PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO: INSTRUMENTO DE REPRESSÃO PENAL DESDE QUE A FLAGRÂNCIA NÃO SE APRESENTE DE FORMA INCERTA.

Marcos Paulo de Carvalho Andrade[1]

RESUMO

O presente artigo objetiva fazer uma apreciação das diversas modalidades de prisão provisória inseridas em nosso ordenamento jurídico, com um foco central voltado para prisão em flagrante delito. A partir da realização de um estudo da obra “As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração” busca-se confrontar com as inovações advindas do anteprojeto do CPP a fim de delinear contornos no que se refere aos prazos e as mudanças efetivamente sugeridas na “futura” codificação penal.

PALAVRAS-CHAVE: Prisão em flagrante, anteprojeto, prazos, repressão penal.

1-INTRODUÇÃO

As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração é a obra norteadora do presente artigo, assim se faz mister um breve apanhado das idéias centrais do autor, no intuito de orientar o leitor a cerca do tema proposto.

Como intróito, diz Delmanto que a liberdade é o valor supremo da sociedade política. Ainda nesta linha de pensamento, utilizando-se do magistério de João Mendes de Almeida Júnior, esclarece que as formas de processo asseguram a liberdade dos indivíduos devendo o processo penal busca o equilíbrio entre a proteção dos direitos e liberdades da pessoa e o interesse geral de individualização de condutas anti-social, com o fulcro de viabilizar a lei penal.

Tem-se então a necessidade de medidas cautelares, contudo deve ser pautada pela excepcionalidade e proporcionalidade respeitando-se sobremaneira as garantias de presunção de inocência, da ampla defesa e da segurança jurídica, buscando imprecindivelmente a estipulação de prazo para toda e qualquer prisão.

Em torno de toda problemática apontada na obra, surge questões que apontam a utilidade das prisões provisória e outras tantas que apontam que a prisão não regenera chegando a despersonalizar o individuo. As primeiras sustentam que a prisão de um acusado de um crime acaba por satisfazer um desejo de vingança latente de todas as vítimas deste delito, cujos autores não foram presos, assim aponta Delmanto. De outra banda, para aqueles que entendem que a prisão despersonaliza citamos o pensamento de Paulo José da Costa que assim preconiza: 

“Reconduzindo o prisioneiro á liberdade, as marcas da culpabilidade permanecem indeléveis, ainda que absolvido. Não raro se pergunta; será ele realmente inocente? E o cidadão honrado, no instante em que é levado á prisão preventivamente, fica marcado para sempre com a mácula da desonra, com o ferro escaldante da improbidade que permanece latente em sua reputação. Murmura-se a boca pequena:” ‘É se foi para as grades, é porque algo havia’ (p. 11)

Nesta linha de pensamento resta configurado um estigma que irá acompanhar o prisioneiro quiçá pelo resto da sua existência.

Neste item a atenção está voltada para os Pactos internacionais ratificados pelo Brasil, sobretudo o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto de San José da Costa Rica que são verdadeiras fontes de direito processual penal com força de normas constitucionais. Faz-se ainda uma profunda análise constitucional, sobretudo no artigo 5° e seus incisos com variadas garantias individuais que não podem ser abolidas do nosso ordenamento.

2-DAS MODALIDADES DE PRISÕES PROPRIAMENTE DITAS

No que tange as prisões cautelares propriamente ditas, o autor enfatiza que é constitucionalmente inadmissível que o legislador processual penal, preveja prisões decretáveis no decorrer da persecução penal, que não contenham, já em sua tipificação, os elementos estruturais de toda prisão cautelar: judiciaridade, instrumentalidade e provisoriedade, cabendo ou magistrado a verificação da ocorrência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.

