A INCONSTITUCIONALIDADE DA PEC Nº3/11

A INCONSTITUCIONALIDADE DA PEC Nº3/11

Por: Norian Bissoli

Este artigo tem por finalidade explicar alguns conceitos básicos do direito constitucional, como por exemplo, os conceitos referentes ao princípio da separação dos poderes do estado, amplamente defendido por seus precursores Locke e Montesquieu, e a aplicação deste princípio no atual momento político brasileiro.

Entendido estes conceitos, outro ponto a ser abordado pelo artigo é o alvo da proposta de emenda constitucional de número 3/2011, feita pelo deputado federal Nazareno Fonteles, e que visa ampliar o poder fiscalizador do Legislativo perante os atos normativos editados pelo poder executivo, disposto no art. 49, V da Constituição Federal, visto que a proposta tenta ampliar esse poder também para a aplicação no judiciário.

E por último, o artigo tem a finalidade de fazer uma crítica à justificação da proposta, onde o autor tenta provar que somente após aprovação da emenda, os poderes terão um equilíbrio entre si, alvo mor de Montesquieu, e poderão preencher uma lacuna existente na lei.

Recentemente, o deputado federal Nazareno Fonteles, representante do Estado do Piauí na câmara dos deputados, propôs uma emenda à Constituição Federal de número 3/2011 (em anexo). Esta emenda visa alterar a redação do inciso V do art. 49 de nossa carta magna, que possui, atualmente, a seguinte redação: “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;”, e de acordo com a proposta do deputado, a redação do mesmo seria alterada para “sustar os atos normativos dos outros poderes...”, ampliando assim a possibilidade da sustação também para o judiciário.

CAPÍTULO 1 – DOS CONCEITOS BÁSICOS

Para que se entenda melhor o que significa e o que busca a referida PEC deve-se, antes de qualquer coisa entender o que são atos normativos. Atos Normativos são atos da administração pública que possuem conteúdos análogos aos de leis. A diferença básica entre o ato e a lei é que os atos não podem inovar o ordenamento jurídico, bem como lembra os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (São Paulo, 2010; p. 464-465), “esses atos não podem criar para os administrados direito ou obrigações que não se encontrem previamente estabelecidos em uma lei”. Ou seja, tais atos não criam direito novo e devem respeitar o princípio da legalidade previsto no inciso II do art. 5º da Constituição Federal.

Os referidos atos contém determinações gerais e abstratas, não tendo, portanto, destinatários específicos, incidem sobre todos os fatos previstos no mesmo de maneira abstrata. São exemplos de atos normativos os decretos regulamentares, as instruções normativas, os atos declaratórios normativos, entre outros. Vale lembrar que um ato normativo pode ser impugnado mediante ação direta de inconstitucionalidade, desde que atendidos os procedimentos corretos desta ação. A ação direta de inconstitucionalidade será julgada pelo Supremo Tribunal Federal. O objeto principal desta ação é a declaração da inconstitucionalidade em tese (não se existe caso concreto para ser solucionado), visa garantir-se a segurança das relações jurídicas através da invalidação. E seu cabimento é de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, no exercício de competência equivalente à dos estados-membros, editados posteriormente a promulgação da constituição federal e que ainda estejam em vigor. Ou seja, o STF não admite ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha se exaurido (STF, Pleno – Adin nº 612/RJ), afirma o professor Alexandre de Moraes (São Paulo, 2009; p. 732).

Visto isso, passa-se ao entendimento do que é o poder regulamentar. Tal poder está previsto na constituição federal no art. 84, IV e VI. E possuem as seguintes redações:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

VI - dispor, mediante decreto, sobre:

 a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Assim, “o principio é o de que o poder regulamentar consiste num poder administrativo no exercício de função subordinada, qualquer que seja seu objeto”, José Afonso da Silva. Isso quer dizer que o poder regulamentar é limitado, não pode, pois, criar normatividade que inove a ordem jurídica. O professor lembra ainda que ultrapassar esses limites importa em abuso de poder, em usurpação de competência, tornando-se nulo o ato.

