AS NOVIDADES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 66 E A QUESTÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL

Bruno Bremenkamp Ronconi, acadêmico de Direito pelo Centro Universitário do Espírito Santo – UNESC, estagiário da Procuradoria Jurídica do Município de Santa Teresa – ES.

1.AGRADECIMENTOS

Antes de iniciar esse trabalho quero a priori agradecer a Deus pela oportunidade me dada em estudar Direito e pelo modesto conhecimento jurídico que nesse momento tenho. Agradeço a meus pais que tenho grande carinho e respeito e que nunca me negaram nada e sempre me proporcionaram o carinho e o amor que me ajudaram a chegar onde eu cheguei até agora. Agradeço também a advocacia câmara e em especial ao advogado e subprocurador jurídico do município de Santa Teresa, o Sr. Sandro Americano Câmara que cedeu o espaço em seu site para que eu pudesse expor esse modesto trabalho e que na qual pretendo não decepcionar. Agradecer a aos advogados da assistência judiciária do município de Santa Teresa- ES, e a Procuradoria Jurídica da Prefeitura de Santa Teresa – ES. Agradecer aos professores do Centro Universitário do Espírito Santo – UNESC e ao coordenador do curso de Direito Alfredo Lampier Júnior, aos professores Genício Caliari Filho, Fabiano Antônio Babilon, Saulo Hoffman Prates, Ademir João Costalonga (pai) e o “costinha” (filho), Dionísio Balarine Neto, Jonaci Herédia, Olair José dos Santos, Michela Penitente e Leonardo Serafini Penitente, Valéria Ângela Colombi, Jaciely Favoretti, e os demais professores.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa a comentar as novidades trazidas pela emenda constitucional n°.66 que constituiu o chamado “divórcio direto” não sendo necessário mais que pessoas estejam separadas judicialmente por mais de um ano e de fato por mais de dois anos.

Trataremos sobre as questões pertinentes a separação judicial como elemento essencial para a dissolução do casamento e com o advento da emenda constitucional nº.66 como será procedido o divórcio sem tal elemento, assim como sobre os processos ativos de “conversão de separação em divórcio” se caso serão ou não extintos.  Analisaremos também a questão da própria separação judicial e a discussão doutrinária acerca de sua permanência ou não em nosso ordenamento jurídico. 

Muito criticada assim como elogiada, essa emenda entrou em vigor em 13 de julho de 2010 e causa maiores debates jurídicos em questão.

3. SOBRE A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 66

Entrementes no artigo 226 §6º da Constituição Federal vem tratando sobre a dissolução do casamento pelo divórcio. Quem tem ainda a constituição federal sem a devida emenda nº.66 terá a seguinte redação:

§6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Dentre o texto apresentado, antigamente, para que se possa divorciar primeiro você teria que estar separado judicialmente por mais de um ano, ou estar separado de fato por mais de dois anos. Nesse diapasão, podemos verificar dois tipos de separações, a judicial e a de fato.

A separação judicial é o que causava a dissolução da sociedade conjugal, mas não acabava ainda com o casamento, era simplesmente um ato preparatório para a dissolução do casamento, tal qual que nos cartórios tínhamos processos cujo o nome da ação era “conversão da separação judicial em divórcio”. Brevemente trataremos de cada uma das separações.

A separação judicial põe fim a vida conjugal  e separa os cônjuges mas não extingue o casamento, conservava intacto o vínculo do casamento, de modo que não era permitido contrair novo casamento.

A separação judicial se divide em separação consensual e a separação litigiosa. Na separação consensual, nos termos do artigo 1574 do Código Civil, deve se dar por mútuo consentimento dos cônjuges caso se forem casados por mais de um ano e manifestarem tal vontade perante o juiz para que seja homologada a conversão. Logo dispõe então o artigo 1574:

Art.1564. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conversão.

