institutos de direito que têm como finalidade salvaguardar os direitos do próprio indivíduo.

      Neste sentido, é que se traz à baila a questão da aplicação do princípio ora em comento ao instituto da união estável em relação ao casamento. Isto porque, embora a Constituição Federal de 1988 tenha consagrado a família como base da sociedade, colocando todas as espécies de família admitidas constitucionalmente em condição de igualdade, parece não ter sido o que entendeu o legislador ordinário ao tratar do assunto no Código Civil de 2002, tendo em vista a flagrante ofensa ao princípio da igualdade, ao dar tratamento notoriamente desvantajoso ao companheiro quando comparado ao cônjuge sobrevivente na sucessão. 

      Volta-se, portanto, a se afirmar que, em que pese os institutos possuírem natureza jurídica diversa, o que a Constituição Federal de 1988 visa proteger é a família, seja qual for a sua gênese.

      Portanto, há que se considerar a união estável equiparada ao casamento, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da igualdade, não se admitindo tratamento diferenciado aqueles que estão em condição de igualdade, a exemplo do dispositivo atacado no presente trabalho, qual seja, o inciso III, do artigo 1.790 do Código Civil de 2002, que obriga o companheiro sobrevivente a concorrer com os colaterais por ocasião da sucessão, diferentemente do cônjuge, que tem precedência sobre estes na ordem de vocação hereditária.

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      Venosa tece comentário a respeito do aludido dispositivo aduzindo:

Ainda, no inciso III dispõe a lei que, se o convivente sobrevivente concorrer com outros parentes sucessíveis, isto é, ascendentes e colaterais até o quarto grau, terá direito a um terço da herança, conforme observação que já fizemos, de evidente iniqüidade. Se a norma é aceitável no tocante à concorrência com os ascendentes, é insuportável com relação aos colaterais.[57]

      Depreende-se, portanto, que o Código Civil de 2002, enquanto regra, não tem o condão de dar tratamento privilegiado ao casamento, em detrimento da união estável, por estar incorrendo em flagrante ofensa ao princípio constitucional da igualdade.

3.4. Princípio da dignidade da pessoa humana

      O princípio da dignidade da pessoa humana constitui-se como base defensora da violação da integridade física ou moral, devendo ser, inclusive, respeitado e protegido pelo Estado.

      É o mais universal de todos os princípios e, embora não se possa afirmar que há hierarquia entre os princípios, pode-se considerar que o da dignidade da pessoa humana é uma espécie de macroprincípio, do qual se irradiam todos os demais, como liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleção de princípios éticos[58] 

      Tão significativo é este princípio que ele se encontra no epicentro da ordem jurídica do país, haja vista conceber a valorização da pessoa humana como sendo razão fundamental para a estrutura de organização do Estado Democrático de Direito.

      A Constituição Federal de 1988, em consonância com as Declarações de Direitos Humanos contempladas no plano internacional, inseriu o princípio da dignidade da pessoa humana no seu primeiro artigo, colocando-o como fundamento da República Federativa do Brasil.  

      Como toda norma está subordinada aos parâmetros da Constituição Federal de 1988 e, conseqüentemente aos princípios nela contemplados, por dedução óbvia, estão também àquelas atinentes ao direito de família, por ser a família o meio com maior possibilidade de incidência, em especial, do princípio da dignidade da pessoa humana, devido o tipo de relação

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entre os indivíduos e pelo fato do direito de família estar intimamente ligado aos direitos humanos, os quais se baseiam no princípio da dignidade da pessoa humana.

      Sobre a incidência deste princípio na família, comenta Dias:

A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares – o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum -, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas.[59]

      Destarte, por se tratar a família de objeto de proteção do Estado e, entidade nuclear de nossa sociedade, pressupõe-se a vedação de qualquer ação positiva, inclusive do próprio Estado, contra ela.

      Nesse diapasão, inaceitável se torna permitir que se dê às famílias provenientes de relações não fundadas no matrimônio, tratamento diferenciado aquele dispensado às famílias formadas pelo casamento, de forma a suprimir os direitos que devem ser iguais, posto que o fato de inferiorizar as pessoas que vivem sob a roupagem da união estável, causam-lhe, no mais íntimo de seu ser, um mal indizível, configurando claramente o atentado contra o princípio da dignidade da pessoa humana.

