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Texto enviado ao JurisWay em 10/07/2011.
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FACULDADE BATISTA BRASILEIRA
OSVALDETE CARVALHO DE ALMEIDA
A LIMITAÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS DO EMPREGADO DOMÉSTICO NO BRASIL
SALVADOR
2011
OSVALDETE CARVALHO DE ALMEIDA
A LIMITAÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS DO EMPREGADO DOMÉSTICO NO BRASIL
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Faculdade Batista Brasileira, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Danilo Gaspar
SALVADOR
2011
OSVALDETE CARVALHO DE ALMEIDA
A LIMITAÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS DO EMPREGADO DOMÉSTICO NO BRASIL
Monografia aprovada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, pela Faculdade Batista Brasileira.
Aprovada em ____ de ____________ de 2011
Banca Examinadora
___________________________________________________
Professor Orientador: Danilo Gaspar
____________________________________________________
Professora Examinadora: Nívea Amazonas
____________________________________________________
Professor Examinador: Tiago Schubach
Dedico este trabalho aos meus amados filhos Igor e Ive, molas propulsoras de minhas lutas, eternos companheiros, razões de minhas alegrias, partícipes de minhas realizações e cúmplices de minhas vitórias, fontes inesgotáveis de estímulos, incentivos e apoio.
A vocês meus filhos, meu eterno amor.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, pela minha existência e pela força que me concede a cada dia frente aos obstáculos, pois sem sua permissão nada seria possível.
Agradeço aos meus amados filhos fontes inspiradoras de amor e carinho, pela compreensão, apoio e incentivo, agradeço também a cada membro de minha família e amigos pelos estímulos e por saber compreender minha ausência.
Agradeço ao meu orientador, professor Danilo Gaspar, pela paciência, incentivo e, dedicação nesta monografia, pois sem sua orientação o resultado jamais seria o mesmo.
Agradeço aos professores que ao longo do curso se dedicaram nos passando conhecimentos, e nos estimulando em busca de crescimento cultural, agradeço também aos funcionários que sempre estiverem dispostos a nos servir.
Agradeço de coração aos colegas do Curso, pela convivência harmônica e estímulos de superação diante das dificuldades.
Enfim, agradeço a todos que direta e indiretamente colaboraram para a realização deste trabalho. Agradeço também aos ausentes que por algum motivo não continuaram, mas que de alguma forma deixaram sua contribuição.
A cada um de vocês muito Obrigada!
RESUMO
O presente trabalho monográfico discute-se sobre “A limitação de direitos trabalhistas do empregado doméstico no Brasil”. Pois apesar dos avanços, ainda permeia em nossa sociedade a herança da escravidão a qual podemos observar através do tratamento diferenciado que é dispensado ao empregado doméstico. A Constituição Federal de 1988 preceitua em seu art. 5º, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, entretanto a mesma impõe ao trabalhador doméstico um rol taxativo de direitos, a CLT não acolheu o referido trabalhador conforme estabelece o artigo 7º. “a” e, a lei nº. 5.859/1972 que reconheceu o empregado doméstico, não trouxe grandes garantias, a Lei n 11.324/2006 considerada um grande avanço não lhes conferiu muitas conquistas, ficou assim o empregado doméstico à margem do direito, não se harmonizando, portanto, com os proclames de um Estado Democrático de Direito. Porém, o trabalhador doméstico precisa ter respeito, dignidade, tratamento e direitos garantidos iguais aos demais trabalhadores como a limitação da jornada de trabalho, horas extras com respectivo acréscimo mínimo de 50%, adicional noturno, depósito do FGTS obrigatório como a respectiva multa indenizatória, dentre outros. Portanto o Estado Democrático de Direito precisa assumir o seu papel e extinguir definitivamente a injustiça aos empregados domésticos equiparando plenamente seus direitos aos demais trabalhadores.
Palavras-chave. Limitação de direitos. Empregado doméstico. Respeito. Discriminação. Direitos. Dignidade.
ABSTRACT
This monograph discusses on "The restriction of labor rights of domestic servants in Brazil." For despite the improvements, still permeates our society in the legacy of slavery which we can see through the differential treatment is dispensed to a household employee. The Constitution of 1988 stipulates in its article. 5, which all are equal before the law without distinction of any nature, however it requires the domestic worker an exhaustive list of duties, the CLT did not accept that worker as provided of Article 7. "A" and the law no. 5.859/1972 acknowledged that the domestic worker, did not bring great assurance, Law No. 11.324/2006 considered a major breakthrough not given them many achievements, the domestic worker was well above the law, not coming together, so with the proclivities of a democratic state.However, the domestic worker must have respect, dignity, equal treatment and rights guaranteed to other workers as the limitation of working hours, overtime to increase their minimum of 50%, night shift, mandatory deposit FGTS as their fine indemnity,among others. Thus the democratic state must assume its role and finally extinguish the injustice equating domestic servants fully their rights to other workers.
Keywords. Limitation of rights. Household employee. Respect. Discrimination. Rights. Dignity.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
CF Constituição Federal do Brasil
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social
FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
INSS Instituto Nacional de Seguridade Social
MP Medida Provisória
OIT Organização Internacional do Trabalho
SUS Sistema Único de Saúde
TST Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .............................................................................................. 10
1 DISTINÇÃO ENTRE A RELAÇÃO DE EMPREGO TÍPICA E A RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICA............................................................................... 13
1.1 BREVE HISTÓRICO DO EMPREGADO DOMÉSTICO.................................. 13
1.2 REQUISITOS E CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO COMUM.......................................................................................................... 17
1.2.1 PESSOA FÍSICA............................................................................................. 17
1.2.2 NÃO EVENTUALIDADE.................................................................................. 17
1.2.3 SUBORDINAÇÃO........................................................................................... 18
1.2.4 ONEROSIDADE.............................................................................................. 19
1.2.5 PESSOALIDADE............................................................................................. 19
1.3 REQUISITOS E CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICA................................................................................................... 20
1.3.1 PESSOALIDADE............................................................................................ 20
1.3.2 SERVIÇOS DE NATUREZA CONTÍNUA....................................................... 21
1.3.3 FINALIDADE NÃO LUCRATIVA.................................................................... 25
1.3.4 PESSOA FÍSICA OU FAMÍLIA...................................................................... 27
1.3.5 ÂMBITO RESIDENCIAL................................................................................. 29
1.4 ESPÉCIES DE TRABALHADORES DOMÉSTICOS...................................... 30
2 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS TRABALHADORES DOMÉSTICOS NO BRASIL........................................................................................................... 36
2.1 O POSICIONAMENTO DA CLT E A REGULAÇÃO DO TRABALHO DOMÉSTICO NESTE PERÍODO.................................................................... 36
2.2 A LEI Nº. 5.859/1972..................................................................................... 38
2.3 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E OS DIREITOS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS........................ 41
2.3.1 SALÁRIO MÍNIMO......................................................................................... 41
2.3.2 IRREDUTIBILIDADE DO SALÁRIO............................................................... 42
2.3.3 DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO..................................................................... 43
2.3.4 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO........................................................ 43
2.3.5 FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS............................................................... 44
2.3.6 LICENÇA GESTANTE.................................................................................... 46
2.3.7 LICENÇA PATERNIDADE............................................................................. 48
2.3.8 AVISO PRÉVIO.............................................................................................. 49
2.3.9 APOSENTADORIA......................................................................................... 50
2.4 AS RECENTES CONQUISTAS TRATADAS PELA LEI N. 11.324/2006...... 51
2.4.1 DESCANSO REMUNERADO EM FERIADOS............................................... 51
2.4.2 FÉRIAS COM 30 DIAS CORRIDOS............................................................. 52
2.4.3 ESTABILIDADE À GESTANTE..................................................................... 53
2.4.4 VEDAÇÃO DE DESCONTOS........................................................................ 56
2.4.5 INCENTIVOS FISCAIS................................................................................... 57
2.5 A LEI Nº. 7.418 /1985.................................................................................... 58
2.6 A LEI Nº. 10.208/2001................................................................................... 61
2.6.1 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO...................................... 61
2.6.2 SEGURO-DESEMPREGO............................................................................. 63
3 A VALORIZAÇÃO DO EMPREGADO DOMÉSTICO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO................................................................................ 66
3.1 CRÍTICA AOS MOTIVOS DA DIFERENCIAÇÃO........................................... 66
3.2 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA......................................................................... 71
3.3 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA................................. 74
3.4 A IGUALDADE DE DIREITOS DO EMPREGADO DOMÉSTICO.................. 77
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................ 80
REFERÊNCIAS.............................................................................................. 84
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem por escopo apontar a discrepância dos direitos conferidos ao empregado doméstico em relação aos demais trabalhadores urbanos e rurais, bem como demonstrar que a categoria doméstica vive sob a margem do direito. A Constituição Federal/1988, denominada Constituição Cidadã, ao estabelecer que todos são iguais perante a lei sem qualquer distinção não contemplou o empregado doméstico com os direitos trabalhistas conferidos aos demais trabalhadores, sem nenhuma justificativa plausível restringindo direitos e concedendo ao doméstico tratamento diferenciado, indo assim de encontro a sua própria ordem.
Neste sentido é que discorremos a nossa pesquisa, dividindo em três capítulos que será apresentado da seguinte forma:
O primeiro capítulo trata-se da distinção entre a relação de emprego comum versus emprego doméstico, onde narramos em breve histórico o surgimento da profissão do doméstico que teve inicio com a chegada dos escravos no Brasil e que mesmo após a abolição da escravidão muitos permaneceu presos aos seus patrões a troco de casa e comida, e mesmo com a evolução o empregado doméstico ainda é tratado como uma categoria inferior, resquícios que os persegue.
Em seguida serão relacionados os requisitos e características da relação de emprego comum fazendo diferenciação com os requisitos e características da relação de emprego doméstica, demonstrando ainda as espécies de trabalhadores domésticos.
No segundo capítulo abordamos a evolução dos direitos dos trabalhadores domésticos no Brasil, como a CLT posicionou-se em relação à regulação do trabalho doméstico, em seguida fizemos um breve comentário sobre o Decreto 3.078/1941 e sua controvérsia quanto à aplicação após a efetivação da CLT, e comentamos ainda sobre a Lei n. 5.859/1972, primeira lei específica da categoria doméstica, que amparou o trabalho doméstico, entretanto, não alcançou as pretensões dos trabalhadores, pois apesar de ser uma conquista não foi um grande avanço, visto que foram ínfimos os direitos conferidos ao empregado doméstico. Em seguida explanamos os incisos do artigo da 7º da Constituição Federal/1988, tão somente os que foram designados como garantia de direito ao trabalhador doméstico. Logo após passamos a narrar sobre as novas conquistas trazidas pela Lei n. 11.324/2006, tais como descanso remunerado em feriados, férias com 30 dias corridos acrescidos de um terço constitucional, estabilidade à gestante, vedação de descontos e incentivos fiscais. Mesmo com o novo avanço o trabalhador doméstico permaneceu limitado a outros tantos direitos.
Comentamos também sobre o direito do empregado doméstico ao vale-transporte (Lei n. 7.418/1985), apesar de ter sido instituído em nosso ordenamento jurídico em 1985 só foi estendida aos domésticos em 1987. Destacamos também sobre o FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, muito embora o FGTS tenha sido criado 1966, somente alcançou o empregado doméstico através da Lei n. 10.208/2001, e não obrigatoriamente, porém facultativo. Atrelado ao FGTS encontra-se o seguro-desemprego, que condiciona seu direito ao empregado doméstico incluído no regime do FGTS e demitido sem justa causa.
E finalmente no terceiro e último capítulo passamos a tratar a valoração do empregado doméstico no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo uma crítica aos motivos ensejadores da distinção do empregado domésticos aos demais trabalhadores, sendo um dos argumentos utilizados pelos legisladores, para a não equiparação da legislação doméstica a finalidade não lucrativa.
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Neste mesmo capítulo passamos a abordar o princípio da isonomia que tem como ordem principal o alcance da igualdade, determina o princípio que os iguais sejam tratados de forma iguais e os desiguais na mesma forma de desigualdade, os princípios resplandecem e sua força se alastra por toda a ordem jurídica garantindo direitos a todo e qualquer cidadão. Explanamos ainda o princípio da dignidade da pessoa humana, considerado o macroprincípio, ou seja, o princípio dos princípios, o referido princípio tem a pessoa como principal elemento de proteção no ordenamento jurídico, e devido ao princípio da dignidade da pessoa humana é que a igualdade de direitos vem se tornando uma realidade, pois com base no citado princípio os posicionamentos modificam e tendem a mudar, é o que tratamos no item de igualdade de direitos do empregado doméstico, pois tanto os tribunais, quanto a legislação e doutrinadores, começam a modificar suas decisões e pensamentos admitindo que não existe nenhuma razão que justifica tamanha discriminação ao doméstico. Observamos que o princípio da isonomia e dignidade da pessoa humana é outorgado a todos os cidadãos sem qualquer distinção em mandamento constitucional |
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1 DISTINÇÃO ENTRE A RELAÇÃO DE EMPREGO TÍPICA E A RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICA
1.1 BREVE HISTÓRICO DO TRABALHO DOMÉSTICO
Não existem registros precisos do surgimento da profissão do empregado doméstico. Entretanto, de acordo com relatos de fatos históricos, o empregado doméstico surgiu no Brasil com a chegada dos escravos por volta de 1550 com a produção do açúcar no Nordeste (MACHADO, 1984, p. 8).