Porém há hipóteses em que o juiz poderia se recusar a homologação e assim não decretar a separação judicial, assim é o que dispõe o parágrafo único do mesmo artigo que assim dispõe:

Parágrafo Único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

Nesse caso, importante para a decretação da separação judicial é que não haja prejuízo aos interesses dos filhos e ao cônjuge.

Na separação judicial litigiosa é quando não há acordo entre os cônjuges que nesse caso, como dispõe o artigo 1572, poderá o cônjuge que queira a separação judicial propor a referida ação imputando assim ao outro “qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum”.  Nesse tipo de separação é discutida a culpa em virtude da ruptura do dever conjugal que vem estabelecido no artigo 1566 do Código Civil.

O efeito da culpa que recairá ao culpado serão os alimentos que o culpado não terá o direito a estes, assim como o uso do sobrenome que o culpado não poderá usar o sobrenome do outro cônjuge.

Dentro da separação judicial litigiosa ainda tem como fator para o seu pedido a questão do cônjuge que está separado de fato, temos também o caso da “separação remédio” que é o caso de doença mental de um dos cônjuges e que se torne insuportável a vida em comum além de ter sido manifestado após o casamento e que a moléstia perdure por mais de dois anos.

Por fim temos como ultimo fator para que se possa decretar a separação judicial litigiosa é a questão de outros fatores que torne insuportável a vida em comum, neste o legislador ampliou o leque para maiores interpretações das causas que se possa tornar a vida em comum insuportável.

Se, caso os cônjuges somente se separam judicialmente e quiserem retornar a seus status quô ante de casados, basta então que nos autos da separação, requeiram a constituição da sociedade conjugal. Caso divorciado, devem então casar-se novamente.

Por fim, a separação judicial converte-se em divórcio, na qual nesse momento trataremos desse assunto.

4. O DIVÓRCIO COM A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº.66, E A DISCUSSÃO DOUTRINÁRIA A CERCA DA SEPARAÇÃO JUDICIAL.

A nova redação trazida pela emenda constitucional  nº.66 é a seguinte:

“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”

Nesse diapasão fica uma dúvida. E a separação judicial? Ela ainda existe ou esta já foi eliminada?

A doutrina diverge, para Maria Berenice Dias, acredita que a separação judicial foi eliminada de nosso ordenamento jurídico. Eis então as palavras da renomada jurista:

"Ao ser dada nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, desaparece a separação e eliminam-se prazos e a perquirição de culpa para dissolver a sociedade conjugal. Qualquer dos cônjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, e a qualquer tempo, buscar o divórcio. A alteração, quando sancionada, entra imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a nova sistemática".

O mesmo posicionamento é adotado pelos renomados juristas, tais como Newton Teixeira Carvalho, Pablo Stolze Galiano, Rodrigo da Cunha Pereira,  e dentre outros. Porém, existe a tese contrária, como a de José Moacir  Droetto Nascimento e Gustavo Gonslaves Cardoso, que afirmam a existencia da separação judicial, como afirmam os doutrinadores:

"É de se indagar se a separação judicial foi, deveras, extirpada do ordenamento jurídico pela superveniência constitucional. A novel norma constitucional preceitua que o casamento será extinto pelo divórcio, silenciando-se quanto à separação; nada diz, nada prescreve. Lança-se, nesse contexto, outra indagação retórica: o casal que passe por crise familiar, querendo buscar um respiradouro, deverá divorciar-se açodadamente ou viver em ligeira ilegalidade, que constrange socialmente muitos, uma vez que presente ainda o dever de fidelidade recíproca? (...) Há que se respeitar a vontade dos indivíduos, ainda incertos quanto ao futuro, mas decididos quanto ao presente. Há que se viabilizar e reconhecer a persistência da separação consensual em nosso sistema. Nem se venha redargüir que serão esses casos poucos ou mesmo raros, porque o direito, em sua modernidade, também tutela e promove a felicidade de minorias".

Na posição singular karina Regina Rich Rosa entende que quando for a vontade dos conjugês a sepração é ainda possível. Na posição de Gladys Maluf Chamma Amaral Sales reconhece o fim da separação, mas remanesce a possibildiade de se discutir a culpa que migrou para o divórcio.