Dentre as modalidades de prisão abordadas tem-se a Prisão em Flagrante, que será tratada pormenorizadamente no decorrer deste artigo, a Prisão Temporária instituída pela lei n° 7.958/89 e que deve ter-se uma atenção especial para sua correta aplicabilidade, sobretudo no disposto no artigo 1° e incisos I e II ou III da lei em questão, a Prisão Preventiva que está tipificada no art. 312 do CPP e tem como pressupostos e requisitos a garantia da ordem pública e econômica e a existência de crime e indícios de autoria, Prisão Decorrente de Decisão de Pronúncia (ato decisório que manda o réu a júri) que não dispensa fundamentação sobre sua necessidade, sem o que ocorrerá nulidade da decisão que a adotar.

Aponta-se ainda a Prisão Decorrente de Sentença Condenatória Recorrível que está presente no art. 594 do CPP e sofre severas críticas pela forma com que é prevista, atentando contra as garantias constitucionais da presunção de inocência e do duplo grau de jurisdição. Sobre está modalidade encontramos ainda a súmula n° 9 do STJ que trás em seu enunciado que “a exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. Ocorre que para não ofender as garantias supra elencadas, devemos mitigar a interpretação da súmula em questão, flexibilizar seu entendimento, exigindo-se a demonstração da necessidade da prisão, devendo o magistrado, como diria Luiz Flávio Gomes, “demonstrar taxativamente os motivos fáticos e jurídicos que justifiquem prisão anti tempus”.

Anda nesta linha das modalidades, encontra-se a Prisão em Virtude de Confirmação de Sentença Condenatória ou de Condenação em Grau Recursal, mesmo pendentes recurso especial e/ou extraordinário, estabelecida nos artigos 27, 105, 675 do CPP.

Em um capítulo especial o autor já aponta para a necessidade de se assinalar, por meio de lei, prazos claros e objetivos para a prisão cautelar trazendo a baila o pensamento de Lucchini que assim discorre:

 “Como última forma coercitiva para casos excepcionalíssimos, deve ter limites inexcedíveis de duração, mesmo para não favorecer a inércia e a comodidade dos juízes”. (p.209)

As abordagens sobre prazo continuam, tratando-se de prazos no processo penal e confrontando-se a contagem de prazo global e isolado entendendo que o prazo deve ser contado isoladamente uma vez que a prisão cautelar é tão violenta quanto à própria pena. Tratando ainda dos prazos nos diversos ritos, seja ordinário, sumário ou sumaríssimo, bem como na lei de tóxico e lei de crime organizado

Em tópico especifico pontua-se sobre o critério da razoabilidade que deve ser movido da esfera subjetividade para que a precipitação em julgar não venha fazer com que o indivíduo inocente pereça.

Existem ainda hipóteses legais de dilação de prazos dispostas nos artigos 403, 798 e 800 do CPP que justificam o excesso prazal em casos fortuito e de força maior.

O autor dedicou um capítulo especial para tratar do anteprojeto de Hélio Tornaghi, merecendo relevância transcrever o inteiro teor do seu art. 460: (in verbis).

“A prisão provisória não poderá ultrapassar, em caso algum, o prazo de oito meses nos casos de procedimento ordinário ou especial, de cinco meses nas hipóteses de procedimento sumário e dez dias nas de procedimento sumaríssimo.” (p.310).

Note-se que com a implantação desta regra os prazos se tornariam intocáveis, o que comungando com o pensamento do autor é benéfico, pois no mínimo serrve de inspiração para futuras alterações.

Em síntese assim está disposta a obra do Professor Roberto Delmanto Junior.

Passaremos agora a tratar do tema central deste artigo, fazendo uma abordagem sistemática em torno da Prisão em Flagrante, apresentada na obra em apreço e as inovações trazidas no anteprojeto.

3-DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Segundo Geraldo da Silva, flagrante, vem do latim flagrans, que significa ardente inflamado, o que está em calor da ação.  Na linguagem jurídica o flagrante de auto ocorre, quando alguém vê o crime ser cometido ou quando acaba de cometê-lo.

O assunto vem espelhado no Código de Processo Penal, em seus artigos: 301-310. Assim faz-se necessário reproduzir o artigo para em seguida, traçar o aspecto prático relevante:

Art.301, “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.”