Cabe dizer também que, conforme o entendimento do Pleno do STF: Adin nº 1435-8/DF – Rel. Min. Francisco Rezek, compete privativamente ao presidente, expedir decretos e regulamentos para fiel execução da lei. Os regulamentos, portanto, são, conforme aponta o prof. Alexandre de Moraes(São Paulo, 2009; p. 476), “normas cuja finalidade precípua é facilitar a execução das leis, removendo eventuais obstáculos práticos que podem surgir em sua aplicação e se exteriorizam por meio de decreto.”

O prof. Alexandre de Moraes(São Paulo,2009; p. 477) ressalta ainda que o poder regulamentar somente será exercido quando alguns aspectos da aplicabilidade da lei são conferidos ao poder executivo, que deverá evidenciar e explicitar todas as previsões legais, decidindo a melhor forma de executá-la e, eventualmente, inclusive suprindo suas lacunas de ordem prática ou técnica.

Para o melhor entendimento do inciso V do art. 49, CF, alvo da PEC nº 3, deve-se entender ainda o que é a delegação legislativa. A delegação legislativa é a atribuição que o congresso nacional concede ao Presidente da República para o mesmo editar leis, leis estas que recebem o nome de delegadas. Esta delegação de competência legislativa está prevista no art. 68 da constituição federal.

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

§ 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.

Sendo a lei delegada um ato normativo que advêm de uma autorização do poder legislativo, esta lei também está sujeita aos limites impostos pelo mesmo, constituindo assim verdadeira delegação externa da função legislativa, para possibilitar maior eficiência do estado. “Quanto ao conteúdo e a eficácia, tem sua natureza jurídica idêntica as demais leis previstas no art. 59 da constituição federal, qual seja, espécie ou ato normativo primário, derivado de pronto da constituição.”(MORAES, p. 689)

Entendidos os pontos principais do texto constitucional, já é possível tentar entender como é aplicado, atualmente, o referido dispositivo alvo da proposta do deputado Fonteles.

A constituição federal prevê em seu art. 49, V, que o congresso nacional tem competência exclusiva para sustar atos normativos do poder executivo que exorbitem os limites da delegação de competência legislativa. Isso significa dizer que se o Presidente da República extrapolar os limites fixados na delegação de competência dada pelo Congresso Nacional poderá o mesmo, através da aprovação de decreto legislativo sustar a referida lei delegada, paralisando seus efeitos.

Segundo entendimento dos ministros do STF, o abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeter legem, não só expõe o ato violador ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tamanha a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo congresso nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, V, CF. precedente: RE 318.873-AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello.

Vale lembrar que a existência desta modalidade de controle legislativo não impede a declaração de inconstitucionalidade por parte do poder judiciário, com base no desrespeito aos requisitos formais do processo legislativo da lei delegada, previstos no art. 68 da Carta Magna.

Anota-se, por fim, que a eventual declaração direta de inconstitucionalidade da lei delegada, por parte do STF, terá efeitos ex tunc, ou seja, terá efeitos retroativos desde a edição daquela espécie normativa. Diferentemente da sustação pelo congresso, pois como os efeitos da lei delegada estarão apenas paralisados, esta sustação terá efeitos ex nunc, ou seja, não retroage, uma vez que não houve declaração de nulidade da lei, mas tão somente a sustação de seus efeitos, (MORAES, p. 689).

CAPÍTULO 2 – DA INCONSTITUCIONALIDADE

Primeiramente, é possível afirmar que há na proposta do deputado uma violação de um dos principais princípios constitucionais, o princípio da Separação dos Poderes, que está previsto no art. 2º, e trata da independência e da harmonia entre os poderes do Estado.

Num breve histórico dessa ideologia de separação de poderes, pode-se dizer que foi o filósofo Francês Montesquieu, inspirado em Locke, que sistematizou as diferentes funções estatais, agrupando-as junto a organismos estatais distintos, defendendo a idéia de governo moderado com poderes limitados entre si. Em sua obra L’esprit dês Lois (O Espírito das Leis), afirma, no capítulo III, que a liberdade não é fazer o que se quer, mas fazer “tudo o que as leis permitem”. E no capítulo IV, deixa claro que o homem investido no poder tende a dele abusar, ate que encontre limites; e que o poder só pode ser limitado por outro poder.