      Neste sentido, para melhor esclarecer, novamente invoca-se Dias:

O princípio da dignidade humana significa, em última análise, igual dignidade para todas as entidades familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família, com o que se consegue visualizar a dimensão do espectro desse princípio, que tem contornos cada vez mais amplos.[60]

      Como se pode constatar, o princípio da dignidade da pessoa humana configura-se na base dos direitos humanos e é imprescindível à ordem constitucional de um Estado Democrático de Direito, refletindo efeitos sobre todo o ordenamento jurídico, funcionando como balizador, não somente dos atos do Estado, mas sobre toda a gama de relações privadas que se desenvolvem em meio à sociedade.

      Assim sendo, verifica-se que o Código Civil de 2002 ao tratar da sucessão do companheiro

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com extrema inferioridade quando comparada à do cônjuge, deixa de atender a princípio constitucional, tratando de forma indigna as famílias fundadas na união estável, o que não se pode conceber.

3.5. Princípio do não retrocesso social

      Este princípio surgiu com a elevação da dignidade da pessoa humana como fundamento constitucional e tem origem no Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, recebendo, no texto daquele Tratado Internacional, a denominação de princípio do desenvolvimento progressivo.

      Tem como escopo a proibição da supressão dos direitos sociais amparados pela Constituição Federal de 1988, garantindo, com isso, o acúmulo de patrimônio jurídico ao cidadão, ou seja, a proibição do retrocesso social, em especial na esfera dos direitos fundamentais sociais, visa impedir que o legislador ordinário venha negar a essência da norma constitucional, que buscou tutelar e concretizar um direito social resguardado em seu texto.

      Canotilho apud Maciel define este princípio como:

O núcleo essencial dos direitos sociais já realizados e efetivados através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais  quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação‘ pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado.[61]

      No foco do presente estudo cabe o questionamento ao legislador ordinário do código Civil de 2002, que em desatenção ao princípio do não retrocesso social, suprimiu direitos que já haviam sido adquiridos pelos companheiros através da Lei nº 8.971/94 e da Lei nº 9.278/96, as quais foram editadas para atender ao comando constitucional previsto no artigo 226, § 3º da Carta da República.

      O aludido dispositivo constitucional caracteriza-se como norma constitucional de eficácia limitada, declaratória de princípios programáticos, tanto é que foram necessárias duas leis integrativas para que o comando constitucional pudesse produzir todos os seus efeitos, o que

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foi alcançado, ainda que de forma deficiente.

      Entretanto, após o estabelecimento dos direitos dos companheiros através das duas leis integrativas, o Código Civil de 2002 tratou de desfazer o que a duras penas já se havia conseguido, isto é, retrocedeu o Diploma Civil, por exemplo, ao não colocar o companheiro na ordem de vocação hereditária à frente dos colaterais, a exemplo do que previa a Lei nº 8.971/94, sujeitando, com isso, o companheiro a concorrer com os colaterais na sucessão, diferentemente do cônjuge, que ocupou o lugar à frente dos colaterais na vocação hereditária.

      Esse posicionamento mostra o quanto foi discriminado o companheiro pelo Novel Código, demonstrando claramente a violação ao princípio do não retrocesso social.

      Em seu voto na ADI 2.065-0/DF, o ilustre Ministro Sepúlveda Pertence asseverou:

[...] Pouco importa. Certo, quando já vigente à Constituição, se editou lei integrativa necessária à plenitude de eficácia, pode subseqüentemente o legislador, no âmbito de sua liberdade de conformação, ditar outra disciplina legal igualmente integrativa do preceito constitucional programático ou de eficácia limitada: mas não pode retroceder – sem violar a Constituição – ao momento anterior de paralisia de sua efetividade pela ausência da complementação legislativa ordinária reclamada para implementação efetiva de uma norma constitucional [...].[62]

      Desta forma, mostra-se o Código Civil de 2002, contrário à Constituição Federal de 1988, ao subtrair direitos já conquistados, em particular no que tange à sucessão do companheiro, devendo, portanto, o artigo 1.790 do Diploma Civil ser declarado inconstitucional e retirado do ordenamento jurídico pátrio.

      Malgrado a flagrante afronta ao princípio do não retrocesso social, ainda é controvertido o posicionamento sobre a inconstitucionalidade desse dispositivo, por isso, no próximo tópico será abordada essa discussão, em especial sobre o inciso III, do artigo 1.790.

3.6. Constitucionalidade X Inconstitucionalidade do Art. 1790, III

      Antes de iniciar a análise em torno da diferença no tratamento dispensado ao companheiro sobrevivente, quando comparado ao cônjuge supérstite no tocante à sucessão em concorrência com outros parentes sucessíveis, regra contida no artigo 1.790, III, do Código Civil, mister se faz a  demonstração de que a Constituição  Federal  em seu artigo 226, § 3º  equiparou a união

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estável ao casamento.