Eram trazidos do continente africano pelos portugueses, nos porões dos navios negreiros, muitos morriam antes mesmo de chegar ao destino final em consequência das condições desumanas os quais eram submetidos, “eram tantos os que morriam, que os navios negreiros foram apelidados de tumbeiros” (PACHECO, 1986, p.100). Os negros que conseguiam sobreviver eram vendidos no Brasil como uma mercadoria qualquer e utilizados como mão de obra escrava, executavam os serviços de trabalho braçal na cana de açúcar, no tabaco, no algodão e nos engenhos; as mulheres negras trabalhavam nos serviços domésticos como cozinheiras, arrumadeiras, criadas, mucamas, amas de leite, enfim, cuidavam do lar e dos filhos dos senhores de engenho (PACHECO, 1986, p. 95-105).
Destarte, assevera Machado (1984, p. 8) “Os negros foram introduzidos no Brasil por volta de
[...] Havia o ‘negro do campo’, que trabalhava na agricultura; o ‘negro de ofício’, que já tinha alguma especialização, como o trabalho na moenda ou nas minas. [...] Havia também o ‘negro doméstico’, que fazia toda a espécie de serviço.
Existia também, conforme afirma Pacheco (1986, p.100), “[...] A famosa mãe-preta, por exemplo, doce aia que criava os filhos do senhor branco [...]”.
Assim, segundo Vicentino (2002 p. 185) os escravos eram mão de obra farta, responsáveis pela maioria dos trabalhos realizados na colônia e a base da economia brasileira. E conforme versa Pacheco (1986, p. 96) a escravidão perdurou por mais de três séculos, durante todos esses anos foram os escravos subjugados e torturados de várias formas sob múltiplos castigos, “trabalhavam de sol a sol e não recebiam um tostão” (PACHECO, 1986, p. 108).
Coaduna com a mesma assertiva Vicentino (2002, p. 184) quando afirma que “os escravos formavam a base econômica da sociedade [...] trabalhando de sol a sol nas lavouras e na produção de açúcar, sob vigilância de um feitor e constantes castigos físicos” (grifo do autor).
Entretanto, a Revolução Industrial pressionava o fim da escravidão, pois havia necessidade de consumidores, a Inglaterra ordenava a extinção da mão de obra escrava, pois “estava ocupando a África e não queria a retirada de trabalhadores daquele continente” (PACHECO, 1986, p. 102).
Com a Revolução Industrial no século XVIII, Paul Singer (2003) chama a atenção para o fato de que surgem neste momento dois grandes grupos sociais: os capitalistas, pessoas de posses econômicas, e os trabalhadores, os verdadeiros lutadores por direitos sociais e cidadania.
Singer (2003) destaca que o desenvolvimento da Revolução Industrial gerou um aumento da pobreza, evidenciando, ainda, uma série de explorações, justamente daqueles que estão às margens da cidadania, resultando em conflitos de classes e criações de novas leis, como as Leis Fabris, que apesar de suas deficiências, foram os primeiros direitos sociais legalmente conquistados na era do capitalismo industrial (1833), restritas à indústria têxtil (exceto à seda), limitando a jornada de trabalho a 8 horas para as crianças de até 13 anos, e, para os jovens de até 18 anos, a 12 horas.
O autor ainda destaca a importância desta lei, pois, pela primeira vez, criava quatro cargos de inspetores de fábrica, para garantir que o dispositivo da lei fosse de fato implementado. Com o objetivo de proteger os trabalhadores, e quase como uma concessão compensatória, a legislação do trabalho avançou de modo surpreendente, aprovando uma série de leis, tais como a lei que proibia o trabalho subterrâneo das mulheres nas minas e criava o cargo dos inspetores de minas (1842). Foi aprovada a lei de extensão da legislação Fabril à indústria da seda (1844), limitando a jornada de jovens acima de 18 anos e das mulheres a 12 horas.
A nova Lei Fabril foi aprovada (1847), a qual reduzia a jornada diária dos jovens e mulheres para 11 horas, e em de 1º de maio de 1848 esta jornada foi reduzida para 10 horas. Sendo instituída, em
Pode-se verificar nas conquistas por direito, desde a antiguidade até os dias atuais, que as fontes do direito emergem no processo de luta, que se pode denominar de fontes materiais do direito, que, conforme Diniz (2006) consiste no conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do direito e nos valores que o direito procura realizar fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justiça; e as fontes formais são processos ou meios pelos quais as normas jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, ou seja, com vigência e eficácia para atender as lutas sociais.
Assim, de acordo com a origem latina, o termo fonte significa o local onde nascem ou brotam as águas. Nelson Saldanha (2006) chama à atenção que a fonte primária do direito é a fonte jurídica, que se confunde com a gênese do direito.
O direito como fonte material e formal deve servir para garantir a cidadania aos indivíduos. Esse mesmo direito nasce das lutas sociais em torno da cidadania, em função de criar leis que a assegure, o que não foi e não é um objetivo fácil de ser alcançado. Configura-se a luta pela cidadania como uma das fontes do direito. O homem vem lutando, batalhando dentro da sociedade para conquistar seus direitos.
É nesse sentido que Rudolf Ihering (2006, p. 27), narra em seu livro “A luta pelo direito” que:
Todos os direitos da humanidade foram conquistados pela luta; seus princípios mais importantes tiveram de enfrentar os ataques daqueles que a eles se opunham; todo e qualquer direito; seja o de um povo, seja o direito dos indivíduos, só se afirma por uma disposição ininterrupta para a luta: O direito não é uma simples idéia é uma força viva.
Sendo assim, não se pode conceber a conquista da cidadania como algo desprovido de luta e de um grande esforço de união social.
Ihering (2006, p. 28) afirma ainda que “a paz sem luta e o gozo sem trabalho pertencem aos tempos do paraíso; na história, esses benefícios só surgem como produto de um esforço persistente e exaustivo”.
E, consequentemente, a luta pela abolição da escravidão intensificou-se logo após a independência do Brasil em 1822, com os abolicionistas como Joaquim Nabuco, José do Patrocínio, e outros (PACHECO, 1986, p. 110).
Diversas leis foram criadas com a finalidade de extinguir a escravidão no Brasil, tais como a Lei Eusébio de Queirós (1850), que acabou definitivamente com o tráfico negreiro, em 1871; a Lei do Ventre Livre a qual estabelecia que a partir daquela data todo filho de escravo seria livre e; a Lei dos Sexagenários (1885) que libertava os escravos acima de 60 anos. E, por fim, em 13 de maio de
Segundo Laurentino Gomes (2007, p. 257-258) “a liberdade não significava melhoria de vida. [...]. Livres, no entanto, os negros forros ficavam entregues à própria sorte, marginalizados por completo de qualquer sistema de proteção legal e social”.
Portanto, de nada adiantava a tão sonhada liberdade, se permaneciam aprisionados a um sistema social que os deixavam à margem de todo e qualquer direito.
Pois, mesmos libertos os escravos, muitos permaneceram com seus “senhores e senhoras” servindo-os em troca de comida, moradia e de pequenos salários.
Conforme afirma Normando (2005, p. 49) “com a abolição da escravatura, não havia qualquer perspectiva para os escravos. Eles continuavam nas fazendas em troca de comida e local para dormir, porém na condição de trabalhadores livres do ponto de vista legal, mas aprisionados quanto aos aspectos social e econômico”.
Surgindo assim, o empregado doméstico com a chegada dos negros no Brasil, tão desprestigiado quanto eram os escravos.
1.2 REQUISITOS E CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO COMUM
Os requisitos necessários para a caracterização da relação de emprego comum de acordo com os artigos 2º e 3º da CLT são: pessoa física, não eventualidade, subordinação, onerosidade, e pessoalidade.
1.2.1 Pessoa física
Conforme leciona Delgado (2008, p. 291) “A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural)”.
Para Freitas e Paiva (2007, p. 47) “O empregado, portanto, é a pessoa física que recebe salário pela prestação pessoal e subordinada de serviço contínuo a empregador”.
Portanto, o empregado só pode ser pessoa física, masculino ou feminino, não podendo ser pessoa jurídica (ALMEIDA NETO, 2009, p. 6).
1.2.2 Não eventualidade
A não eventualidade é caracterizada pela atividade da empresa, “as atividades são de natureza permanente”, portanto será empregado mesmo que a prestação de serviço seja descontínua, mas que necessariamente esteja enquadrada na atividade permanente da empresa. (CAIRO JR, 2008, p. 198).
Quer dizer que mesmo que os serviços sejam descontinuados, o imprescindível é que a atividade da empresa seja de natureza permanente, a exemplo dos professores conforme Alice Monteiro de Barros (2009, p. 266) assevera:
O pressuposto da não-eventualidade traduz-se pela exigência de que os serviços sejam de natureza não-eventual, isto é, necessários à atividade normal do empregador. Observe-se que o legislador não se utilizou do termo “continuidade”. Logo, mesmo que descontínuo, isto é, intermitente, o serviço executado pelo empregado poderá ser de natureza não-eventual. Basta para isso que seja necessário ao desenvolvimento da atividade normal do empregador. É o que ocorre com os professores que comparecem aos estabelecimentos de ensino para ministrarem determinada disciplina durante dois ou três dias na semana. O pressuposto da não-eventualidade diverge da exclusividade, a qual é dispensável no Direito do Trabalho (grifo do autor).
Ressalte-se que a não-eventualidade e continuidade são coisas distintas, sendo o segundo necessário somente para a configuração do vínculo de emprego doméstico, conforme explanamos no item 1.3.2.
1.2.3 Subordinação
Para Cairo Jr (2008, p. 199), subordinação refere-se a tarefa executada pelo empregado sob o comando do empregador, sendo a atividade dirigida constantemente e não apenas quando se obtém o resultado e só existe submissão quando há cumprimento de ordens, tanto gerais quanto específicas, diretas ou indiretas, observa-se também a subordinação quando há repreensão/penalidade ao trabalhador por faltas cometidas.
Para Delgado (2008, p. 302), subordinação “consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços” (grifos do autor).
Portanto, subordinação quer dizer dependência, sujeição, submissão, submete-se o empregado a dependência da vontade do empregador sob suas ordens ou de seu representante, assim cumpre o empregado determinadas ordens que emanam do empregador. Note-se que o conceito de subordinação jurídica é fruto da doutrina e da jurisprudência.
1.2.4 Onerosidade
Afirma Delgado (2008, p. 298) que a relação de emprego tem fundo econômico, pois é através desta relação com valor econômico que o empregado dispõe sua força de trabalho em favor do empregador.
O labor do empregado é recompensado pelo salário, pois o contrato de trabalho é oneroso, assim, não existe empregado que presta serviço gratuito ou por mero sentimento altruístico. Desse modo, a falta de onerosidade impede a configuração do vínculo empregatício. (CAIRO JR, 2008, p. 197).
Destarte, o contrato de trabalho tem natureza onerosa, o empregado presta labor mediante recompensa de pagamento uma vez que não existe contrato de trabalho gratuito.
1.2.5 Pessoalidade
Para Barros (2009, p. 264) este pressuposto “pessoalidade” determina que o empregado efetue pessoalmente suas tarefas, assim ninguém poderá substituí-lo, a não ser que o empregador permita em casos esporádicos. Ou em casos previstos legalmente, como, por exemplo, no caso da substituição de um empregado que saiu de férias.
Observa Delgado (2008, p. 293) “que a pessoalidade é elemento que apenas incide sobre a figura do empregado. No tocante ao empregador, ao contrário, prevalece aspecto oposto, já que vigorante no Direito do Trabalho a diretriz da despersonalização da figura do empregador”. Este posicionamento encontra-se estabelecido na CLT (artigo 10) quando afirma que “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados” e ainda no artigo 448 “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados” (grifos do autor).
Desse modo, a prestação de serviço deve ser executada pela própria pessoa, intuitu personae, não pode o empregado fazer-se substituir por outra pessoa, porém, podendo assim faz-se substituir-se esporadicamente com o consentimento do empregador no caso de um empregado que saiu de férias ou de licença gestante.
Ressalte-se que a simultaneidade dos requisitos elencados nos artigos 2º e 3º da CLT é caraterística essencial para a configuração da relação empregatícia, deste modo, a falta de um dos referidos requisitos descaracteriza a relação de emprego.
1.3 REQUISITOS E CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO.
A relação de emprego doméstico é caracterizada pelos requisitos enumerados no artigo 1º. da Lei n. 5.859/1972 que assim estabelece:
Art. 1º. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. (grifos nossos).
Os requisitos enumerados no artigo 1º da Lei n. 5.859/1972, que caracteriza o empregado doméstico são: pessoalidade, continuidade, não lucratividade, pessoa ou família e, âmbito residencial.
1.3.1 Pessoalidade
O requisito pessoalidade, conforme ensina Normando (2005, p. 55) é atributo individual do empregado que será exercido durante o contrato de trabalho, uma vez que é requisito essencial do serviço doméstico.