Isso significa que qualquer pessoa do povo, diante dos indícios de autoria delituosa, tendo presenciado o autor cometer a infração penal, poderá dar voz de prisão ao infrator, interrompendo o ilícito e realizando a captura do indivíduo. Nesse caso deve-e ressaltar que se trata de uma faculdade e não “poder dever”, ou seja, qualquer um do povo poderá, mas não é obrigado a fazê-lo.  A obrigatoriedade está somente nas autoridades policiais e seus agentes, os quais deverão prender quem quer que esteja em flagrante delito.

Segundo Sznick, a prisão em flagrante – ou seja, quando do cometimento do ato infracional - é, das prisões cautelares, a mais conhecida e a mais usada desde tempos antigos.

É das prisões à única que não exige ordem escrita da autoridade competente, também, a única em que qualquer cidadão pode executar, sem precisar de ordem de outrem.

Ainda neste liame, Delmanto em sua obra, trata das hipótese previstas tendo como base o artigo 302 do CPP que aponta nos incisos I e II os flagrantes próprios ou reais e nos incisos III e IV, o quase flagrante em que o primeiro caso, o agente é pego no momento do acontecimento. No que concerne ao quase flagrante caracteriza-se pela “falta de certificação ocular da prática criminosa, no exato instante de sua realização”.

Tem-se ainda como construção doutrinária e jurisprudencial o flagrante esperado em que o cidadão se coloca de tocaia para registrar um crime previsto de ocorrer, já o flagrante preparado existe uma indução para caracterizar o flagrante.

A prisão em flagrante como toda prisão cautelar provisória, deve atender a certas formalidades, sobre tudo por tratar-se de restringir a liberdade do individuo garantida em nossa Carta Maior, assim deve ser rechaçada a exposição do preso a desnecessários vexames ou ridículo. Neste mesmo sentido, a Ley de Enjuiciamiento Criminal espanhola assim manifesta:

“La detención y La prisón provisional deberán practicarse em La forma que menos perjudique AL detendo o preso em su persona, reputación y patrimônio...”( p.94)

Ademais as provas que lastreiam a prisão devem ser robustas, do contrário, sendo as provas falhas, não justificando fundada suspeita de culpabilidade, a autoridade, depois da lavratura do auto de prisão em flagrante, fará põr o preso em liberdade.

No que concerne a finalidade da prisão em flagrante, sirvo-me das lições do mestre Damásio de Jesus que traz á colação, acórdão do tribunal de Justiça do Estado de São Paulo(in verbis):

“A principal finalidade da prisão em flagrante é a de evitar a fuga do criminoso. Ora, se este se apresenta espontaneamente, á autoridade policial, óbvio é que não há lugar para flagrante. Dispõe, explicitamente, em tais condições, só estará sujeito a prisão preventiva decretada pelo juiz, se for o caso” (RT 274/106) (p.107)

Isto posto, resta comprovado o caráter cautelar da prisão em flagrante, uma precaução do Estado para evitar o perecimento dos seus interesses.

Aliás, em se tratando de cautelaridade, cumpre destacar que com o advento da Lei Fleury, n° 6.416/77, acrescentou-se parágrafo único ao artigo 310 estabelecendo liberdade provisória como ou sem fiança quando verificado pelo magistrado, no auto de prisão em flagrante, a inocorrência de hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

No que concerne a permanência do individuo preso sob o manto da prisão em flagrante, se faz mister trazer ao debate os ensinamentos do mestre Aury Lopes Jr. que leciona com muita propriedade:

“É natural vê na prisão em flagrante uma medida de natureza sub-cautelar, ou seja, é medida que dura até a comunicação da mesma ao juiz, onde aquela, caso seja ilegal, será relaxada, e caso seja legal será objeto de concessão de liberdade provisória ou de decretação da prisão preventiva.”