Importante a discussão e que renderá muito durante muito tempo, a questão é que, hoje, com o advento da emenda constitucional nº.66 trouxe uma inovação e facilitação para a dissolução do casamento. 

Na linha doutrinária concordamos com a tese da maioria, pois a separação judicial ou a separação de fato era requisito para a sua converssão em divórcio, com o advento da emenda constitucional nº.66 estirpou tal requisito tendo agora a redação:

“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”

Ora, uma norma derroga outra nesse caso. Na pirâmide normativa de Hans Kelsen, a constituição é a cabeça da pirâmide e logo abaixo a emenda constitucional. Ora as emendas constitucionais servem, a priori, tem por objetivo permitir modificações pontuais na Constituição de um país, sem a necessidade de abolir toda a Carta Magna vigente e construir uma Constituição inteiramente nova.  

Não sendo a regra do Art. 226 §6º da Constituição Federal uma Cláusula Pétrea, logo o referido parágrafo é passível de emenda constitucional. Por fim, sendo uma norma que derroga outra, resta evidente que a nova regra será aplicada em detrimento da antiga, nesse caso, a emenda constitucional nº.66 derrogou o §6º do Art.226 da CF, dando uma redação parcialmente nova, eliminado assim a separação como requisito da dissolução do casamento.

5. OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL

Como já mencionado anteriormente, antes da emenda constitucional nº.66, para que pudesse ocorrer o divórcio, necessário era que os cônjuges estejam separados judicialmente ou de fato a dois anos. Para que ocorresse o divórcio, necessário era entrar com a “ação de separação judicial em divórcio” o que era mais comum, pois a população preferia se separarem judicialmente.

Sabendo que a emenda constitucional  nº.66 extinguiu a separação judicial, a pergunta que fica agora é,  o que acontece com os processos em andamento de “conversão de separação judicial em divórcio”? A princípio, injusto seria para as pessoas que já estão com andamento desse tipo de processo não terem gozarem desse direito, por outro lado existe um processo em andamento.

A solução para esse problema é trazida por Pablo Stolze, que com propriedade assim demonstra seu raciocínio:

“E o que dizer dos processos judiciais de separação em curso, ainda sem prolação de sentença?Neste caso, a solução, em nosso sentir, é simples.Deverá o juiz oportunizar à parte autora (no procedimento contencioso) ou aos interessados (no procedimento de jurisdição voluntária), mediante concessão de prazo, a adaptação do seu pedido ao novo sistema constitucional, convertendo-o em requerimento de divórcio.Nesse particular, não deverá incidir a vedação constante no art. 264 do CPC, segundo o qual, "feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei. Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo".Isso porque não se trata de uma simples inovação de pedido ou da causa de pedir no curso do processo, em desrespeito aos princípios da boa-fé objetiva e da cooperatividade, que impedem seja uma das partes colhida de surpresa ao longo da demanda.De modo algum.O que sucede, em verdade, é uma alteração da base normativa do direito material discutido, por força de modificação constitucional, exigindo-se, com isso, adaptação ao novo sistema, sob pena de afronta ao próprio princípio do devido processo civil constitucional.Caso se recusem, ou deixem transcorrer o prazo concedido in albis, deverá o magistrado extinguir o processo, sem enfrentamento do mérito, por perda de interesse processual superveniente (art. 264, VI, CPC). ^[11]Se, entretanto, dentro no prazo concedido, realizarem a devida adaptação do pedido, recategorizando-o, à luz do princípio da conversibilidade, como de divórcio, o processo seguirá o seu rumo normal, com vistas à decretação do fim do próprio vínculo matrimonial, na forma do novo sistema constitucional inaugurado a partir da promulgação da Emenda.”