Posiciona-se Cairo Júnior (2008, p. 197) garantindo que a pessoalidade é condição essencial na celebração do contrato de trabalho com relação ao empregado, pois deverá ser efetuada pelo próprio contratado e, que é vedada a admissão de pessoa jurídica.
Almeida Neto (2009, p. 6) assegura que: “A pessoalidade nas relações empregatícias domésticas é potencializada em função da natureza dos serviços prestados e do local da sua prestação (âmbito familiar)”.
No mesmo diapasão, Delgado (2008, p. 366-367) assim define: “A pessoalidade, como uma circunstância de ser a prestação de trabalho infungível no que tange a figura específica do trabalhador”. No contrato de trabalho doméstico, o requisito pessoalidade ganha mais ênfase, porque o trabalhador doméstico está dentre aqueles de maior confiança com relação aos demais empregados, por se tratar de serviços estritamente pessoais, ou seja, de caráter particular e, por ser seu local de execução o âmbito residencial/familiar doméstico (grifo do autor).
Desse modo, a pessoalidade é atributo de cada trabalhador, revestida de maior grau de fidúcia, no caso do empregado doméstico, contratado em função da natureza dos serviços que são de caráter particular e, do local da prestação do labor ser a residência do empregador doméstico.
1.3.2 Serviços de natureza contínua
Segundo versa Luciano Martinez (2010, p. 154) criou-se duas correntes de interpretações em torno do requisito da continuidade, a primeira corrente assegura que descaracteriza a qualidade de empregado doméstico para aquele que não trabalhe continuadamente, mesmo prestando labor no âmbito da residência da pessoa ou da família com finalidade não lucrativa.
A segunda corrente pondera que continuidade deve ser analisada no “contexto histórico”, pois quando da publicação da Lei n. 5.859/1972 os empregados domésticos “não tinham direito ao repouso semanal remunerado, o que de certo modo, justificava a palavra ‘continuidade’ como característica de todo serviço realizado em favor das famílias” (MARTINEZ, 2010, p. 154).
Ressalta o autor que antes da promulgação da Carta Magna de 1988 e da publicação da Lei n. 11.324/2006, os serviços prestados pelos domésticos eram serviços contínuos e ininterruptos, portanto, sem direito a intervalo “intersemanal” (MARTINEZ, 2010, p. 154), destaca ainda o autor que este foi o motivo pelo qual o legislador inseriu no texto da Lei n. 5.859/1972 a palavra “continuidade e não eventualidade”, e que não existe uniformidade jurisprudencial quanto ao tema o que torna os julgamentos imprevisíveis afetando a estabilidade e a segurança jurídica.
Delgado (2008, p. 368), comunga com o mesmo posicionamento de que existem duas interpretações quanto ao requisito continuidade sendo que a primeira afirma que a distinção de “expressões é absolutamente irrelevante”, pois o importante é que o conceito de não eventual foi inserido na Lei n. 5.859/1972 por meio da “expressão natureza continua”, sendo, portanto igual ao conceito clássico do ramo justrabalhista brasileiro insculpido pela CLT no seu artigo 3º (grifos do autor).
Delgado aborda a segunda interpretação como:
A segunda vertente interpretativa parte do suposto de que o processo de interpretação do Direito sempre há de combinar o método lingüístico – existe como instrumento inicial de abordagem da norma – com os métodos lógico-sistemático e teleológico. Somente assim descobrir-se-á o necessário nexo lógico entre as expressões normativas existentes e a unidade complexa do Direito como um sistema, um todo integrado e coerente. Nesse contexto, tal vertente procura conferir validade e eficácia às expressões normativas, integrando-as, porém, ao conjunto do sistema e aos objetivos que regem a dinâmica deste. Evidentemente que, havendo um choque frontal entre a expressão examinada e o sistema – com sua estrutura, dinâmica e objetivos teleológicos-, prevalecerá este, em função da hegemonia da perspectiva lógico-sistemática e finalística no desenvolver do processo interpretativo. Havendo meios, contudo, de compatibilização, não há como se considerar irrelevante ou meramente equívoca a expressão normativa distintiva. (DELGADO, 2008, p. 369, grifos do autor).
Destarte, Martinez (2010, p. 155) assevera que apesar de ser relevante o número de vezes que o trabalhador presta serviços durante a semana para a caracterização da continuidade do serviço, este não é determinante para configurar a existência do vínculo empregatício, pois existem trabalhadores domésticos contratados com registros
Aquele que presta serviços “sem continuidade no tempo” (PRUNES apud BARROS, 2009, p. 350) não se submete ao amparo da Lei n. 5.859/1972, sendo assim, diarista, pois labora somente um dia ou mais por semana, porém não em todos os dias e sua forma de pagamento é ao término do labor. Destaca-se que tais trabalhadores laboram em várias residências com dia por eles determinado, sendo múltiplos os serviços, pois variam de acordo com a necessidade de cada pessoa ou família.
Almeida Neto (2009, p. 27-29) explica que a diferença relevante entre o ‘doméstico’ e a ‘diarista’ estão nos requisitos: continuidade, pessoalidade e subordinação jurídica. Entende o autor que o doméstico deve laborar ininterruptamente, exceto nos dias destinados a repouso, quanto ao requisito pessoalidade, o serviço deverá ser prestado por aquele que foi contratado, entretanto quando o obreiro puder fazer-se substituir por outra pessoa, e não existindo subordinação jurídica configura-se um diarista.
Nas linhas de Delgado (2008, p. 370), a diarista doméstica é aquela que presta serviços em diferentes residências, em um ou dois dias semanais, quinzenais ou até mesmo mensalmente.
Cairo Júnior (2008, p. 209), faz eficazmente a distinção entre continuidade e não eventualidade, sendo que a continuidade “diz respeito à natureza da atividade doméstica realizada pelo obreiro”, pois se o empregado executa serviços como limpar a casa, lavar os pratos “mesmo que trabalhe duas ou três vezes por semana” será empregado doméstico, requer, portanto o trabalho habitual um lapso temporal razoável; porém se o labor não é diário, como erradicar, podar uma árvore, ou fazer uma faxina, será este trabalhador um diarista.
Assim explicam Tupinambá e Barbosa (2007, p. 20), que não é o tempo deslocado na prestação de serviço de “efetivo para eventual”, e sim o nexo do serviço executado pelo “trabalhador com a atividade da empresa, continuidade pressupõe ausência de interrupção, enquanto que a não eventualidade diz respeito ao serviço que se vincula aos fins normais da atividade da empresa” .
A continuidade, como bem ensina Normando (2005, p. 59) é a prática ininterrupta da atividade mesmo que seja realizada periodicamente, enquanto que o trabalho eventual é aquele que não se repete, realiza-se de uma só vez.
Assim, Almeida Neto (2009, p. 8) define o requisito da continuidade como sinônimo de intermitência, ou seja, não interrompido. No entanto define a não eventualidade como sinônimo de habitualidade, de permanência.
Portanto, por continuidade entende-se que é o labor ininterrupto, sucessivo, continuado, distinto, pois da não-eventualidade que significa dizer que o serviço se atrela aos fins normais da atividade empresarial, é este o entendimento majoritário da jurisprudência, sobretudo do TST, ao estabelecer que o trabalho doméstico até 03 dias na semana é diarista, conforme posicionamentos:
DIARISTA - RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO NÃO CONFIGURADO. A prestação de serviços em residência durante três ou quatro vezes por semana, porque não contínua, é insuficiente para configurar relação de emprego doméstico, nos moldes preconizados na Lei no 5.859/72. (Processo: RR - 2300-89.2002.5.01.0040 Data de Julgamento: 09/06/2010, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1a Turma, Data de Divulgação: DEJT 18/06/2010). Fonte: www jurisway.org.br
DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS, EM RESIDÊNCIA, DOIS OU TRÊS DIAS NA SEMANA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. No caso, inicialmente, durante longo período, a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada, passando, posteriormente, a três vezes. Assim, não há como reconhecer o vínculo de emprego postulado, porque, na hipótese, está configurada a prestação de serviços por trabalhadora diarista. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, para julgar improcedente a reclamação. (Processo: RR - 17676/2005-007-09-00.0 Data de Julgamento: 22/04/2009, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 04/05/2009). Fonte: www.cunhaelimaadvogados.com.br.
De acordo com os posicionamentos citados, o não preenchimento dos requisitos elencados na Lei n. 5.859/1972 é óbice para a caracterização da relação de emprego doméstico, necessário se faz a observância de tais requisitos para a configuração de empregado doméstico.
1.3.3 Finalidade não lucrativa
A finalidade não lucrativa de que trata o art. 1º. da Lei n. 5.859/1972 induz a noção de labor executado pelo empregado doméstico no âmbito da residência da pessoa ou família, que não gera lucros para o empregador, entende Almeida Neto (2009, p. 9) ao afirmar que “os serviços prestados pelo empregado doméstico não podem gerar qualquer espécie de lucro ao seu empregador”, pois o trabalho executado pelo obreiro doméstico deve servir apenas no âmbito residencial.
Coaduna com o mesmo pensamento Nascimento (2010, p. 927) ao ensinar que:
A característica do empregado doméstico resulta da inexistência de fins econômicos no trabalho que exerce para pessoa ou família. [...]. Porém se na residência há atividade econômica, e o empregado nela colabora, não será doméstico, mas empregado, com todos os direitos da CLT.
Desse modo, se no âmbito residencial ocorrer atividade comercial, e o empregado nela laborar passará a ser regido pela CLT, pois deixou de atender ao requisito da Lei especifica que exige ausência da lucratividade. Portanto, se o empregador utilizar-se dos serviços do empregado doméstico em atividade que gera lucro, será a relação doméstica descaracterizada, passando o trabalhador a ter um vínculo empregatício comum com os direitos garantidos pela Consolidação das Leis Trabalhista e pela Constituição Federal de 1988.
Com propriedade afirma Delgado (2008, p. 370) que “a noção de finalidade ou efeito econômico do trabalho prestado constrói-se sob a ótica do tomador dos serviços (e não de seu prestador). O enfoque desse elemento especial é desse modo, distinto daquele inerente aos elementos fático-jurídicos gerais” (grifos do autor).
A Lei n. 5.859/1972 restringe a natureza do trabalho doméstico à prestação do labor a pessoa ou à família, não permitindo que se vincule a trabalho que tenha como natureza, objetivos comerciais e industriais, pois sua atividade não é produtiva e sim consumista (DELGADO, 2008, p. 370).
Ressalte-se que o objetivo de não lucratividade não é do empregado, este diz respeito ao empregador, pois a atividade exercida pelo empregado doméstico não se destina ao mercado comercial, uma vez que sua produção é de uso, ou seja, sua produção se restringe ao consumo da pessoa ou da família.
Ensina Normando (2005, p. 63) que o trabalho voluntário também não visa lucro, porém não se confunde com o trabalho doméstico, uma vez que tem como objetivo a coletividade e não a pessoa ou família, mesmo que esta atividade venha a ser exercida em residência familiar.
Destaque-se ainda que segundo orientação de Alice Monteiro de Barros a caracterização do empregado doméstico não se restringe apenas a destinação do empreendimento, mas “também a atividade ali desenvolvida” (BARROS, 2009, p. 342-343).
Desta forma, se o empregado rural trabalha exercendo atividades domésticas será ele empregado doméstico, porém se o trabalhador labora em um sítio que comercializa seus produtos não apenas para o sustento, estará descaracterizado da categoria de domésticos.
Entretanto se houver simultaneidade entre os serviços prestados pelos domésticos e outro labor que gere lucros, isto é, ao mesmo tomador dos serviços, impera aquele que for mais benéfico ao trabalhador, equivale dizer, que o empregado estará vinculado a CLT (BARROS, 2009, p. 353).
Assim sendo, vejamos os posicionamentos dos Tribunais:
Quando o trabalhador presta serviços domésticos e não domésticos ao empregador, deve prevalecer o regime jurídico que maior proteção proporcionar ao trabalhador, no caso, o da consolidação das Leis do Trabalho’. TRT-8ª Reg. RO 243/86, julgado em 05.05.86; Rel.: Juiz Rider n. N. Brito. Repertório de Jurisprudência Trabalhista. João de Lima Teixeira Filho, v. 5, p. 258 (BARROS, 2009, p. 353).
A atividade doméstica cumulada com o serviço de comércio explorado pelo reclamado fizeram com que seja qualificado como empregada, nos termos do art. 3º da CLT, tendo direito às verbas rescisórias reconhecidas na sentença de 1º grau. A relação jurídica de emprego demonstrada pelas provas carreadas para os autos suplantaram o vínculo de doméstica disciplinado pela Lei n. 5.859/1972, de 11.12.1972. TRT 6ª Reg., 2ª T (RO 2074/88), Rel.: Juiz Francisco Solano de G. Magalhães. DO/PE 4.3.89. Dicionário de Decisões Trabalhistas. Calheiros Bomfim, 23. Ed., p. 233 (BARROS, 2009, p. 353).
No mesmo diapasão manifesta-se Martinez (2010, p. 158) ao afirmar que se o empregador solicitar que o empregado doméstico o auxilie em atividade lucrativa, a partir desse momento haverá um ajuste no contrato do empregado, com efeitos ex nunc (não retroage) de “natureza urbana ou rural” de acordo com a atividade que esteja sendo exercida.