Aury Lopes vai além lastreando seu posicionamento de sub-cautelaridade da prisão em flagrante nas seguintes razões:

“em primeiro lugar, mediante simples interpretação literal dos art. 5°, LXI c/c LXVI CF se nota que, enquanto o primeiro inciso condiciona a prisão em flagrante ao cometimento da infração, constituindo uma mera detenção de natureza administrativa, já que a expressão do inciso é “ninguém será preso..." e não “ninguém será mantido preso...", o segundo atribui ao preso em flagrante o direito fundamental de não permanecer nessa condição se houver autorização de liberdade provisória. Assim, é muito claro perceber que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve verificar em primeiro lugar se ela é legal. Se não for, aquela será relaxada (art. 5°, LXV CF). Se for legal, não pode o magistrado simplesmente homologar a prisão apenas sob o fundamento da legalidade. Não!. Deve ele, conforme art. 5°,LXVI CF c/c art. 310 CPP, ouvir o MP acerca da concessão ou não da liberdade provisória. Caso não seja o caso da concessão, deve se manifestar de forma fundamentada ( art. 93, IX CF) acerca da decretação de preventiva, devendo demonstrar os pressupostos do art. 312 CPP, sob pena de ter sua decisão atacada por Habeas Corpus ( art. 5°, LXVIII CF c/c art. 648,I CPP ).

Em segundo lugar, deve-se atentar para o fundamento da prisão em flagrante, que não se coaduna com a visão de que ela constitui medida cautelar a sustentar privação da liberdade de locomoção como título autônomo prisional. Isso porque o fundamento dela é, reitere-se, evitar a fuga do autor do fato, bem como o de manter a segurança da sociedade, evitando a desconfiança de que não haja segurança aos membros da coletividade. Dessa forma, com a detenção do autor do fato restará preenchido o fundamento no qual a prisão em flagrante se baseia, não sendo lógico efetivar uma restrição por um fundamento e perpetuar a mesma restrição quando o fundamento haja desaparecido. Nesta mesma linha, trataremos mais adiante de um dispositivo nesta esteira, elencado no anteprojeto. (art. 543)

Numa apertada síntese, podemos concluir do pensamento de Delmanto a cerca da prisão em flagrante delito, que não só ele, mas toda sociedade, clama por uma reforma que respeite os imperativos da norma constitucional em que estejam previstas medidas cautelares pessoais em substituição as prisões provisórias, tudo isso sedimentado no espírito da justiça, coração pulsante daquele que julga.

4-PRISÃO EM FLAGRANTE E SUAS ALTERAÇÕES NO ANTEPROJETO DE 2009.

Nomes como René Ariel Dotti, conselheiro da OAB, Hamilton Carvalhido, o Senador Renato Casa Grande e o Dr. Eugênio Pacelli de Oliveira vêm se empenhando, numa tarefa hercúlea em aparar as arestas e concretizar aquele que será o novo Código de Processo Penal Brasileiro. O clamor popular bem como a carga oceânica de processos que obstruem as artérias do judiciário levou a idealização do anteprojeto com o intuito de acompanhar a evolução da sociedade e adequar as normas processuais ao atual contesto social que vive nossa sociedade contemporânea.

Como foco central deste artigo, devemos voltar os olhos à prisão provisória em sua modalidade Flagrante Delito apontado as principais inovações propostas no anteprojeto.

Já em sua exposição de motivos, no âmbito, da persecução penal na fase de investigação preliminar, o anteprojeto traz significativa alteração no que respeita à tramitação do inquérito policial. Assim então se manifesta o anteprojeto; “Neste caso, o curso da investigação será acompanhado pelo juiz das garantias, não como controle da qualidade ou do conteúdo da matéria a ser colhida, mas como fiscalização do respeito aos prazos legais previstos para a persecução penal. Atuação, como se vê, própria de um juiz das garantias”. Entende-se que com a atuação do juiz das garantias a prisão em flagrante se mostrará de forma mais segura, tanto a pessoa do indiciado, pois irá amparar os seus direitos, bem como funcionará como garantidora do clamor social.

Ademais neste mesmo liame do sistema prisional, sem se afastar ainda da exposição de motivos do anteprojeto, devemos elencar a preocupação do legislador do código que se avizinha, na inegável tendência na diminuição ou contenção responsável da pena privativa da liberdade, em razão diz o legislador;

“dos malefícios evidentes de sua aplicação e execução, sobretudo em sistemas penitenciários incapazes de respeitar condições mínimas de existência humanamente digna. Em conseqüência, passou-se a adotar, aqui e mundo afora, medidas alternativas ao cárcere, quando nada por razões utilitaristas: a redução na reprodução da violência, incontida nos estabelecimentos prisionais”.