Montesquieu propõe uma divisão tríplice. O poder Legislativo cria as leis e corrige ou anula aquelas que foram feitas. O poder Executivo celebra a paz ou declara a guerra, envia ou recebe embaixadores, instaura a segurança, previne invasões. E o Judiciário julga os crimes ou os conflitos entre os particulares. E ainda atenta para o fato de que é fundamental que estes três poderes não estejam reunidos nas mãos de um único órgão ou único homem.

Especificamente ao Poder Judiciário, Montesquieu entendia que a função de julgar deveria ser exercida por pessoas tiradas das camadas populares, e não por magistrados profissionais, de forma que se lhes garanta a necessária imparcialidade e o respeito do povo. Para ele, os juízes são apenas “a boca que pronuncia as palavras da lei”; são seres inanimados que não podem moderar com juízos de equidade, nem a força nem o rigor da lei, descreve Dirley da Cunha Junior (Salvador, 2011; p. 533). Montesquieu defende ainda a concepção mecanicista da função judicial. O poder judiciário como não está ligado nem a certo estado nem a certa profissão torna-se invisível e nulo. E como um poder invisível e nulo, isso quer dizer, um poder sem poder, assim, o judiciário não necessita de controle.

O pensamento de Montesquieu teve uma enorme influência na elaboração da constituição norte-americana de 1787, e na revolução francesa, onde teve seu apogeu, tornando-se, definitivamente, um dogma universal. Desde então, o princípio da separação dos poderes passou a ser elemento capital e caracterizador das constituições dos Estados Democráticos.

Atualmente, a separação dos poderes se assenta na harmonia e independência entre os órgãos do poder político. Isso quer dizer que ainda que exista a independência orgânica, no sentido de não existir qualquer relação de subordinação ou dependência entre os poderes, a Constituição criou um mecanismo de controle mútuo, onde há um sistema de interferências recíprocas, conhecidas como sistema de freios e contrapesos, e que “busca o equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e é indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados”. (SILVA,)

Cunha (Salvador, 2011; p. 538) frisa que é “importante deixar claro que o que caracteriza a independência entre os órgãos do poder político não é a exclusividade no exercício das funções que lhe são atribuídas, mas sim a predominância no seu desempenho”. Isso quer dizer que ao lado daquelas funções legislativas, executivas e judiciárias predominantes na teoria clássica tríplice, e denominadas funções “típicas”, há outras funções chamadas “atípicas”, que são realizadas de maneira subsidiária pelo poderes como meios garantidores da autonomia e independência. Veja que não seria viável para o judiciário, por exemplo, pedir ao executivo que decretasse a nomeação de um novo servidor aprovado em concurso público para assumir um cargo dentro do mesmo poder judiciário.

É importante notar “que mesmo no exercício da função atípica, o órgão exercerá uma função sua, não havendo aí ferimento ao princípio da separação de poderes” (LENZA, PEDRO; p. 399), uma vez que esta competência atípica fora constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originário. O quadro a seguir serve para ilustrar de maneira mais clara essas funções típicas e atípicas dos Poderes Estatais.

Direito Constitucional Esquematizado / Pedro Lenza - 2010

Visto isso, pode-se ver claramente a influência do pensamento de Montesquieu em nossa Magna Carta. E sendo assim, pode-se defender a não inclusão do poder judiciário no controle exercido pelo legislativo e que é alvo da proposta de emenda.

Por outro lado, existem doutrinadores de vanguarda que defendem a necessidade de uma revisão da teoria clássica da separação dos poderes, como é o caso do Prof. Dirley da Cunha Junior, e até mesmo o prof. Pedro Lenza, apoiados nos fatos de existência das funções típicas e atípicas dos poderes. Uma vez que os três poderes poderão exercer funções que na teoria seriam dos outros, como já explicado anteriormente.

Outro ponto a se atentar, é das limitações que a própria constituição determina ao poder de reforma da mesma. Segundo a classificação do professor Dirley da Cunha Junior, essas limitações podem ser temporais, quando limitam a reforma da constituição por determinado período de tempo; circunstanciais, quando são proibidas as reformas durante a vigência de determinadas circunstancias, como estado de sítio, por exemplo; e limitações materiais ou substanciais, que são aquelas que excluem do poder de reforma algumas matérias consideradas relevantes, como as cláusulas pétreas por exemplo.