Adverte ainda o autor que há entendimentos de que o desvirtuamento da atividade exercida pelo empregado gera efeitos ex tunc, ou seja, retroagindo ao início da admissão do empregado, tornando-o assim empregado urbano ou rural desde o momento que foi contratado para exercer a atividade de doméstico. Não coaduna o autor com esse posicionamento, pois transgride o principio da primazia da realidade, se o empregado foi contratado para desenvolver as atividades de doméstico e o fez durante certo tempo, há que, portanto, respeitar o lapso temporal da atividade desenvolvida como empregado doméstico, fazendo a alteração de contrato a partir do momento que começou a desenvolver a nova atividade.
1.3.4 Pessoa física ou família
Apenas pessoa física e grupo familiar podem contratar empregados domésticos. Assim se o empregado doméstico for contratado por uma empresa será configurada relação de emprego comum (MARTINEZ, 2010, p. 156).
Na mesma linha manifesta-se Delgado (2008, p. 372) ao assegurar que: “Não há possibilidade de pessoa jurídica ser tomadora de serviço doméstico. Apenas a pessoa física, individualmente ou em grupo unitário, pode ocupar o pólo passivo dessa relação”.
Seguindo o mesmo pensamento Alice Monteiro de Barros (2009, p. 345) leciona que o empregado doméstico pode laborar para apenas uma pessoa, aquele empregador que vive sozinho, para a família bem como para um grupo de estudantes que vivam em uma república, contanto que não haja exploração de nenhuma atividade lucrativa.
Observa Delgado (2008, p. 372) que a república estudantil não pode confundir-se com pensionato, pois neste existe a exploração de atividade lucrativa. Note-se, que o grupo deverá atuar em interesses pessoais de consumo próprio sem nenhum objetivo ao mercado consumista.
De acordo com Almeida Neto (2009, p. 11) o grupo de pessoas físicas que convivem em uma república pode contratar os serviços domésticos, configurando desse modo no pólo passivo de empregador doméstico. Observa o autor que a pessoa jurídica e os entes despersonalizados não podem atuar como empregadores domésticos, a exemplo de condomínios, espólio e massa falida, e ainda ressalta que apesar dos mesmos terem personalidade jurídica não pode ser empregadores domésticos, entretanto os mesmos podem ser responsabilizados por antigas relações empregatícias.
Conforme os ensinamentos de Ferraz (2003, p. 28) “o serviço doméstico jamais deve ser prestado a pessoa jurídica, sob pena de se descaracterizar como tal. Trata-se, desse modo, de uma atividade prestada à pessoa natural ou, genericamente, à família, no âmbito residencial destas”.
Nesse sentido, segue o posicionamento majoritário da jurisprudência trabalhista nacional.
EMPREGADO DOMÉSTICO – CONTRATADO POR PESSOA JURÍDICA – Impossibilidade. Aplicação do Princípio da Condição Mais Benéfica. O empregado contratado por pessoa jurídica para trabalhar no âmbito residencial de pessoa física, tem o contrato regido pelas disposições da CLT, em face da aplicação do Princípio da Condição Mais Benéfica. Além disso, não é possível que pessoas jurídicas contratem empregados domésticos (TRT, 2ª Região. 10ª T., RO n. 02496200306002000-SP. Ac. N. 20070079514, rel. Juiz José Ruffolo, J. 13-2-2007). (MARTINEZ, 2010, p.156).
Portanto, empregado doméstico é aquele contratado por pessoa física individualmente, família ou grupo unitário para prestar serviços no âmbito residencial, em sentido amplo, não apenas no interior da residência, mas também externamente, contanto que seja prestado para a pessoa ou família, a exemplo do motorista que não executa suas atividades no interior da residência, tem como âmbito residencial não só onde reside a pessoa ou família, mas, as extensões residenciais, tal como, a casa de veraneio, desde que o labor seja para atender as necessidades da pessoa ou família, de forma contínua e sem exploração econômica (MARTINEZ, 2010, p. 157).
1.3.5 Âmbito residencial
Âmbito residencial não se restringe apenas ao local da moradia da pessoa ou família, mas refere-se a qualquer local, desde que os serviços sejam prestados para os membros da residência. Assim, âmbito residencial abarca tanto a própria residência como suas extensões, pois existem atividades que são exercidas fora da residência, porém para os membros desta, uma vez que os serviços estão atrelados às necessidades do empregador ou família (NORMANDO, 2005, p. 65).
Desta forma para configurar trabalhador doméstico, não é necessário que o serviço seja executado literalmente dentro da residência do empregador. O essencial é que a atividade seja realizada para o âmbito familiar.
Esclarece o autor que as atividades domésticas prestadas pelos membros da família a título de colaboração para o núcleo familiar não podem ser objeto de vínculo empregatício doméstico, porque “a família é uma instituição em que seus membros são enlaçados por aspectos afetivos e práticos de convivência” (NORMANDO, 2005, p. 66).
De acordo com Almeida Neto (2009, p. 12) empregado doméstico não se limita apenas àquele que labora ‘no âmbito residencial’, mas também aqueles que prestam labor ‘para âmbito residencial’ da pessoa ou da família, não sendo assim de suma relevância o local do labor, contudo que o labor seja dedicado para o núcleo familiar. Podendo, pois, ser caracterizado como empregado doméstico aqueles que exercem atividades fora do âmbito residencial, a exemplo dos motoristas que conduzem os membros familiares para as atividades externas, o piloto que transporta o empregador doméstico e sua família. Assim apesar destes profissionais não prestarem serviços dentro da residência são empregados domésticos, pois atendem as necessidades exclusivas da pessoa empregadora bem como da família (grifos nossos).
Similarmente pronunciou-se Ferraz (2003, p. 28) que:
A expressão ‘âmbito residencial’ deve ser entendida em sentido amplo. Compreendendo, a princípio, residência e suas dependências. Na verdade, abrange, além dos tradicionais empregados domésticos, como cozinheira, copeira, lavadeira, mordomo, etc., outros empregados, como os motoristas particulares, que prestam serviços fora de residência, mas que estão diretamente vinculados à vida de seu empregador e de sua família.
Corrobora com a assertiva Delgado (2008, p. 373), quando afirma que por âmbito residencial não significa restringir apenas onde reside o empregador, mas também todas as demais unidades familiares que adotam o labor doméstico. Trazendo como exemplo de extensões residenciais a casa de campo, como também o piloto que se desloca fora da residência em viagens domésticas, ou seja, em exercício da função de doméstico. E continua afirmando “o que se considera essencial é que o espaço de trabalho se refira ao interesse pessoal ou familiar, apresentando-se aos sujeitos da relação de emprego da dinâmica estritamente pessoal ou familiar do empregador” (grifos do autor).
1.4 ESPÉCIES DE TRABALHADORES DOMÉSTICOS
Os empregados domésticos não se restringem apenas aqueles que executam as atividades específicas da residência, tais como lavar, passar, cozinhar e arrumar. Existem outros trabalhadores que também se caracterizam como empregados domésticos, tais como: caseiro, segurança particular do empregador e/ou dos seus familiares, assim como o vigia residencial, o motorista, a enfermeira, etc. (ALMEIDA NETO, p. 15, 2009).
Destarte, afirma Renato Saraiva (2008, p. 101) que “São domésticos, além do trabalhador que realiza tarefas domésticas diárias (lavar e passar roupas, cozinhar, arrumar a casa, etc.), o motorista particular, o caseiro, a babá, a enfermeira particular etc”.
De acordo com esse posicionamento, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2010, p. 89) prelecionam que “são exemplos de empregados domésticos o mordomo, a cozinheira, a copeira, a governanta, o jardineiro, o motorista particular, a arrumadeira etc.”.
Nesse mesmo pensamento Carolina Tupinambá e Andrea Barbosa (2007, p. 12) asseveram que os trabalhadores inseridos na categoria de domésticos são: “cozinheiro(a), governanta, babá, lavadeira, faxineiro(a), vigia, motorista particular, jardineiro(a), acompanhante de idosos(as), enfermeiro(a) residencial, entre outros”.
Em consonância com tal posicionamento Alice Monteiro de Barros (2009, p. 342-343) ensina que equipara a empregado doméstico todo o trabalhador que possua todos os requisitos insculpidos no artigo 1º da Lei n. 5.859/1972. Assim sendo, a pessoa que labora no âmbito da residência acompanhando idoso, ou exercendo outra atividade tal como segurança, vigia, enfermeira, motorista, etc., é empregado doméstico, desde que não haja exploração de atividade econômica. Dessa forma a pessoa física que presta serviços para um particular ou para uma família, atendendo os requisitos da citada lei, será empregado doméstico, pouco importando a tarefa que venha desempenhar.
Ainda de acordo com Alice Monteiro de Barros (2009, p. 344), no caso da legislação paraguaia, os serviços prestados de forma contínua, ao idoso ou enfermo, para atender a necessidade da pessoa ou da família, mesmo que seja executado em casa de repouso, será caracterizado como empregado doméstico. Entretanto, se os serviços forem prestados descontinuamente não há como equipará-lo a empregado doméstico.
Também é empregado doméstico o caseiro do sítio ou de qualquer outro local que no exercício de suas atividades não objetiva lucros (TUPINAMBÁ; BARBOSA, 2007, p. 12).
Seguindo o mesmo raciocínio Almeida Neto (2009, p. 15) considera caseiro aquele que cuida do sítio, da chácara, da casa de praia ou do campo, ou seja, das extensões da residência da pessoa ou da família.
Desse modo equiparam-se a empregado doméstico, aquele que venha executar atividade lucrativa, porém para seu consumo ou da pessoa empregadora e de sua família. Ressalte-se, que a atividade não é lucrativa. Sendo a atividade lucrativa jamais poderá ser considerado trabalho doméstico. Pois se a atividade do caseiro implica em auferir lucro para o empregador, constata-se desta forma uma atividade lucrativa que desconfigura a relação doméstica, caracterizando empregado rural ou urbano, de acordo com a atividade desenvolvida pelo patrão.
No mesmo diapasão Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2010, p. 90) esclarecem que se os serviços prestados na chácara forem destinados em favor do empregador ou da família, considera-se uma extensão residencial e o empregado será caracterizado como doméstico, no entanto se a chácara obtém lucro com a produção e comercialização de seus produtos, seus trabalhadores neste caso serão empregados rurais.
Na mesma linha de pensamento instrui Renato Saraiva (2008, p. 100-101), que o caseiro do sítio que cultiva plantações não só para seu consumo nem para a família, porém comercializa, vende a produção, será este trabalhador rural e não empregado doméstico.
Adverte-se que aqueles que trabalham na residência, porém na construção ou reforma desta, a exemplo dos pedreiros, carpinteiros, ajudantes, arquitetos, engenheiros, mestres e encarregados de obra, etc., não podem ser equiparados a empregados domésticos, pois são autônomos ou pertencem à categoria de empregados comuns amparados pela CLT, uma vez que o tomador do serviço celebra com o trabalhador “contrato de prestação de serviços”, típico do Direito Civil, ou seja, o tão popular contrato de “empreitada”. O referido contrato não subordina o empreiteiro ao tomador do serviço, podendo assim executar o serviço em dias alternados, isto é quando estiver executando outras obras no mesmo período, ou ainda executar os serviços através do labor de outros trabalhadores por ele contratado, portanto de maneira não pessoal. Assim, para o autor o empreiteiro não é empregado doméstico, nem tampouco celetista, por falta dos requisitos da relação empregatícia (ALMEIDA NETO, 2009, p. 19).
Todavia, o pedreiro pode sim ser considerado empregado, inclusive doméstico para alguns autores e juízes, já que, teoricamente, a construção de uma casa não implica atividade lucrativa. Para outros autores e juízes, entretanto, se presentes os requisitos da relação de emprego, o pedreiro ou mestre de obra será considerado empregado comum, até porque a construção de um imóvel aumenta o patrimônio do proprietário, revelando, aí, o caráter lucrativo da atividade.
De acordo com Carolina Tupinambá e Andrea Barbosa (2007, p. 13) não existe relação de emprego entre o pedreiro e o dono da obra residencial por inexistir exploração de atividade lucrativa, e por não assumir o proprietário da obra residencial os riscos próprios da atividade determinado pela CLT no artigo 2º, que para a configuração do empregador é necessário à exploração de uma atividade econômica e os riscos a ela intrínsecos, impossível, portanto a caracterização do vínculo entre o dono da obra residencial e o pedreiro, por falta dos requisitos exigidos.
No entanto, o dono do imóvel pode admitir o profissional como seu empregado, contanto que o labor esteja a ele subordinado ou a um engenheiro por ele contratado para dirigir a obra, dessa forma havendo “pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica”, existe uma relação empregatícia regida pela CLT. Observe-se que embora seja viável a relação empregatícia disciplinada sob a égide da CLT, esta não pode ser caracterizada como uma relação de emprego doméstico, porque existe finalidade lucrativa, que visa o aumento patrimonial do dono do imóvel, mesmo que seja a longo prazo. (ALMEIDA NETO, 2009, p. 19).
De acordo com Carolina Tupinambá e Andrea Barbosa (2007, p. 13-14) quando o construtor é o dono da obra, exerce este uma atividade econômica, uma vez que está acrescendo seu patrimônio e, suprindo a empresa, assume o risco da atividade, admitindo e assalariando o pessoal. É deste modo empregador conforme determinação do artigo 2º da CLT.