      Essa afirmação tem como base o fato de, como dito anteriormente, o artigo 226, § 3º da Constituição Federal de 1998 se tratar de norma constitucional de eficácia limitada, declaratória de princípios programáticos. Isto significa dizer que, para que o comando constitucional produza todos os efeitos dele esperado, necessário se faz a edição de lei posterior que potencialize este comando a fim de dar-lhe efetividade.

      As edições das duas leis que regularam a união estável comprovaram que legislador ordinário entendeu o comando no sentido de que este instituto foi equiparado ao casamento.

      Entretanto, com o advento do Código Civil de 2002, o direito sucessório do companheiro sofreu alterações em relação ao que já se havia preconizado em legislações anteriores, alterações estas, que reduziram sensivelmente o que se havia conquistado, colocando o companheiro sobrevivente em inquestionável condição de inferioridade quando comparado com o cônjuge supérstite na sucessão.

      A inovação trazida pelo novo código, no que tange à sucessão do companheiro em concorrência com outros parentes sucessíveis, regra contida no artigo 1.790, III, do citado Digesto, instaurou uma grande celeuma, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, culminando com o surgimento de duas correntes interpretativas referentes ao tema, uma que defende a constitucionalidade do dispositivo e outra que milita pela inconstitucionalidade do mesmo.

      Segundo o que propõe a primeira corrente, não há inconstitucionalidade pelo fato de entenderem que a Constituição Federal de 1988 não equiparou a união estável ao casamento, tendo meramente a reconhecido como entidade familiar, tanto que a Constituição determina a facilitação desta em casamento. Portanto, embora seja considerada injusta a inovação trazida pelo Novel Código, para essa corrente, não padece a mesma de inconstitucionalidade.

      Consoante a esse entendimento, em manifestação no Agravo de Instrumento Nº 2003.002.14421, da 18ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, julgado em 16/03/2004, o Relator, Desembargador Marcus Faver, defende esse posicionamento:

Ementa: Agravo de Instrumento. Inventário. Sucessão aberta após a vigência do novo Código Civil. Direito sucessório da companheira em concorrência com irmãos do obituado. Inteligência do art. 1790, III da novel legislação. Direito a um terço da herança. Inocorrência de inconstitucionalidade. Não há choque entre o Código e a Constituição na parte enfocada. A norma do art. 226, § 3º da Constituição Federal não equiparou a união estável ao casamento nem tão pouco dispôs sobre regras sucessórias. As disposições do Código Civil sobre tais questões podem ser consideradas injustas, mas não contêm eiva de inconstitucionalidade.

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Reconhecimento dos colaterais como herdeiros do “de cujus”. Provimento do recurso.[63]

      Também o Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator no Agravo de Instrumento Nº 70024063547 da Sétima Câmara Cível, julgado em 27/08/2008, proferiu:

[...]. O art. 226 da Constituição Federal não equiparou a união estável ao casamento civil, apenas admitiu-lhe a dignidade de constituir entidade familiar, para o fim de merecer especial proteção do Estado, mas com a expressa recomendação de que seja facilitada a sua conversão em casamento. 3. Tratando-se de institutos jurídicos distintos, é juridicamente cabível que a união estável tenha disciplina sucessória distinta do casamento e, aliás, é isso o que ocorre, também, com o próprio casamento, considerando-se que as diversas possibilidades de escolha do regime matrimonial de bens também ensejam seqüelas jurídicas distintas. 4. O legislador civil tratou de acatar a liberdade de escolha das pessoas, cada qual podendo escolher o rumo da sua própria vida, isto é, podendo ficar solteira ou constituir família, e, pretendendo constituir uma família, a pessoa pode manter uma união estável ou casar, e, casando ou mantendo união estável, a pessoa pode escolher o regime de bens que melhor lhe aprouver. Mas cada escolha evidentemente gera suas próprias seqüelas jurídicas, produzindo efeitos, também, no plano sucessório, pois pode se submeter à sucessão legal ou optar por fazer uma deixa testamentária. 5. É possível questionar que a regulamentação do direito sucessório no Código Civil vigente talvez não seja a melhor, ou que a regulamentação posta na Lei nº 9.278/96 talvez fosse a mais adequada, mas são discussões relevantes apenas no plano acadêmico ou doutrinário, pois existe uma lei regulando a matéria, e essa lei não padece de qualquer vício, tendo sido submetida a regular processo legislativo, sendo devidamente aprovada, e, como existe lei regulando a questão, ela deve ser cumprida, já que se vive num Estado democrático de direito.[64]

