As tutelas de urgência e a fungibilidade de meios no sistema processual civil:

CRUZ, André Luiz Vinhas da. As tutelas de urgência e a fungibilidade de meios no sistema processual civil: São Paulo: BH editora e distribuidora de livros, 2006.

O livro “As tutelas de urgência e a fungibilidade de meios no sistema processual civil” foi produzido pelo autor: Andre Luiz Vinhas da Cruz, Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho/RJ. Procurador do Estado de Sergipe e Advogado. Professor de Direito Empresarial nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade são Luiz/Se; da ESMESE (Escola Superior da Magistratura) e da Escola Superior da APESE (Associação dos Procuradores do Estado de Sergipe). Professor de Direito Civil e Processo Civil do JUS FORUM/SE.

O livro tem uma visão holística acerca das tutelas de urgência, fazendo um minucioso estudo do instituto da antecipação de tutela aventando a possibilidade de fungibilidade com a tutela cautelar, propiciando com isso, a efetivação dos direitos humanos, bem como um justo acesso a justiça.

A obra inicia-se estudando as tutelas de urgências, ou seja, aquilo que é iminente numa demanda judicial, fazendo uma salutar distinção entre tutelas comuns e as diferenciadas bem como tutelas definitivas e provisionais. Neste ponto se faz necessário trazer as palavras de Bedaque apresentadas pelo autor: “tutelas de urgência são destinadas a solucionar o litígio com maior rapidez, ainda que com limitações á atividade cognitiva do juiz, ou apenas a assegurar condições favoráveis á obtenção desse resultado pelas vias normais”.

Segue em sua obra fazendo distinções entre diferentes tipos de tutela, e neste ponto distingue provisoriedade e temporariedade. O que a priori parece ser sinônimo, tem peculiaridades que são demonstradas com maestria pelo nobre procurador. Diz ser temporário aquilo que se limita ao tempo e não aspira ser substituído por outra coisa ao passo que o que é provisório será substituído podendo se tornar definitivo. Mais a frente aborda a natureza e a classificação das tutelas de urgência. Neste ponto enfatiza-se tutela sumária definitiva que teria como papel principal, antecipar o julgamento final para aumentar à efetividade do resultado e tornar mais célere a relação processual.

A tutela cautelar é tratada com especificidade pelo autor no segundo capítulo desta obra. Neste sentido entende que a tutela em questão só incide indireta ou mediatamente, de maneira provisória como medida assecuratória do processo principal, almejando uma oxigenação ao processo cautelar para que este não perca terreno para as medidas antecipatórias. Ainda enfatizando o processo cautelar, o autor cita o art. 796 do CPC, com o fito de ratificar que o processo cautelar é sempre dependente de um processo principal e que se aquele começar antes deste chamar-se-á processo cautelar antecedente, preventivo ou preparatório e se no curso dele será nominado de processo cautelar incidente ou incidental. Entende também que o processo principal é instrumento de realização do direito material e o processo cautelar é instrumento de realização de processo principal. Por fim deste capítulo, o autor aborda as formas de revogação das medidas cautelares, merecendo ênfase a questão do desaparecimento da situação acautelada (periculum in mora) podendo ser revogada ex oficio pelo juiz.

No capítulo III, a tutela antecipada passa a ser apreciada como sendo tutela satisfativa por consegui desde logo o que só seria possível com o transito em julgado da sentença definitiva. Sua natureza lastreia-se na celeridade e efetividade da justiça e justifica-se pelo princípio da necessidade, constatando-se que sem ela a espera pela sentença de mérito, importaria denegação de justiça. Nas palavras de Nelson Neri Júnior, “a antecipação de tutela se considera uma providencia que tem natureza jurídica de execução, objetivando entregar ao autor, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos”. Seguindo neste capítulo visualizando suas características, classificações e uma especial atenção ao binômio satisfatividade e irreversibilidade.

A quarta fase da obra adentra mais especificamente no tema proposto pelo autor. Tutelas urgentes e fungibilidade de meios no modelo brasileiro. Neste ponto traça a priori, semelhanças e distinções entre tutela cautelar e antecipada. Trata tutela cautelar como instrumento garantidor de resultado útil do processo de cognição ou execução, que tem a provisoriedade como uma de suas mais importantes características, ao passo que tutela antecipada seria a execução de segurança com adiantamento dos efeitos práticos do futuro provimento final de procedência da demanda. Destarte citar neste ponto elementos de mérito do processo cautelar como fumus bonis júris e o periculum in mora. Em que o primeiro significa um juízo de verossimilitude do direito alegado pela parte e o segundo representa situação de risco em que o direito a ser acautelado se encontra exposto.