Ressalte-se que neste aspecto, a jurisprudência já se posicionou:
Quando é o próprio dono da casa que a constrói, ele exerce uma atividade econômica, eis que está aumentando o seu patrimônio, está substituindo a empresa, sendo, portanto, empregador, tal como preconiza o art. 2º da CLT, pois assume o risco da atividade, admite e assalaria pessoal. Relação de emprego caracterizada. TST-RR-3790/89 – AC. 2ª T. – 2273/9-0.1. – Rel.: Min. José Ajuricaba da Costa e Silva. (BARROS, 2009, p. 346-347).
Portanto, sendo o dono da obra o próprio construtor, será este empregador de acordo com o que determina o artigo 2º da CLT, uma vez que, assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviço.
É imprescindível para caracterização do empregado doméstico, que este preste labor a pessoa ou a família no âmbito ou para o âmbito residencial destas. Observe-se que os empregados do condomínio, tais como: porteiros, serventes, faxineiros, zeladores de prédios de apartamentos residenciais não podem ser equiparados a empregado doméstico, já que não possuem como empregador a pessoa física ou a família sendo, portanto, amparados pela CLT, desde que estejam a serviço da administração do edifício e não de cada condômino em particular.
Esclarece Renato Saraiva (2008, p. 101) que os porteiros, faxineiros, servente, e zeladores, não são empregados domésticos, quando não estão a serviço particular do condômino e sim da administração do condomínio, por determinação da Lei n. 2.757/1956 são regidos pela CLT.
Coadunam com a assertiva acima Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2010, p. 90) ao afirmar que são empregados dos condomínios porteiros, faxineiros serventes, zeladores, etc., desde que estejam a serviço da administração do condomínio e não a serviço particular do condômino, assim sendo, não caracterizam como empregados domésticos, mas empregados amparados pela Lei n. 2.757/1956 e regidos pela CLT.
Manifesta-se com o mesmo entendimento Almeida Neto (2009, p. 21) ao assegurar que empregado de condomínio não pode ser caracterizado como empregado doméstico, pois não possui como empregador a pessoa física ou a família.
Muito embora sua essência seja doméstica, os porteiros, faxineiros, serventes e zeladores de condomínios residenciais, não são regidos pela Lei n. 5.859/1972, por determinação do dispositivo da Lei n. 2.757/1956. A esse respeito, aduz Luciano Martinez (2010, p. 159) que:
Embora domésticos na essência, os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais são excluídos da categoria regida pela Lei n. 5.859/72. Isso ocorre por força do disposto na Lei n. 2.757/56 e desde que os mencionados trabalhadores estejam a serviço da administração do edifício, e não de cada condômino
E continua afirmando que “[...] as disposições contidas na Lei n. 2.757/56 aplicam-se a qualquer modalidade de condomínio residencial, e não apenas aos prédios de apartamentos residenciais, conforme literalmente previsto na citada lei”.
Registre-se que os dispositivos da Lei n. 2.757/1956 são aplicáveis a todos os tipos de condomínio residencial, não se restringindo aos prédios residenciais. Portanto, qualquer que seja o tipo de condomínio residencial, responderão os condôminos em fração proporcional pelas obrigações trabalhistas tanto de natureza judicial como extrajudicial (MARTINEZ, 2010, p. 159).
2 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES DOMÉSTICOS NO BRASIL
2.1 O POSICIONAMENTO DA CLT E A REGULAÇÃO DO TRABALHO DOMÉSTICO NESTE PERÍODO
Em 1943 nascia a CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, regulamentada pelo Decreto Lei n. 5.452/1943 que passou a vigorar em 10 de novembro do citado ano. A CLT é a reunião das leis esparsas da época e marco fundamental na história do país; representou um grande avanço nas relações sociais e econômicas, pois o país implantava a primeira legislação social, em seu bojo encontra-se aninhado garantias e direitos aos trabalhadores. (TRINDADE, 2009). Fonte: www.rumosdobrasil.org.br.
No mesmo diapasão explica Normando (2005, p. 73) que a legislação trabalhista brasileira encontrava-se esparsa, sem força normativa eficaz e, diante da necessidade de regulamentação social, em 01 de maio de 1943 criou-se a CLT por meio do Decreto-Lei n. 5.452/1943 tendo como principal objetivo reunir toda a legislação trabalhista existente, sistematizando todas as leis trabalhistas esparsas da época, que abrangia direitos, garantias e obrigações da relação de trabalho com vínculo empregatício.
Destarte, a CLT “disciplinou o contrato de emprego ou contrato de trabalho subordinado, deslocando da órbita do Direito Civil para o Direito do trabalho” (VALERIANO, 1998, p. 99).
Entretanto, a CLT não contemplou os empregados domésticos, excluindo-os totalmente da aplicação dos direitos trabalhista conforme preceitua o artigo 7º, alínea “a”, in verbis:
Art. 7o. Os preceitos constantes na presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família no âmbito residencial destas;
Assim, permaneceu o trabalhador doméstico regulado pelo Decreto Lei n. 3.078 de 27/02/1941, que definia em seu artigo 1º como empregados domésticos “todos aqueles que, de qualquer profissão ou mister, mediante remuneração, prestem serviços em residências particulares ou a benefícios destas” (NORMANDO, 2005, p. 69).
Porém, existem controvérsias quanto à aplicação do Decreto Lei n. 3.078/1941. Um dos argumentos mais utilizados pelos doutrinadores é que o Decreto-Lei não foi regulamentado, uma vez que não foi expedido no prazo previsto pelo artigo 15 o qual determinava ao “Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, com a colaboração da Justiça e Negócios Interiores” a expedição do regulamento para a execução do Decreto-Lei no prazo de 90 dias. Deste modo alguns doutrinadores sustentam que o Decreto-Lei não entrou em vigor, não tendo, portanto aplicabilidade (VALERIANO, 1998, p. 108).
Para Valeriano o Decreto-Lei não vinculou a aplicação de suas normas à regulamentação, e que existem normas que não necessitam de regulamentação, pois são imediatamente aplicáveis, como assim explica:
Existem normas que são auto-aplicáveis e também aquelas que prescindem de regulamentação para a sua aplicação. As auto-aplicáveis podem desde imediato serem executadas. Assim, só tornou-se inexequível as normas do Decreto-Lei que prescindiam de regulamentação para a sua aplicação (VALERIANO, 1998, p. 108).
Outro argumento é que a CLT suprimiu, isto é, revogou todas as normas de proteção ao trabalho da época, tanto as individuais, como as coletivas e, também as que regulavam o trabalho doméstico (VALERIANO, 1998, p. 108).
Em contrapartida, entende Russomano (1982, p. 83), que o Decreto-Lei n. 3.078/1941 não foi revogado pela CLT, que esta apenas excluiu os empregados domésticos de sua proteção e, que o Decreto-Lei continuou sua existência lado a lado com a Consolidação das Leis do Trabalho.
De acordo com Amauri Mascaro Nascimento, o referido Decreto não foi revogado e continuou a disciplinar as relações de trabalho doméstico. “Pode entender-se que, em se tratando de norma especial, o Decreto-Lei nº 3.078 não foi revogado e que o propósito da lei nova foi o de apenas não estender aos domésticos a sua regulamentação, sem excluí-los da então vigente’’ (NASCIMENTO apud VALERIANO, 1998, p. 110).
Alice Monteiro de Barros (2009, p. 340) entende que a CLT não revogou o Decreto-Lei n. 3.078/1941, porém não estendeu ao empregado doméstico os preceitos consolidados.
Destarte, o Decreto-Lei n. 3.078/1941 realmente não foi regulamentado, porém executáveis todos os seus preceitos sujeitos a interpretação, deste modo à regulamentação só seria cabível naquilo que não fosse aplicável ao Decreto e, também não foi revogado pela CLT, contudo a Consolidação das Leis do Trabalho excluiu sumariamente de sua proteção o empregado doméstico, pois esta categoria já se encontrava regulada pelo Decreto-Lei n. 3.078/1941 (NORMANDO, 2005, p. 69-70).
Assim, a CLT não amparou o trabalhador doméstico, excluindo expressamente de sua regulamentação. Há de se observar que a CLT não disciplinou as relações de emprego doméstico, ficando os empregados domésticos regidos pelo Decreto-Lei n. 3.078/1941 e, meros expectadores dos direitos e garantias disciplinadas pela Consolidação das Leis do Trabalho.
2.2 A LEI Nº. 5.859/1972
Finalmente a Lei n. 5.859/1972 de
Neste mesmo sentido Delgado (2008, p. 374) posiciona: “Com a Lei nº. 5.859 de 11.12.1972 é que a categoria adquiriu um mínimo de cidadania jurídica. Cidadania mínima, entretanto”.
Segundo Ferraz (2003, p. 48) existiu descaso dos parlamentares em relação à lei dos domésticos, com referência a sua regulamentação e eficácia, uma vez que a própria Lei n. 5.859/1972 em seu artigo 7º determinou a expedição de seu regulamento no prazo de 90 (noventa) dias acrescido de mais 30 (trinta) dias após a publicação do decreto, dilatando assim a eficácia da Lei para 120 (cento e vinte) dias.
Afirma Delgado (2008, p. 374) que a Lei n. 5.859/1972 conferiu aos empregados domésticos apenas três direitos, que são: “O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família” (art. 3º). Os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social como segurados obrigatórios (art. 4º Lei n. 5.859/72), e anotação da Carteira profissional e previdência social - CTPS (art. 2º).
Neste mesmo diapasão assegura Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino que “A lei nº 5.859/1972 outorga ao empregado doméstico o direito à anotação da Carteira de Trabalho e Previdência social – CTPS, à Previdência Social e as férias anuais” (PAULO; ALEXANDRINO, 2010, p. 93).
Assim a Lei n. 5.859/1972 assegurou ao empregado doméstico férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis após cada período de 12 meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família, diferente do período de férias concedido ao empregado comum, que via de regra é 30 (trinta) dias, os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social como segurados obrigatórios, bem como a anotação da CTPS.
Todavia a Lei n. 5.859/1972 e o Decreto n. 71.885/1973 geraram incertezas e controvérsias em relação ao direito de férias, uma vez que o artigo 3º da Lei n. 5.859/1972 institui aos empregados domésticos o direito a férias anuais de 20 (vinte) dias úteis a cada período de 12 (doze) meses de labor, prestado à mesma pessoa ou família, enquanto que o Decreto n. 71.885/1973, ao regulamentar a matéria atinente às férias, conferiu aos empregados domésticos férias conforme os ditames da CLT, em seguida fixa em 20 (vinte) dias úteis, conforme preconiza seu artigo 6º:
Art. 6º. Após cada período contínuo de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família, a partir da vigência deste Regulamento, o empregado doméstico fará jus a férias remuneradas, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho, de vinte (vinte) dias úteis, ficando a critério do empregador doméstico a fixação do período correspondente (DECRETO n. 71.885/1973).
Segundo Ferraz em citação de Barros Platão (1982) ‘o regulamento deve ater-se necessariamente, ao texto da lei, sem extravasar do seu conteúdo, restringindo-se a esclarecê-la e complementá-la para facilitar a sua execução’ (Ferraz, 2003, p. 50).
Assim sendo, o regulamento de uma lei não pode modificá-la, prevalecendo, portanto, o texto da Lei n. 5.859/l972, que designava aos empregados domésticos 20 (vinte) dias úteis a cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.
De acordo com Ferraz (2003, p. 48-51), por ser o Decreto n. 71.885/1973 contrário a Lei n. 5.859/1972 é ilegal a parte de sua regulamentação concernente à matéria de férias de acordo os preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho. Deste modo, às férias do empregado doméstico não se aplicam os dispositivos da CLT. Mas, aplicam-se os dispositivos da Lei n. 11.324 de 2006 e os dispositivos da Convenção 132 da OIT, ratificada pelo Brasil.
Fica evidente, portanto, que a Lei n. 5.859/72 foi uma grande conquista para os trabalhadores domésticos, já que a categoria foi reconhecida, porém não representou um grande avanço, já que não atendeu as aspirações dos trabalhadores, pois limitou-se a garantir um ínfimo de direitos que foram, anotação da CTPS, férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis após cada período de 12 meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família e o ingresso como segurados obrigatórios da Previdência Social. Ficando, assim o empregado doméstico sem direito ao amparo de todas as outras normas de proteção legal.
2.3 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E OS DIREITOS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS.
A Constituição Federal de 1988 promulgada em 05.10.1988 assegurou à categoria dos empregados domésticos os direitos elencados no artigo 7o., parágrafo único que assim dispõe:
Art. 7º CF/88 – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
Parágrafo único – São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
Destarte, afirma Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2010, p. 94-95) que o empregado doméstico, tem atualmente garantido pela Carta Magna/Federal/1988 ou pela Lei n. 5.859/1972, os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, conforme relacionados abaixo:
2.3.1 Salário Mínimo
Esclarece Normando que “o salário mínimo é uma obrigação iniludível dos empregadores. Sobre ele não há acordo para minorá-lo. A ordem pública determina o direito ao salário mínimo, sobrepondo-se à liberdade de estipulação do valor na contratação trabalhista” (NORMANDO, 2005, p. 125).