      Portanto, para essa corrente, a suposta inconstitucionalidade do artigo 1.790, III, do Código Civil em relação às disposições estabelecidas no artigo 1.829, III, do mesmo ordenamento jurídico, encontra-se suplantada, merecendo por parte dos julgadores pouco ou nenhum respaldo, já tendo os debates levado à firme conclusão da acertada medida, embora possa parecer não justa, mas que em nada desabona a vontade do legislador, em especial quanto à distinção da natureza jurídica da união estável e do casamento civil que, por serem diferentes não podem compartilhar os mesmos privilégios e garantias legais. Do contrário estaria a premiar a vontade particular, que é a de não formalizar civilmente a união conjugal,

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com os mesmos direitos decorrentes das formalidades do casamento, tornando-os iguais.[65]

      Ainda justificando sua posição, segue essa corrente afirmando que, embora a constituição Federal de 1988 tenha reconhecido a união estável e lhe garantido a proteção do Estado, o casamento formal é o instituto no qual se funda a família, com todos os direitos e garantias do Estado.

      Destarte, finalizam os adeptos dessa corrente que, por mais que pareça injusto, o legislador pode garantir aqueles que estão sob o manto do casamento, maiores direitos dos que vivem sob o regime da união estável, sem que com isso ocorra ofensa aos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, pois, dando-se o mesmo tratamento a ambos os institutos, estaria tratando-se com igualdade os desiguais.

      Em contrapartida, a segunda corrente defende de forma veemente que o dispositivo legal atacado, qual seja o artigo 1.790, III, do Código Civil de 2002 é inconstitucional, pelo fato de ofender aos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e do não retrocesso social, como visto nos tópicos anteriores.

      Ao contrário do que alega a primeira corrente, a segunda entende que a Constituição Federal de 1988, ao consagrar a família como base da sociedade, garantindo a ela a devida proteção do Estado, independentemente de sua origem, garantiu à união estável a paridade em relação ao casamento.

      Ao editar as leis regulamentadoras da união estável, o legislador ordinário concluiu o que foi iniciado na norma constitucional, colocando, no tocante à sucessão, o companheiro na terceira posição na ordem de vocação hereditária, ao lado do cônjuge.

      Entretanto, o Novo Código Civil tratou o companheiro sobrevivente de forma preconceituosa, colocando-o em posição desvantajosa quando comparado ao cônjuge, na concorrência com os parentes colaterais na sucessão, o que, para essa corrente, configura-se como ofensa flagrante aos princípios constitucionais acima citados.

      Não se pode concordar, que o legislador possa suprimir direitos já consagrados, inclusive com leis ordinárias que regulam a fruição de tais direitos, de forma a retroceder a uma condição ultrapassada, sem que com isso afronte aos princípios constitucionais, como dito pela primeira corrente,.

      A doutrina tem sido muito mais ampla no entendimento pela inconstitucionalidade, é o que se pode perceber dos dizeres de Zeno Veloso:

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Sem dúvida, nesse ponto, o Código Civil não foi feliz. A lei não está imitando a vida, nem está em consonância com a realidade social, quando decide que uma pessoa que manteve a mais íntima e completa relação com o falecido, que sustentou com ele uma convivência séria, sólida, qualificada pelo animus de constituição de família, que com o autor da herança protagonizou, até a morte deste, um grande projeto de vida, fique atrás de parentes colaterais dele, na vocação hereditária. O próprio tempo se incumbe de destruir a obra legislativa que não segue os ditames de seu tempo, que não obedece as indicações da história e da civilização.[66]

      Neste sentido também se manifesta Dias:

A consagração das entidades familiares e a proteção que lhes foi assegurada passam a constituir garantia constitucional. Não podem sofrer limitações ou restrições da legislação ordinária. Não é possível sequer limitar direitos que haviam sido consagrados em leis anteriores. A legislação infraconstitucional não pode ter alcance jurídico-social inferior ao que tinha sido estabelecido, originariamente, pelo constituinte, sob pena de ocorrer retrocesso ao estado pré-constituinte. É o que se chama de princípio da proibição de retrocesso social.[67]

        Oliveira tece comentário sobre a impropriedade do dispositivo atacado:

Mas não se compreende que o companheiro se sujeite à concorrência dos demais parentes sucessíveis, quais sejam os colaterais até o quarto grau. Trata-se de evidente retrocesso no critério no sistema protetivo da união estável, pois no regime da Lei 8.971/94 o companheiro recebia toda a herança na falta de descendentes ou ascendentes.[68]

      Novamente contribui Zeno Veloso, comentando em sua atualização da obra de Silvio Rodrigues:

Não vejo razão alguma para que o companheiro sobrevivente concorra – e apenas com relação à parte da herança que for representada por bens adquiridos onerosamente durante a união estável – com os colaterais do de cujus. Nada justifica colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão acanhada e bisonha na sucessão da pessoa com quem viveu pública, contínua e duradouramente, constituindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão digna quanto a família fundada no casamento.[69]

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      Por último, vale trazer à colação o ensinamento de Cahali apud Guedes:

Será chamado o sobrevivente, na primeira classe de preferência, em concorrência com os descendentes, independentemente do regime patrimonial, e exclusivamente sobre a parcela da herança [...] (bens adquiridos onerosamente durante a convivência). Na falta de descendentes, o companheiro concorre com os ascendentes. Até este momento, sua posição, quanto à convocação, aproxima-se daquela outorgada ao cônjuge. Na falta de descendentes e ascendentes, porém, priva-se o companheiro de recolher a integralidade da herança, impondo o novo Código a concorrência do sobrevivente com os colaterais, até 4.º grau. Vale dizer, dividirá sua limitada herança com irmãos, tios ou até primos do falecido, os mais próximos dos colaterais, excluindo os mais remotos. Reprovável esta modificação legislativa, desprestigiando a união estável ao colocar seus partícipes em posição inferior àquela conquistada em 1996.[70]

      A doutrina, majoritariamente entende ser inconstitucional o artigo 1.790, III do Código Civil de 2002, já a jurisprudência, em sua maioria tem se mostrado contrária à inconstitucionalidade, contudo, aos poucos vem corroborando o entendimento doutrinário e, mesmo que de forma modesta também dá sinais de evolução, como se percebe de alguns julgados favoráveis aos companheiros, como é o caso do Agravo de Instrumento 990103038584, da 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que teve como Relator o Desembargador Sousa Lima, julgado em 10/11/2010:

[...]. Não se justifica, assim, a desigualdade de tratamento dispensado ao companheiro em relação ao cônjuge, colocando-o em posição de inferioridade. A respeito vale lembrar o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: "Na aplicação da lei, o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Por tudo isso, em atenção ao princípio da especialidade, o critério aplicável à espécie é o da prevalência da norma especial sobre a geral (lex specialis derrogat legi generali), ante a maior relevância jurídica dos elementos nela contidos, visando a adaptação da justiça às articulações da realidade saciar.

Assim, a decisão recorrida merece confirmação, nada justificando tratamento desigual ao companheiro, vedado pela Constituição, sendo irrelevante a data do início da união estável.[71]

      Assim também, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná, por maioria dos votos, firmou entendimento no sentido de considerar inconstitucional o artigo 1.790, III do Código

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Civil de 2002, ao proferir o Acórdão Nº 10472, do Recurso referente ao Incidente de Inconstitucionalidade no Processo Nº 0536589-9/01, o qual teve como Relator o Desembargador Sérgio Arenhart, julgado em 04/12/2009:

DECISÃO: ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em julgar procedente o incidente de declaração de inconstitucionalidade. EMENTA: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ARTIGO 1.790, III, DO CÓDIGO CIVIL. INQUINADA AFRONTA AO ARTIGO 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE CONFERE TRATAMENTO PARITÁRIO AO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL EM RELAÇÃO AO CASAMENTO. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE LEI INFRACONSTITUCIONAL DISCIPLINAR DE FORMA DIVERSA O DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. ELEVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL AO "STATUS" DE ENTIDADE FAMILIAR. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. CONHECIMENTO DO INCIDENTE, DECLARADO PROCEDENTE. 1. Inconstitucionalidade do artigo 1.790, III, do Código Civil por afronta ao princípio da igualdade, já que o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal conferiu tratamento similar aos institutos da união estável e do casamento, ambos abrangidos pelo conceito de entidade familiar e ensejadores de proteção estatal. 2. A distinção relativa aos direitos sucessórios dos companheiros viola frontalmente o princípio da igualdade material, uma vez que confere tratamento desigual àqueles que, casados ou não, mantiveram relação de afeto e companheirismo durante certo período de tempo, tendo contribuído diretamente para o desenvolvimento econômico da entidade familiar.[72]

      Percebe-se, dos posicionamentos apresentados, que a celeuma trazida pelo Código Civil de 2002 desencadeou uma série de decisões díspares por parte dos Tribunais em todo o país, por isso, tais posicionamentos ainda necessitam ser exaustivamente debatidos, o que deve ser feito em âmbito nacional, a fim de que se possam dirimir as divergências existentes e, dessa forma pacificar o entendimento a respeito da equiparação do companheiro ao cônjuge no campo da sucessão, principalmente no que tange à ordem de vocação hereditária.