Nesse sentido, o magistrado deverá dar a oportunidade de as partes à possibilidade de uma adaptação do para estar em conformidade a Constituição Federal. Sem recair , contudo, na vedação expressa no Art. 264 do Código de Processo Civil. Caso a parte autora recuse ou venha a ser inerte, o processo é julgado extinto sem resolução de mérito pela perda do interesse processual.

Ainda sendo doutrinário, resta ainda a jurisprudência se manifestar a respeito, porém, não vemos outra alternativa senão ao raciocínio lúcido do grande civilista Pablo Stolze.

Com os separados judicialmente, deve-se estar atento sobre a irretroatividade da lei, para que não se possa ferir o ato jurídico perfeito. Paulo Nader preleciona que

“No momento em que a lei penetra no mundo jurídico, para reger a vida social, deve atingir apenas os atos praticados na constância de sua vigência. O princípio da irretroatividade da lei consiste na impossibilidade de um novo Direito atuar sobre fatos passados e julgar velhos acontecimentos. A anterioridade da lei ao fato é o máximo princípio de segurança jurídica. É uma garantia contra o arbitrarismo. É conhecida a frase de Walker: “leis retroativas somente tiranos as fazem e só escravos se lhes submetem”.Se a lei nova pudesse irradiar os seus efeitos sobre o passado e considerar defeituoso um negócio jurídico realizado à luz da antiga lei, a insegurança jurídica seria total e os demais princípios, que visam à certeza ordenadora, passariam a ter um valor apenas relativo. Conforme comentou Bonnecase, “se fosse permitido à lei destruir ou perturbar todo um passado jurídico regularmente estabelecido, a lei não

representaria mais do que o instrumento da opressão e da anarquia”.[143]O Direito brasileiro, acorde com o Direito Comparado, admite a retroatividade na hipótese em que a lei nova não venha ferir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada[144](v. 137).”

Nesse caso, o novo direito somente pode julgar fatos posteriores a sua elaboração, jamais fatos previous, salvo se a lei nova não vier a ferir o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, que nesse caso, o ato jurídico perfeito nada mais é do que aquele ato já realizado, acabado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, pois já satisfez todos os requisitos formais para gerar a plenitude dos seus efeitos, tornando-se portanto completo ou aperfeiçoado.

Portanto, os atos anteriores a Emenda Constitucional nº. 66 não serão a priori totalmente afetados, fazendo então efeito na sua promulgação e publicação em diante.

6. CONCLUSÃO

A Emenda Constitucional nº.66 trouxe uma grande facilidade, sem dúvidas, em relação a extinção do casamento, mas ainda a divergências doutrinárias a respeito cabendo então a jurisprudência pátria decidir sobre as arestas a serem aparadas.

Porém já é decidido, agora o divórcio é direto, sem ter que precisar do requisito da separação judicial, que como exposto já está extinto em nosso ordenamento jurídico.

Agora como ficará de fato, a questão dos separados judicialmente antes do advento da Emenda Constitucional nº.66? E quanto aos processos pendente de “conversão de separação judicial em divórcio”? Ainda somente temos discussões doutrinárias, mas em breve teremos a jurisprudência se manifestando a respeito.

Agora o que se deve ter em mente é que não existe mais separação judicial, a partir de agora o pleiteio do divórcio é de forma direta e com o objetivo de descomplicar a dissolução do casamento.

No momento é aguardar para ver o que a jurisprudência tomará como posição em relação a muitos questionamentos.

REFERÊNCIAS

JUS NAVIGANDI, artigo “Comentários a cerca da Emenda Constitucional nº.66” disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/17062/comentarios-acerca-da-emenda-constitucional-no-66

DIAS, Maria Berenice, Divórcio Já, Editora RT “Revistas dos Tribunais”

GAGLIANO, Pablo Stolze, “A nova emenda do divórcio”, disponível no JUS NAVIGANDI http://jus.uol.com.br/revista/texto/16969/a-nova-emenda-do-divorcio

 NADDER, Paulo, Introdução ao Estudo do Direito, Editora Forense

VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil – Direito de Família, Editora Atlas.