De acordo com o artigo 7º inciso IV da CRFB/1988, o salário mínimo deverá ser fixado por lei, e sua finalidade é atender as necessidades básicas do trabalhador e de sua família, tais como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.
Conforme Tupinambá e Barbosa (2007, p. 32) “a Constituição Federal assegura a todos os trabalhadores salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado [...] de forma que nenhum empregado pode receber menos do que isso”. Porém, destaca que o empregado pode sim receber salário inferior ao mínimo estabelecido na Carta Magna/1988, ao afirmar que:
Ao contrário do que se costuma pensar, não é sempre que o empregado recebe o mínimo legal. Pode ser que, em virtude do número de dias trabalhados, receba salário proporcional. O que não pode acontecer, sob pena de violação a Constituição Federal, é que receba, pelo dia de trabalho, menos do que o mínimo legal.
Dessa forma, o empregado não pode jamais receber menos que o salário mínimo, é permitido o pagamento do salário mínimo proporcional ao número de dias trabalhados em virtude de faltas injustificadas ou mesmo da data de admissão ou demissão.
Alice Monteiro de Barros (2009, p. 364) se posiciona quanto à percepção do empregado doméstico ao “salário mínimo proporcional à jornada de oito horas”, pois, apesar de não estar o empregado doméstico submisso às regras referente à jornada de trabalho, o “salário mínimo é fixado” com base em oito horas diárias de trabalho e conseguinte 44 horas semanais, portanto, se o empregado doméstico tem jornada de labor reduzida, o pagamento de seu salário será proporcional, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
O dispositivo constitucional que fixa o salário mínimo como a menor remuneração paga ao trabalhador (art. 7º, inciso IV) o faz em consonância com aquele que dispõe sobre a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (art. 7º, inciso XIII). Assim, se a jornada de trabalho do empregado é menor que a estipulada pela Constituição, cabe-lhe o pagamento do mínimo proporcional ao tempo de trabalho por ele executado. AR 483.013/98.7. Ac. 1ª T – Relª: Min. Regina E.A.R.Ezequiel. Revista Trabalho e Doutrina, n.22, set./99, p. 178 (BARROS, 2009, p. 364).
2.3.2 Irredutibilidade do salário
Preconiza o inciso VI do art. 7º da CF/88, que o salário do empregado não poderá ser reduzido, salvo se for por acordo ou convenção coletiva. Assim, apesar de possível, é difícil e pouco provável a exceção prevista no inciso VI do art. 7º CF/88 uma vez que a convenção coletiva entre os sindicatos dos empregados domésticos e empregadores é de complexa realização (NORMANDO, 2005, p. 127).
Esclarece Almeida Neto que se o empregado percebe a título de remuneração valor superior ao salário mínimo, não será permitida a redução, sendo ilegal qualquer forma de alteração do contrato de trabalho que prejudique o trabalhador. E mesmo sendo possível sob o ponto de vista jurídico a redução do salário por acordo ou convenção coletiva, não ocorre no plano fático, pela falta de existência de sindicato doméstico patronal que possa celebrar os acordos e convenções coletivas do trabalho. Afirma ainda o autor que: “O direito da irredutibilidade salarial não inviabiliza os descontos previstos pela legislação, tais como: contribuição previdenciária, imposto de renda, vale-transporte, moradia (art. 2º-A da Lei nº 5.859/1972) e danos causados ao empregador” (ALMEIDA NETO, 2009, p. 54).
2.3.3 Décimo terceiro salário
O texto constitucional previsto no parágrafo único do art. 7º, VIII, garante o recebimento do 13º salário ao empregado doméstico nos termos das Leis 4.090/1962 e 4.749/1965 e de acordo com os Decretos 57.155/1965 e 63.912/1968. O décimo terceiro salário é obrigatório e integra ao salário submetendo aos descontos estipulados em lei. Será calculado com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria e, neste caso (aposentadoria) ou auxílio-doença será substituído pelo abono anual; será ainda outorgado aos dependentes do empregado quando beneficiário do auxílio reclusão ou pensão por morte (NORMANDO, 2005, p. 131).
Deve o décimo terceiro ser pago ao empregado doméstico em duas parcelas, a primeira parcela precisa ser paga entre os meses de fevereiro a novembro, como também no período do gozo de férias, contanto que o empregado requeira no prazo de 02 a 31 de janeiro e, até 20 (vinte) de dezembro a segunda parcela (ALMEIDA NETO, 2009, p. 55).
2.3.4 Repouso semanal remunerado
A Constituição Federal/1988 outorgou ao empregado doméstico o direito de descanso semanal a cada 06 (seis) dias de labor, com preferência aos domingos (MARTINEZ, 2010, p. 161).
Neste mesmo raciocínio Almeida Neto dispõe que:
Deverá o doméstico ter um dia, ou melhor, 24 horas destinadas ao descanso, para cada seis dias de trabalho. Este direito é popularmente conhecido como ‘folga’. O empregado sempre terá direito ao repouso após uma semana de trabalho. Já a remuneração deste dia é condicionada à sua assiduidade e pontualidade no serviço (ALMEIDA NETO, 2009, p. 57).
Deste modo para que o repouso seja remunerado o empregado não poderá faltar como também não deverá chegar atrasado ao trabalho, pois a falta ou o atraso em um dia da semana são suficientes para que o repouso não seja remunerado. Todavia, há de se observar que mesmo ocorrendo à falta ou atraso o empregado continua a ter direito ao repouso, porém perde o direito a remuneração do repouso (ALMEIDA NETO, 2009, p. 57).
É garantido aos empregados domésticos o repouso semanal remunerado, com preferência aos domingos. A preferência do repouso aos domingos é originário do “costume ocidental de ter o dia do domingo para o descanso e lazer”. No entanto, o empregador pode estabelecer outro dia, para que possa conceder o direito, contudo, que seja justificado e, se folgar em outro dia da semana, não será devido o pagamento em dobro do labor no domingo (NORMANDO, 2005, p. 132).
Contudo se o empregado laborar no dia destinado ao repouso semanal, o empregador deverá compensar com uma folga em qualquer dia da semana e, não ocorrendo à compensação, pagará o dia do repouso em dobro, sem prejuízo da remuneração do descanso semanal conforme determina o Tribunal Superior do Trabalho na Súmula n. 146. (TUPINAMBÁ; BARBOSA, 2007, p. 38).
2.3.5 Férias anuais remuneradas
O diploma constitucional/1988, no art. 7º, inciso XVII de acordo com o parágrafo único, conferiu aos empregados domésticos, o direito às férias com mais um terço do salário normal, todavia não fez nenhuma alusão às férias proporcionais nem as férias em dobro (BARROS, 2009, p. 358).
Na mesma linha de raciocínio Normando (2005) dispõe que: “A Constituição Federal de 1988, apesar de estabelecer aos domésticos o direito às férias com acréscimo de 1/3, não previu a quantidade de dias para o seu gozo, nem versou sobre a sua proporcionalidade, nem sobre seu escalonamento em razão de faltas injustificadas” (NORMANDO, 2005, p. 128).
Assegura Almeida Neto (2009, p. 60) que não existem dúvidas quanto ao direito das férias e de um terço constitucional, a polêmica, no entanto é quanto à duração das férias. Pois existia entendimento de que as férias do doméstico eram de 20 dias úteis e outros defendiam que era de 30 dias corridos, com teses jurídicas em prol das duas opiniões. (Note-se que não há mais esta polêmica em razão da nova redação do art. 3º da Lei n. 5.859/1972 dada pela Lei n. 11.324/2006, conforme abordamos no item 2.4.2).
Assim, existindo incertezas quanto à concessão do gozo de férias do empregado doméstico, se 20 (vinte) ou 30 (trinta) dias, e sua aplicação quanto ao escalonamento das faltas injustificadas e sua proporcionalidade, “a legislação infraconstitucional respaldaria a forma para utilização do direito, o que, a priori, seria admitir a regra da Lei n. 5.859/72, art. 3º, combinada com os arts. 2º e 6º do Decreto n. 71.885/73, estabelecendo aos domésticos férias de 20 dias” (NORMANDO, 2005, p. 128, grifos nossos).
Quanto às férias proporcionais, posiciona o Tribunal Superior do Trabalho:
EMPREGADO DOMÉSTICO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. Indevido o pagamento das férias proporcionais ao doméstico, porquanto a lei regulamentadora das relações empregatícias envolvendo empregados domésticos, bem como a Constituição da República não lhe asseguram tal vantagem. Embargos providos. E-RR-324225/96 – Ac. SDI-I - 2ª – Red.: Min. Vantuil Abdala – DJU 26.5.2000, p. 339. (BARROS, 2009, p. 358)
Entretanto, a Convenção n. 132 da OIT, ratificada pelo Brasil, solucionou o impasse, pois em seu bojo não existe nenhuma ressalva negativa de direito ao empregado doméstico, conforme posicionamento:
FÉRIAS: EMPREGADO DOMÉSTICO. CONVENÇÃO n. 132 da OIT. A Convenção n. 132 da OIT aplica-se a todas as pessoas empregadas, à exceção dos marítimos (art. 2º), o que significa que para os empregados domésticos estão sob a órbita de abrangência do referido diploma legal. Assim, o empregado doméstico passou a fazer jus às férias proporcionais – e mesmo que peça demissão – eis que a Convenção n. 132 prevê esse direito sem fazer qualquer ressalva quanto ao motivo da rescisão contratual. TRT-GO-01741 – 2002-011-18-00-3 – ROS- Rel.: Juiz Platon Teixeira de Azevedo Filho – DOE 25.3.2003. Revista Synthesis 37/2003, p. 240 (BARROS, 2009, p. 359).
Ressalte-se que fica a critério do empregador o período de concessão das férias. No entanto se o empregado doméstico for estudante, o período de concessão deverá combinar com as férias escolares. E existindo no emprego membros de uma mesma família e, se eles desejarem, as férias poderão ser concedidas no mesmo período, salvo, se não causar prejuízo ao empregador (ALMEIDA NETO, 2009).
Quanto à dobra das férias não é devida ao empregado doméstico, uma vez que nem a Lei n. 5.859/1972, nem a Constituição Federal/1988 nem a norma internacional não as previu. Segundo Alice Monteiro de Barros “A dobra em exame constitui uma sanção criada por lei para coibir ato do empregador inadimplente (art. 137 da CLT). Se a nova legislação [...] não faz alusão à dobra do referido artigo, a sanção deverá ser denegada” (BARROS, 2009, p. 360, grifos do autor).
Portanto o período de duração de férias do empregado doméstico é o aplicado pela regra da Lei n. 5.859/1972, artigo 3º, combinada com os artigos 2º e 3º do Decreto n. 71.885/1973, de 20 dias úteis. (NORMANDO, 2005, p, 128). Passando sua aplicação para 30 dias corridos em virtude da nova redação do artigo 3º da Lei n. 5.859/1972 dada pela Lei n. 11.324/2006, (conforme abordamos no item 2.4.2).
2.3.6 Licença gestante
A licença gestante é assegurada a empregada doméstica através da Constituição Federal/1988 e regulamentada pela Lei n. 8.213/1991, que determina em seu artigo 39 a concessão da licença aos 28 (vinte e oito) dias que antecedem o parto, garantindo ainda o emprego e o salário por 120 (cento e vinte) dias. No entanto, há de se observar todas as “condições e situações” que protegem a maternidade (NORMANDO, 2005, p. 133).
Almeida Neto define a licença gestante como um direito da empregada de repousar durante 120 dias “sem prejuízo do emprego e do salário, para que a mesma possa recuperar-se do parto e dedicar-se ao filho recém-nascido”. (ALMEIDA NETO p. 62).
O salário maternidade é um benefício “devido à empregada doméstica pela ocorrência de parto, aborto não criminoso e adoção ou guarda de criança até 8 anos de idade”. Durante o período de afastamento, a empregada doméstica faz jus ao salário-maternidade que é um beneficio previdenciário declarado como salário de contribuição, pago pela Previdência Social diretamente a empregada doméstica. (ALMEIDA NETO, p. 86).
Portanto, o pagamento do salário-maternidade é obrigação da Previdência Social, não tem o empregador nenhuma responsabilidade pelo pagamento do referido benefício, sendo seu valor o último salário contribuição. Ressalte-se que o referido benefício pode ser requerido até 90 dias após o parto (NORMANDO, 2005, p. 133).
O empregador doméstico deve durante o repouso da licença gestante de 120 dias, recolher a parcela de contribuição previdenciária, contudo a parcela devida pelo empregado doméstico será descontada do próprio benefício pelo INSS. O fato da empregada ter sido admitida gestante não é óbice para o pagamento da licença maternidade. Porém é condição imprescindível para o recebimento do benefício à existência da relação empregatícia, pois o salário maternidade só é devido à empregada doméstica que estiver trabalhando e, caso o empregador vier a despedir sem justa causa deverá ressarci-la pelos prejuízos decorrentes do não recebimento do benefício. (ALMEIDA NETO, 2009, p. 87-88).