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CONCLUSÃO

      Desde os tempos mais remotos, o direito das sucessões tem evoluído, visando acompanhar as transformações pelas quais passam as famílias através dos séculos, no intuito de garantir a perpetuação dessa espécie de ajuntamento de pessoas.

      Sabe-se que em nosso país, até bem pouco tempo, somente o casamento era admitido como forma legítima de constituição de família, isto devido à forte influência religiosa operada por parte da Igreja Católica. Entretanto, não se pode olvidar a realidade de que, desde a antiguidade as relações desmatrimonializadas permeavam as sociedades, sendo, todavia, relegadas a ficar às margens da legalidade, não fazendo jus à proteção da figura Estatal.

      No Brasil, essa condição perdurou até meados do século passado, quando começou a diminuir a influência da Igreja sobre as pessoas e o reconhecimento de que existia um problema social que carecia de solução.

      Neste sentido, começaram a ser reconhecidos direitos às pessoas que viviam no chamado concubinato, demonstrando que o legislador já estava atento à realidade social vivenciada àquela época.

      Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a explosão principiológica por ela desencadeada, a pessoa humana passou a ser o foco principal das políticas de Estado, percebendo o constituinte que era necessário que se desse especial proteção à família, sem que houvesse distinção quanto à espécie, consagrando-a como base para a formação da sociedade.

      Com a regulamentação constitucional de forma indistinta, as famílias foram colocadas em igualdade de condições, entretanto a norma constitucional ainda carecia de regulamentação para que pudesse surtir todos os seus efeitos.

      Nesse diapasão, o legislador ordinário ao entender o comando da norma constitucional, editou as duas leis regulamentadoras da união estável, cumprindo a vontade do constituinte, elevando o companheiro à condição de paridade em relação ao cônjuge na ordem de sucessão hereditária.

      Com efeito, o advento do Código Civil de 2002 alterou de forma altamente negativa toda a formação  jurídica  alcançada em benefício dos companheiros, fazendo  emergir  o preconceito

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 que parecia haver sido extirpado de nossa sociedade.

      Evidente o retrocesso trazido pelo artigo 1.790, III do novo Digesto Civil, ao desconstituir do status em que se encontrava o companheiro, o qual ocupava o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, colocando-o em condição de flagrante e extrema inferioridade em relação ao cônjuge ao obrigá-lo a concorrer com os parentes colaterais até o quarto grau na sucessão, fato que ocasionou a abertura de uma fenda que dividiu em dois hemisférios, a doutrina e a jurisprudência, restando uma grande celeuma a ser pacificada.

      Ora, não há como negar que os princípios nos quais se fundam nossa sociedade foram, ou melhor, estão sendo infringidos de forma absurda, e o pior, por aqueles que deveriam cumprir os ditames da Constituição Federal, que é a Norma Maior a ser seguida em nossa sociedade, mas em vez de promoverem a justiça, optam por uma interpretação afastada dos preceitos constitucionais dentre eles o de promover o bem de todos.

        Não há dúvidas, embora haja aqueles preconceituosos que advogam contrariamente, de que a Constituição Federal de 1988 equiparou a união estável ao casamento, devendo incidir entre ambos os institutos o princípio da equidade, não podendo, portanto, haver tratamento diferenciado entre eles, sob pena de afronta aos princípios constitucionais anteriormente comentados.

      Resta, portanto, padecendo de inconstitucionalidade, o artigo 1.790, III do Código Civil de 2002, devendo o mesmo ser desarraigado do ordenamento jurídico pátrio, devendo, por dever de justiça e por se apresentar como melhor solução para a questão sucessória do companheiro, adotar-se a medida sugerida por alguns renomados juristas de colocar o companheiro em todas as disposições referentes ao cônjuge, o que demonstrará, afinal, a realização da vontade do legislador constituinte em igualá-los.

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