 Uma conceituação de fungibilidade é ventilada pelo autor, neste ponto, como sendo “a propriedade do que é substituído, que pode por força de sua natureza, qualidades ou funções, sofrer uma permutação, que elimina o objeto inicialmente existente”. Com isso percebemos que tal substituição não causa prejuízo jurídico. Neste ínterim, o autor aborda os ideais do processo civil pós-moderno com uma predominante função social, na busca do acesso á ordem jurídica justa.

O quinto e ultimo capítulo, o autor elabora suas conclusões, fazendo um apanhado geral de suas premissas que lastrearam com muita robustez esta obra, ponderando e alertando ao risco de se banalizar a fungibilidade tutelar.

A utilização do método argumentativo, que parti de um raciocínio que caminha do geral para o particular é claramente observada na obra, que está exposta em cinco capítulos. Está divisão tem um cunho didático e define com excelência os mais variados tipos de tutelas, fazendo por fim uma conclusão que pretende não deixar nenhuma pecha de dúvida no que tange a possibilidade de se aplicar a fungibilidade de meios no sistema processual civil brasileiro. Uma vasta bibliografia, com notórios especialistas do direito processual brasileiro, bem como do direito alienígena é usada pelo autor o que torna ainda mais verossímil suas assertivas. A exemplo disso cita-se Alexandre Freitas Câmara em sua obra Lições de Direito Processual Civil que diz: “ O Estado só presta verdadeira tutela jurisdicional quando esta é adequada a proteger o direito material lesado ou ameaçado de lesão...”(p-32), ilustrando assim a necessidade de adequação da tutela para gerar efetiva proteção dos interesses posto em conflito.

Donizetti Elpídio, 2009. Curso Didático de Direito Processual Civil destina em sua obra um capítulo especial para tratar da questão da fungibilidade de tutelas. Neste sentido, o autor nos trás um entendimento mais sintético do tema em apreço. Diz ele que embora distintas na essência, não se pode ouvidar que tanto a antecipação da tutela quanto a tutela cautelar derivam do mesmo gênero, qual seja, tutela jurisdicional de urgência. Os pontos de tangenciamento entre os dois institutos conduzem os operadores a equívocos requerendo uma medida pela outra. Neste diapasão o Dr. Donizetti traz a lume o art. 273, no seu parágrafo 7° do CPC, que contempla a regra da fungibilidade, dirimindo assim qualquer inconveniente pertinente a converter um instituto em outro. Faz uma observação plausível ao dizer também que embora não prevista expressamente no texto do § 7°, a fungibilidade é de mão dupla, ou seja, estando presentes os pressupostos, o juiz deverá deferir a antecipação de tutela requerida equivocadamente como medida cautelar.

Theodoro Júnior Humberto, em sua obra Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo Civil e Processo de Conhecimento, no capitulo que trata dos pedidos, enfatiza também a questão da fungibilidade das medidas cautelares e antecipatórias. No mesmo liame, Theodoro pondera que mesmo os dois institutos sendo diferentes, os sujeitos da relação processual podem se deparar na vida real com situações em que não se saiba qual deva ser usado. “É que a vida é muito mais rica do que a imaginação do legislador” diz o nobre autor humanizando a relação processual.  Neste sentido indaga o autor que “se é possível chegar-se, em caráter incidental, até a uma medida de mérito (tutela antecipatória), por que não se fazer o mesmo com uma providência menos agressiva e muito mais singela como é a medida cautelar? O mesmo autor ainda nortei o leitor de sua obra, de como se deve utilizar a fungibilidade com fulcro no art. 273, § 7°. Mostrando passo a passo para não deixar qualquer pecha de dúvida ao se deparar, o operador do direito com um caso dessa magnitude.   

A linguagem colocada pelo autor, do livro “As Tutelas de Urgência e a Fungibilidade de Meios no Sistema Processual Civil”, do ponto de vista metodológico, é desenvolvida a partir de uma análise, de cunho dogmático de conceitos, extraídos de vasta consulta bibliográfica. O livro proporciona ao leitor mais atento, uma analise da utilização pela sociedade, da fungibilidade inserida no nosso ordenamento jurídico, com o fito de propiciar uma celeridade nas demandas judiciais, bem como zelar por princípios basilares do nosso direito e o acesso irrestrito á justiça por todos que dela clamarem.

Entendemos está o seu conteúdo, apesar de prolixo, em plena consonância com o objetivo proposto, o que corrobora indubitavelmente ao amadurecimento jurídico do leitor.

Em face do exposto entendemos que a obra destina-se á estudantes da área jurídica, bem como á profissionais que procuram atualizar-se dos meios contemporâneo do processo civil pós-moderno.

Referências:

DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 12°ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

THEODORO Junior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil- Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 1° volume. 49° ed.Rio de Janeiro:Forense,2008.

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