Necessário se faz a apresentação de atestado médico fornecido pelo SUS, para a concessão da licença gestante. Não podendo a empregada gestante laborar durante o período do gozo da licença (120 dias). O período anterior e posterior da licença poderá em casos excepcionais ser dilatado através de atestado médico por mais duas semanas antes e duas semanas depois do parto. E se o parto for antecipado, ou caso o feto nasça sem vida “natimorto”, continua a empregada com direito ao benefício integral se o parto acontecer a partir da 23ª semana, e no caso de aborto não criminoso (ocorrido antes da 23ª semana de gestação), será o benefício custeado pelo INSS por duas semanas (ALMEIDA NETO, 2009, p. 87).
Assim sendo, Alice Monteiro de Barros afirma que o pagamento da licença gestante será efetuado pela Previdência Social no valor do último salário de contribuição e sua concessão deve ser 28 dias anteriores e 92 dias depois do parto. Entretanto, “se o empregador dispensasse a doméstica injustamente, antes desse período, obstava o pagamento da licença pela Previdência Social e, em consequência, arcava com o pagamento correspondente aos 120 dias” (BARROS, 2009, p. 355).
Desse modo, caso o empregador viesse dispensar a empregada injustamente após tomar conhecimento da gestação, a licença gestante de 120 dias seria transformada em indenização, já que o texto constitucional instituiu garantia de emprego e salário com duração de 120 dias. Vale ressaltar que o benefício do salário maternidade não depende de carência (art. 30, II do Decreto 3.048/1999), sendo requisito essencial à continuação do vínculo empregatício. (FERRAZ, 2003, p. 103).
Existia, no entanto, controvérsia jurisprudencial quanto à garantia de emprego da doméstica. Pois a corrente majoritária entendia que embora fazendo jus ao salário maternidade, a empregada doméstica não era beneficiária da estabilidade provisória.
Ressalte-se que tal controvérsia foi sanada com a publicação da Lei n. 11.324/2006, que estendeu a empregada doméstica gestante a estabilidade nos termos do art. 4º da citada Lei, conforme comentamos no item 2.4.3.
2.3.7 Licença paternidade
É concedido aos empregados o direito de ausentar do serviço pelo nascimento de filho pelo prazo de 05 (cinco) dias, sem que seja descontado de seu salário. Regulamenta o direito a licença paternidade dos empregados domésticos o art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Transitórias – ADCT. (NORMANDO, 2005, 133)
A licença paternidade é direito de todos os pais, inclusive dos domésticos, pois, independe de status social e de estado civil para a aquisição deste direito, tanto pode ser casado, solteiro como de união estável. Devendo sua concessão acontecer no primeiro dia após o nascimento do filho. (ALMEIDA NETO, 2009, p. 65).
De acordo com o Ato das Disposições Transitórias – ADCT, o empregado que tornar-se pai pode ausentar-se do serviço por 05 (cinco) dias, sem prejuízo de sua remuneração, devendo esse prazo ser contado em dias corridos uma vez que a CF/88 não restringe a dias úteis. (ALMEIDA NETO, 2009, p. 65)
2.3.8 Aviso prévio
Conforme preleciona Almeida Neto, o aviso prévio “é um prévio aviso da extinção do contrato de trabalho. É a comunicação que uma das partes (empregado ou empregador) deve fazer à outra, da sua pretensão em terminar, sem um justo motivo, com a relação de emprego” (ALMEIDA NETO, 2009, p. 66).
Por ordem constitucional, o empregado doméstico tem direito ao aviso prévio “bilateral” de 30 (trinta) dias, ou seja, tanto o empregador quanto o empregado podem romper o contrato de trabalho contanto que notifiquem sua intenção ao outro pré avisando no prazo mínimo de 30 dias. No entanto, “O fato de o doméstico ter assegurado o aviso prévio não faz pressupor que seu contrato seja necessariamente indeterminado” (BARROS, 2009, p. 364-365)
Segundo Normando (2005, p. 129-131) O aviso prévio apesar de ser um preceito constitucional ainda não foi regulamentado para aplicação das normas dos empregados domésticos sendo assim utilizado na forma da CLT. Por ser um direito mútuo sua concessão deverá partir de qualquer das partes. Considera o aviso prévio “tempo de serviço para todos os efeitos legais” inclusive o aviso prévio indenizado.
Portanto, o empregado doméstico não tem previsão legal de jornada de trabalho, assim torna-se eficaz aplicação do art. 488 da CLT que estabelece a redução de duas horas diárias da jornada do empregado, ou pode o empregado optar pela jornada integral e faltar 07 dias corridos, permanecendo seu salário integral em qualquer uma das opções. Ressaltamos que é aconselhável o aviso prévio indenizado por ser mais apropriado ao caso dos domésticos. (NORMANDO, 2005, p. 129-131).
Assim sendo, o texto constitucional previu amparo ao doméstico, ao fim do contrato de trabalho assegurando-lhe o direito ao aviso prévio, de no mínimo 30 dias, de acordo com os termos aplicados ao empregado comum. Constituindo, portanto uma grande conquista constitucional do empregado doméstico.
2.3.9 Aposentadoria
É o empregado doméstico segurado obrigatório do regime da Previdência Social e, tem assegurado os benefícios previdenciários de acordo com a Lei n. 8.213/1991, com as alterações da Lei n. 9.032/1995. A Carta Magna/88 prevê a aposentadoria aos empregados domésticos pelos seguintes motivos: invalidez, tempo de serviço ou por idade, sendo esta última concedida ao homem aos 65 anos de idade, e a mulher aos 60 anos. (NORMANDO, 2005, p. 133-134)
A aposentadoria por tempo de serviço também conhecida por aposentadoria por tempo de contribuição é um benefício concedido ao empregado doméstico com 35 anos de contribuição no caso do homem, e no caso da mulher aos 30 anos de contribuição. (NORMANDO, 2005, p. 133-134)
Seguindo o mesmo entendimento Martinez versa:
O empregado doméstico aposenta-se espontaneamente, depois de cumprida a carência exigível (180 contribuições, a partir de julho de 1991), por idade, desde que complete 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher; ou por tempo de contribuição, desde que complete 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. (MARTINEZ, 2010, p. 163).
O empregado doméstico também faz jus à aposentadoria por invalidez, desde que preencha a carência de 12 contribuições para a Previdência Social, salvo as isenções previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91, entretanto, o empregado doméstico não tem direito a aposentadoria por invalidez acidentária, isto, porque se argumenta que o empregado doméstico não padece de acidente do trabalho (MARTINEZ, 2010, p. 163).
Similarmente Almeida Neto (2009, p. 84) elucida que a aposentadoria por invalidez “é um benefício disponibilizado ao doméstico que ficou incapacitado para todo e qualquer trabalho, com a possibilidade remota de recuperação”.
De acordo com Almeida Neto (2009, p. 84-85) a aposentadoria será concedida após comprovação da carência de 12 contribuições mensais, no entanto será escusada diante de uma das hipóteses: “a) acidente de qualquer natureza ou causa; b) doença profissional ou do trabalho; e c) doenças e afecções especificadas na lista elaborada pelos Ministérios da saúde e da Previdência Social”.
Note-se que o empregado poderá aposentar-se proporcionalmente se filiado ao Regime da Previdência Social antes de 15 de dezembro de 1998, e se cumprir todos os requisitos legais exigidos (NORMANDO, 2005, p. 134).
2.4 AS RECENTES CONQUISTAS TRATADAS PELA LEI 11.324/2006.
A Lei n. 11.324/2006 resultado da conversão da MP. 284/2006 traz novos avanços, estendendo aos empregados domésticos os seguintes direitos:
2.4.1 Descanso remunerado em feriados
O novo diploma (Lei n. 11.324/206) revoga a alínea “a” do art. 5º da Lei n. 605/1949, garantindo aos empregados domésticos direito aos feriados civis e religiosos. (DELGADO, 2008, p. 375).
Nesse mesmo sentido afirma Renato Saraiva que após revogação da alínea “a” do artigo 5º da Lei 605/1949 pela Lei n. 11.324/2006 o empregado doméstico passou a ter direito ao “repouso remunerado nos dias de feriados civis e religiosos, além do repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos (o que já era assegurado pela CF/1988, art. 7º, parágrafo único)”. (SARAIVA, 2008, p.103).
A esse respeito aduz Martinez que “a Lei n. 11.324/2006 autorizou a aplicabilidade da Lei n. 605/49 aos domésticos, não existindo a partir desse instante, diferenças entre os trabalhadores urbanos/rurais e os domésticos em matéria de repouso intersemanais e folgas em feriados”. (MARTINEZ, 2010, p. 161).
Dispõe Almeida Neto (2009, p. 38) que a Lei n. 11.324/2006 acabou com a polêmica do direito do doméstico referente ao repouso remunerado nos feriados, uma vez que revogou a alínea “a” do artigo 5º da Lei n. 605/1949, deste modo o empregado doméstico adquiriu direito ao repouso remunerado nos feriados civis e religiosos.
Assim, caso o empregado doméstico venha laborar em feriados civis ou religiosos, deverá o empregador efetuar o pagamento do dia em dobro ou então conceder uma folga compensatória em outro dia da semana, conforme disciplina o art. 9º. da Lei n. 605/1949, verbis:
Nas
Destarte, entende Alice Monteiro de Barros (2009, p. 361) que por força da revogação da alínea “a” do artigo 5º da Lei n. 605/1949 através da Lei n. 11.324/2006, passou o empregado doméstico a ter direito ao descanso em feriados civis e religiosos, “bem como a remuneração em dobro desse dia, quando houver trabalho, sem outra data para folga (art. 9º da Lei n. 605, de 1949, e Súmula n. 146 do TST)”.
2.4.2 Férias com 30 dias corridos
A nova Lei n. 11.324/2006 alterou o texto do artigo 3° da Lei n. 5.859/72 majorando de 20 (vinte) dias úteis para 30 (trinta) dias corridos, o período de duração das férias anuais remuneradas, acrescidas também do terço constitucional ao salário normal, “após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado a mesma pessoa ou família”. Vale ressaltar que o período de duração das férias é aplicável tão-somente aos períodos aquisitivos começados após a data da publicação do novo instituto legal: Lei n. 11.324/2006. (PAULO; ALEXANDRINO, 2010, p. 94).
Corrobora com o mesmo pensamento Cairo Jr (2008, p. 211) ao asseverar que com a vigência do novo dispositivo a Lei n. 11.324, de 19.07.2006, “espancaram-se as dúvidas acerca do período de gozo de férias do empregado doméstico, que passou a ser de trinta dias corridos”.
No mesmo sentido Renato Saraiva (2009, p. 102) afirma que o novo diploma acabou com a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do período de gozo das férias do empregado doméstico, alterando o dispositivo da Lei n. 5.859/1972 que determinava 20 (vinte) dias úteis de férias anuais e remuneradas acrescidas de 1/3 ao trabalhador doméstico, para 30 (trinta dias) de férias anuais remuneradas com acréscimo de 1/3 (um terço) ao salário normal.
Destarte, Delgado (2008, p. 376) assegura que “a partir de 20.7.2006 (vigência da Lei n. 11.324/06) o prazo dos novos períodos aquisitivo de férias estendeu-se, indubitavelmente, para 30 dias”. (grifos do autor).
Assim sendo, a polêmica referente ao número de dias de férias do doméstico foi dissipada com o advento da Lei n. 11.324/2006, não restando nenhuma dúvida quanto ao período de férias anuais remuneradas do doméstico que são de 30 dias corridos, acrescido de 1/3 constitucional sobre o salário normal, como qualquer outro empregado.
2.4.3 Estabilidade à gestante
O direito a estabilidade gestante (art. 10, II, b, do ADCT) estendeu-se às empregadas domésticas com a edição da Lei n. 11.324/2006, “entendida como fonte mais favorável nos termos do caput do art. 7º da Carta” (MARTINEZ, 2010, p. 162, grifo do autor).
Acrescentou a Lei n. 11.324/2006 estabilidade à empregada doméstica gestante, desde a confirmação da gravidez até 05 (cinco) meses após o parto. Coibindo desta forma a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica desde o momento da confirmação da gestação até 05 (cinco) meses após o parto. (SARAIVA, 2008, p. 102).
Destarte, a empregada doméstica adquiriu a garantia da estabilidade gestante com a edição da Lei n. 11.324/2006 (art. 4º da Lei n. 11.324/2006) que vedou a dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. (ALMEIDA NETO, 2009, p. 63).
De acordo com Carolina e Andrea (2007, p. 56) a doméstica que ficar grávida no “curso do contrato de trabalho” fará jus à garantia da estabilidade provisória, a partir da confirmação da gestação até o 5° após o parto, sendo proibida sua demissão arbitrária ou sem justa causa. Caso ocorra a demissão no período da estabilidade provisória poderá a empregada pleitear em juízo ação trabalhista de reintegração ao emprego sem prejuízo do salário devido se ainda não houver decorrido o período da estabilidade, e caso haja terminado o prazo da garantia da estabilidade, será devido indenização do salário referente a todo o período a que teria direito a estabilidade. Portanto, a empregada gestante só poderá ser demitida se cometer falta grave.
Todavia, a garantia da grávida ao emprego independe do conhecimento ou não do empregador. A estabilidade procede pelo simples fato da gestação, pois, pode ser que a trabalhadora também não tinha conhecimento, e, mesmo assim, terá direito à estabilidade no emprego, conforme entendimento já pacificado pela jurisprudência do TST através da Súmula n. 244:
SÚMULA TST Nº 244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004). (VADE MECUM, Súmulas do TST, 2006, p. 1685).