Desta forma, atentando-se ao art. 60,§4º, da CF, é possível notar que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; os direito e garantias individuais. Visto isso, é importante entender que o texto não proíbe apenas as emendas que expressamente proíbam as medidas supracitadas. O professor José Afonso da Silva () afirma que “a vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da federação, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa e etc.” visto que o texto prevê como “emendas tendentes”, ou seja, uma simples vontade de modificação de tais cláusulas da Carta Magna já é passível de abolição.

O STF já assentou o entendimento de que é admissível a ação direta de inconstitucionalidade de emenda constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da constituição originária, sendo este rol previsto no art. 60, §4º da CF. e tendo como precedentes as ADI 939 (RTJ151/755) e ADI 1946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenário-29/04/1999.

Cabe ainda dizer que “atribuir a qualquer dos poderes atribuições que a constituição só outorga a outro importará tendência a abolir o princípio da separação de poderes” (SILVA, JOSE AFONSO; ). Isso significa que não há a necessidade de, expressamente, se determinar a revogação de normas pétreas, a tentativa de outorga de funções privativas de um dos poderes do Estado a outro poder, como por exemplo, o Senado Federal outorgar ao judiciário a prerrogativa de processar e julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade, já configura a tendência a abolição do princípio da separação dos poderes. Uma vez que o art. 52, I da CF deixa clara a competência privativa do Senado a julgar tal processo.

Visto isso, pode-se afirmar que a proposta do Deputado Fonteles já é passível de abolição antes mesmo de sua votação, ou seja, já possui vícios materiais. Uma vez que, atendando-se para uma teoria mais clássica da separação dos poderes, esbarra-se no entendimento de Montesquieu, op. cit., que vê o judiciário como um poder sem poder, não havendo, então, a necessidade de controle pelos outros poderes. E se adotar uma teoria mais de vanguarda tem-se por base a revisão proposta pelos professores Dirley da Cunha Junior e Pedro Lenza, entretanto, mesmo havendo uma revisão da teoria clássica da separação dos poderes, o alvo da PEC nº 3 não será válido, uma vez que a própria constituição limita estas atribuições e o poder de reforma da mesma. Desta forma podemos afirmar que o rol de atribuições atípicas dos poderes, apesar meramente exemplificativo, será limitado ao funcionamento de seu próprio poder.

Tendo o exposto, é valido o entendimento de que a Proposta de Emenda à Constituição de nº 3/11, é inconstitucional. Dado que a mesma deve seguir o procedimento rígido das emendas constitucionais e ser julgada improcedente pela comissão de constituição e justiça do congresso nacional. Caso isso não aconteça, o que seria uma afronta aos princípios constitucionais e ao processo legislativo, caberá, então, a um dos legitimados na constituição, interpor uma ação direta de inconstitucionalidade contra a referida emenda.

CAPÍTULO 3 – DA CRÍTICA À JUSTIFICAÇÃO

Na justificação da proposta de emenda feita pelo Dep. Fonteles, ele cita o art. 49, XI da Constituição Federal para explicar a natureza de controle político de constitucionalidade da referida competência que nossa Lei Maior dá ao Congresso Nacional. Contudo vale lembrar que o próprio Supremo Tribunal Federal entende tal inciso da seguinte forma:

“É a Constituição mesma que resguarda o ‘funcionamento parlamentar’ dos partidos, e assim mais intensamente participando das experiências do parlamento – sobretudo no altaneiro plano da produção das leis e na vigília dos atos normativos dos demais poderes, art. 49, XI, CF – é que essas pessoas jurídico-eleitorais que são os partidos políticos desfrutam de habilitação processual para ajuizamento das ações diretas de inconstitucionalidade.”

(ADI 3.059-MC, voto do Rel. Min. Ayres Britto, 15/04/2004)

Isso quer dizer que, de acordo com o entendimento do STF, o art. 49, XI – justificativa da proposta – deve ser aplicado no controle de constitucionalidade repressivo, ou seja, o entendimento é de que os partidos políticos tem legitimidade constitucional para interpor ações declaratórias de inconstitucionalidade em face dos atos normativos dos outros poderes.