Tal preocupação do legislador aponta para o uso do direito comparado, no intuito de trazer para o nosso país, práticas testadas e aprovadas em países mais desenvolvidos.

Adotou-se ainda diretrizes diretamente ligadas as medidas assecuratórias, foco deste artigo. Em síntese podemos apontar uma maior valorização do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade. Determinando o anteprojeto nesta linha de pensamento que: “a) a prisão em flagrante perde seus efeitos se não for convertida, com a devida motivação legal, em prisão preventiva; b) o juiz, ao aplicar uma determinada medida cautelar, deve seguir um roteiro mínimo de fundamentação; c) declara-se a ilegitimidade do uso da prisão provisória como forma de antecipação da pena; d) supera-se o dogma da execução provisória da  sentença, cuja inconstitucionalidade já foi afirmada no Supremo Tribunal Federal; e) exige-se, no caso de concurso de pessoas ou crimes plurissubjetivos, que a fundamentação seja específica e individualizada.”Tratando-se ainda da razoabilidade e proporcionalidade, duração razoável do processo.

Em termos de positivação, devemos elencar o livro III do anteprojeto que trata especificamente das medidas assecuratórias em seus artigos 513 e seguintes.Neste contesto, transcrevemos o  disposto no artigo 543, do anteprojeto que prevê:

"Art. 543. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá:

I – relaxar a prisão ilegal;

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, fundamentadamente, quando presentes os seus pressupostos legais; ou

III – arbitrar fiança ou aplicar outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso; ou

“IV – conceder liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação” (grifo nosso)

Note-se que o verbo deverá, não deixa margens para interpretações diferenciadas, restringindo o poder o magistrado, limitando-o neste aspecto a seguir os preceitos legais.

5-METODOLOGIA

A pesquisa que deu origem ao trabalho resulta do estudo do anteprojeto do Código de Processo Penal, fazendo uma correlação com a obra “As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração”, bem como uma relação com o pensamente de doutrinadores de vanguarda a exemplo de Aury Lopes Jr, através do método dedutivo, trazendo a baila uma discussão entre as efetiva necessidade de modificação da codificação penal.

6-CONCLUSÃO

     Em face do exposto, entendemos que com esta breve síntese das modalidades de prisão provisórias e seu prazo de duração, com o foco central para prisão em flagrante delito, pretende-se chegar a resultados que funcionam como verdadeiras mechas acesas cujas chamas sirvam de norte para que, o individuo suspeito de crime não seja esteriotipado de condenado sem que lhe seja concedido, o que os americanos chamam de due processo of law,que para nós, nada mas é do que o devido processo legal. Entendemos que o conteúdo do anteprojeto é um grande avanço em busca de um ideal mais próximo de justiça, entretanto percebemos não se esgotar ai as alternativas para assegura as medidas cautelares no processo penal. Deve-se somar o isto, o sentimento de um contínuo brotar de uma constante novidade, para que a máquina judiciária funcione satisfatoriamente. Por fim todos esses métodos sugeridos e os legitimamente aplicados devem estar associados ao verdadeiro sentimento de justiça que deve está intrínseco em cada individuo. Este sentimento deve ser o norte de qualquer relação judicial ou extrajudicial com o fito de promover a paz social tão almejada pelas sociedades ao longo da história da humanidade.

6-REFERÊNCIAS

DELMANTO, Júnior Roberto; As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração; Renovar; Rio de Janeiro; 1998.

VADE MECUM. Editora Saraiva. 8º edição. 2009.

Brasil. Senado. Comissão de Juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal.. — Brasília : Senado Federal, 2009.

BARROS, Romeu Pires de Campos- “Considerações em torno da prisão em flagrante delito”, in revista dos Tribunais, vol. 301