O Deputado Fonteles busca “constitucionalizar” um controle preventivo que já é feito pelas comissões de constituição e justiça da Câmara e do Senado, durante o processo legislativo. Michel Temer, citado por Pedro Lenza observa que tal controle nem sempre se verifica em relação a todos os projetos de atos normativos, citando sua inocorrência, por exemplo, nos projetos de medidas provisórias, resoluções dos tribunais e decretos.

Dessa forma cabe a seguinte pergunta, quais atos do poder judiciário poderão ser sustados pelo congresso?  Esta pergunta é de grande valia nesta discussão, uma vez que, como já citado anteriormente, a função típica do Legislativo é editar leis, cabendo ao judiciário apenas a edição de seus regimentos internos, e algumas resoluções nos tribunais, uma vez que ao poder judiciário é assegurada a autonomia administrativa e financeira conforme o art. 99 da Constituição Federal. Sendo que, esses atos normativos do judiciário além de não fabricarem direito novo, possuem eficácia tão somente perante o mesmo poder. E sendo possível ainda, tais atos, depois de entrar em vigor, ser alvo de ação declaratória de inconstitucionalidade.

Outro ponto a se atentar na justificativa é que com o preenchimento dessa lacuna na norma constitucional, pelo menos no entendimento do Deputado, será possível corrigir essa desigualdade entre os poderes e contribuir para o equilíbrio dos mesmos. Entretanto, como já visto acima, esse objetivo da PEC de buscar o equilíbrio entre os poderes, é na verdade, causador de um desequilíbrio maior já existente desde a idéia de Montesquieu, uma vez que o filósofo via o judiciário como um poder sem poder, não se discutia um controle para o mesmo.

Pode-se ainda discutir a questão da competência dos poderes, sendo o Supremo Tribunal Federal, o guardião da Constituição conforme prevê o art. 102 da carta magna, como seria possível o poder legislativo passar por cima de uma decisão do STF? Seria no mínimo uma séria confrontação à separação dos poderes. Isso acabaria usurpando os poderes do judiciário, tornando sua existência inviável, afinal se gastaria muitos recursos públicos para manter uma organização do estado que acabaria perdendo sua utilidade.

Visto isso, cada poder somente poderá agir dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos originalmente. “Nesse sentido as atribuições asseguradas não poderão ser delegadas de um poder a outro” (LENZA, p. 400). Esse é o princípio da indelegabilidade de atribuições. Lembra ainda o professor que “um órgão só poderá exercer atribuições de outro, ou da natureza típica de outro, quando houver expressa previsão (funções atípicas), e diretamente, quando houver delegação por parte do poder constituinte originário”. Para exemplificar isso se tem o caso das leis delegadas (art. 68), e até mesmo do controle de competência do legislativo previsto no art. 49, V, alvo da proposta.

CONCLUSÃO

Por fim, conclui-se que é inviável a proposta do Deputado Nazareno Fonteles, por todos os motivos acima apreciados, mas de maneira primordial, pelo esquecimento do princípio da Separação dos Poderes.

Este princípio, com o advento da constituição de 1988, fora elevado a categoria de cláusula pétrea, ou seja, não há sequer a possibilidade de alterá-la, principalmente quando a mudança tende a usurpar competências de um dos poderes em detrimento dos outros, conforme já explicado no decurso do artigo.

Essa regra, prevista no art. 60, §4º da Constituição, é de primordial importância para a manutenção da ordem constitucional, visto que esta norma garante a não alteração de cláusulas primordiais para a manutenção efetiva do estado democrático de direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

- JUNIOR, DIRLEY DA CUNHA; Curso de Direito Constitucional, 5ª Ed. Editora juspodivm; 2011;

- SILVA, JOSÉ AFONSO DA; Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª Ed. Malheiros Editores; 2005;

- ALEXANDRINO, MARCELO; PAULO, VICENTE; Direito Administrativo Descomplicado, 18ª Ed. São Paulo: METODO, 2010.

- LENZA, PEDRO; Direito Constitucional Esquematizado – 14ª Ed. São Paulo: Saraiva 2010;

- BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF); A Constituição e o Supremo. – 3. Ed. – Brasília, 2010;

- Constituição Federal de 1988;