Portanto, se a empregada depois de demitida vier a descobrir que está grávida, poderá pleitear ação de reintegração na Justiça do Trabalho, se não houver decorrido o período da garantia, sem perda dos salários que durante o lapso temporal não recebeu. (TUPINAMBÁ; BRABOSA, 2007, p. 57).
Ressalte-se que a empregada gestante, não poderá cumprir aviso prévio devendo o empregador esperar o fim da estabilidade para avisar da demissão. (TUPINAMBÁ; BRABOSA, 2007, p. 57).
Neste sentido o TST já firmou entendimento através da Súmula 348:
SÚMULA 348 TST AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE.
É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos. (Res. 58/1996, DJ 28.06.1996). (VADE MECUM, Súmulas do TST, 2006, p. 1691).
No entanto cabe destacar que é viável a demissão da empregada gestante admitida mediante contrato de experiência, visto que a demissão, ou seja, a extinção do vínculo empregatício, referente ao término do prazo experimental, “não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”, é o que preconiza a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho:
SÚMULA 244 - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais ns. 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ 196 - inserida em 08.11.2000). (VADE MECUM, Súmulas do TST, 2006, p. 1685).
Também há de se registrar que ocorrendo a gravidez durante o cumprimento do aviso prévio indenizado a empregada não faz jus à estabilidade provisória, conforme posicionamento do TST:
ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE – AQUISIÇÃO NO AVISO PRÉVIO – Não usufrui a empregada da estabilidade provisória de gestante, prevista na Carta Magna, se a concepção da gravidez se deu no período correspondente ao aviso prévio indenizado. Por analogia, aplica-se à Súmula nº 371 do c. TST que dispõe no sentido de que a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. (… ) (ex-Orientação Jurisprudencial nº 40 da C. SDI do TST). In casu, restou incontroverso que a concepção ocorreu no período correspondente ao aviso prévio indenizado. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 1389/2003-009-06-00.6 – 5ª T. – Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – DJU 24.02.2006). Fonte: www.direitodomestico.com.br
Sobre a questão da projeção do Aviso Prévio Indenizado e sua limitação às vantagens econômicas obtidas no curso do pré-aviso encontra-se pacificado através da Súmula 371:
SÚMULA 371 - Aviso Prévio Indenizado - Efeitos - Superveniência de Auxílio-Doença no curso deste (Conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 40 e 135 da SDI-1)
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs 40 e 135 - Inseridas respectivamente em 28.11.1995 e 27.11.1998). (VADE MECUM, Súmulas do TST, 2006, p. 1693).
Assim, a ocorrência da gravidez no decorrer do aviso prévio indenizado não faz nascer à estabilidade inerente a gestante, caso contrário à concepção poderia converter em óbice do direito potestativo do empregador, de rescindir o contrato de trabalho, vindo, portanto a pagar por período não trabalhado, em constatação da gravidez tardia.
2.4.4 Vedação de descontos
A Lei n. 11.324/2006 vedou o empregador descontar no salário do empregado o fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Os bens fornecidos são apenas meros instrumentos de trabalho para melhor execução dos serviços prestados, conforme Delgado (2008, p. 376) assim dispõe:
A oferta de tais bens, neste tipo de relação sócio jurídico, tem evidente caráter instrumental, viabilizando a melhor oferta dos serviços; não tendo fins retributivos porém instrumentais, tais bens, não poderiam mesmo ser descontados e nem somados ao montante salarial, para qualquer efeito (grifo do autor).
Portanto, segundo Delgado tais bens são instrumentos que viabilizam melhor labor e não poderiam diminuir nem somar o salário do empregado para qualquer efeito. Todavia o novo texto legal permite o desconto da moradia se esta for em lugar diferente da prestação do trabalho e se as partes expressarem o acordo firmado. (DELGADO, 2008, p. 376).
O empregador doméstico não deverá realizar descontos no salário do empregado como alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Mas, poderá descontar as despesas referentes à moradia caso não seja no mesmo lugar onde presta os serviços. (PAULO; ALEXANDRINO, 2010, p. 97).
A Lei n. 11.324/2006 acabou com a utilização de descontos no salário do empregado doméstico, antes da citada lei eram descontados os percentuais referentes à alimentação, vestuário, higiene ou moradia. O novo instituto legal impediu que os valores concernentes aos referidos descontos incorporassem ao salário do doméstico a qualquer título. Todavia permitiu o desconto da moradia, “quando esta for representada por uma unidade diversa daquela onde o empregado prestar serviço”. (CAIRO JR, 2008, p. 213).
O novo dispositivo legal (Lei n. 11.324/2006) veda ao empregador doméstico a realização de descontos no salário do empregado doméstico tais como: alimentação, vestuário, higiene e moradia. Destaque-se que as referidas despesas não possuem cunho de natureza salarial e não “incorporam à remuneração para quaisquer efeitos”. Porém as despesas com moradia poderão ser deduzidas quando esta for distinta do local do labor e desde que exista acordo expresso entre as partes. (SARAIVA, 2009, p. 103).
2.4.5 Incentivos fiscais
O novo diploma legal criou ainda incentivo fiscal para o empregador doméstico, podendo este deduzir do imposto de renda, a partir do ano fiscal de 2006/exercício 2007, até o ano fiscal 2011/exercício 2012, as contribuições previdenciárias patronais mensais inclusive sobre o 13º salário e o terço das férias, tendo como limite o teto de um salário mínimo a título de salário contribuição de um único empregado (arts. 1º e 8º da Lei n. 11.324/2006). Autorizou também o recolhimento das contribuições previdenciárias da competência mês de novembro e do 13º salário em guia única, até 20 de dezembro conforme dispõe o art. 1º, Lei n. 11.324/2006. (DELGADO, 2008, p. 376).
A criação do incentivo fiscal tem como objetivo reduzir a carga tributária do empregador doméstico criando assim possibilidades de registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado, diminuindo a informalidade do emprego doméstico.
Com o objetivo de formalizar o vínculo empregatício do doméstico, foi determinado “a dedução no Imposto de Renda Pessoa Física de 12% do Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS)” É permitida a referida dedução sobre o valor do recolhimento de um salário mínimo mensal, inclusive a contribuição do 13º salário e 1/3 das férias, de apenas um empregado. (TUPINAMBÀ; BARBOSA, 2007, p. 72).
Note-se que é permitido o empregador efetuar o recolhimento para o INSS relativa a competência mês de novembro de cada ano até 20 de dezembro, junto com a contribuição do 13 salário através de um único formulário.de arrecadação. (TUPINAMBÀ; BARBOSA, 2007, p. 72).
Com o objetivo de impulsionar a formalização do contrato de trabalho do empregado doméstico, a Lei n. 11.324/2006 permitiu a dedução das “contribuições sociais patronais no valor do imposto de renda devido pelo empregador doméstico até o exercício de 2012, ano-calendário de 2011, incidente sobre o valor da remuneração do empregado”. Limitando, porém ao empregador declarar apenas um empregado e “declarar seus rendimentos de forma analítica”, como também não pode ultrapassar o “valor da contribuição patronal de um salário mínimo”. (CAIRO JR, 2008, p. 212).
2.5 A LEI Nº. 7.418 /1985
O vale-transporte foi instituído em nosso ordenamento jurídico através da Lei n. 7.418 de 16/12/1985, e regulamentado pelo Decreto n. 95.247 de 17/11/1987. (NORMANDO, 2005, p. 135).
Segundo Delgado (2008, p. 375), embora a lei do vale-transporte tenha surgido em 1985, só foi estendida aos domésticos em 1987, através da regulamentação do Decreto n. 95.247 de 17/11/1987.
De acordo com Valeriano (1998, p. 286), a Lei n. 7.418/1985 ao instituir o vale-transporte não fez nenhuma alusão à categoria doméstica, estabelecendo o direito a todos os empregados, não excluindo, portanto os domésticos. Todavia, com a edição do Decreto n. 95.247 de 17/11/1987 as dúvidas foram sanadas, pois o artigo 1º, II, do referido decreto assegurou aos empregados domésticos o direito ao Vale-Transporte.
Destarte, Almeida Neto (2009, p. 67-68) assevera que o empregador deve antecipar o vale-transporte ao empregado em quantidade suficiente que garanta seu deslocamento residência-trabalho e vice versa. Mas, para usufruir de tal direito o empregado precisa solicitar previamente ao empregador informando por escrito seu endereço e os meios de transporte que serão utilizados.
No mesmo diapasão, Normando (2005, p. 134-135) afirma que o empregador tem a responsabilidade de conceder o vale-transporte ao empregado “para os dias úteis de trabalho no mês”, e para a aquisição do direito ao vale-transporte o empregado deve assinar declaração constando endereço residencial, e o número de vales suficientes para seu deslocamento casa-trabalho-casa. Devendo ainda, assinar a não opção ao benefício, caso não necessite do transporte para sua locomoção residência-trabalho-residência.
Assim, poderá o empregador diminuir 6% do salário base do empregado para cobrir as despesas com o vale-transporte, no entanto não deve incluir os adicionais, comissões e gratificações. Porém se a “despesa com o vale-transporte for inferior a 6% por cento do salário do empregado, e este optar pelo recebimento antecipado do vale, o valor será integralmente descontado do empregado”. (VALERIANO, 1998, 287).
Do mesmo modo, posiciona Almeida Neto (2009, p. 68-69) ao assegurar que é permitido ao empregador deduzir “até 6% (seis por cento) do salário do empregado, pela concessão do vale-transporte”, e se o custo com o vale-transporte for superior ao valor deduzido, ou seja, superior aos 6% (seis por cento) descontado do salário do empregado, deverá o empregador arcar com o remanescente. No entanto, caso o empregado não tenha custo com o transporte ou possua alternativa de locomoção, o empregador não está obrigado a concedê-lo.
Seguindo o mesmo raciocínio, Normando (2005, p. 134) afirma que o empregador pode efetuar o desconto de até 6% (seis por cento) do salário base do empregado. Esclarece ainda a autora que a substituição do vale-transporte por dinheiro ou outro tipo de pagamento é proibida.
Entretanto, entende a autora que por “falta ou insuficiência no estoque” é possível à antecipação do vale-transporte em pecúnia, visto que não obsta o objetivo do custeio do benefício, conforme esclarece:
Pelo princípio da boa-fé, e visando à plena finalidade da concessão do benefício, entendemos que a antecipação em dinheiro não prejudica o objetivo, qual seja, o custeio do transporte, posto que, ao empregado, o importante é a contribuição de valores, em vales ou em espécie, para o uso em seu transporte. (NORMANDO, 2005, p. 134-135).
Coaduna com o mesmo entendimento Valeriano (1998, p. 287) ao esclarecer que o empregador não pode trocar o vale-transporte por antecipação em dinheiro, ou ainda outro tipo de pagamento, porém ressalva que o empregador pode sim conceder o vale-transporte em dinheiro, na falta ou quando ocorrer escassez no estoque.
Para Almeida Neto (2009, p. 68-69) o custeio com a condução do empregado só poderá ser concedida com o vale-transporte, pois sua concessão em pecúnia incorpora ao salário do empregado, o mesmo não ocorre com vale-transporte. No entanto a CLT no artigo 458, § 2º, inciso III, é clara ao dispor que o transporte fornecido não incorpora ao salário conforme transcrevemos:
Art. 458: [...]
§ 2º: Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001).
III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001).
Portanto, é permitida a substituição do vale-transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outro tipo de pagamento nas exceções disposta no Decreto n. 95.247/1987, artigo 5º, parágrafo único, in verbis:
Art. 5º [...]
Parágrafo único: No caso de falta ou insuficiência de estoque de Vale-Transporte, necessário ao atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema, o beneficiário será ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento.
Observa Cairo Jr (2008, p. 302), que se o empregador fornecer direta ou indiretamente, o transporte coletivo em veículo adequado para o deslocamento dos empregados residência-trabalho-residência, fica desincumbido de conceder o vale-transporte.
Destaca Almeida Neto (2009, p. 70) que se o empregado fornecer informações falsas com a finalidade de adquirir maior quantidade de vale-transporte poderá o empregado vir a ser demitido por justa causa.
Note-se que caso o empregado doméstico durma no emprego não fará jus ao vale-transporte, pois o objetivo do benefício é o custeio do transporte do empregado. (NORMANDO, 2005, p. 135).
2.6 A LEI Nº. 10.208/2001
2.6.1 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (acrescentado a Lei n. 5.859/1972, art. 3º-A, através da Lei 10.208/2001).
Em 1966, foi instituído o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, através da Lei n. 5.107/1966, sendo regido atualmente pela Lei n. 8.036/1990. (FERREIRA; MACHADO; SANTOS, 2003, p. 99).
A partir da Constituição Federal de 1988, independente de opção foi assegurado a todos os trabalhadores urbanos e rurais o direito ao regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. (FERREIRA; MACHADO; SANTOS, 2003, p. 99).
Através de “Medida Provisória n. 1.986/99 e suas reedições, o Decreto n 3.361/2000” e em seguida com a Lei n. 10.208/2001, foi facultado ao empregador doméstico a inserir o empregado doméstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. (NORMANDO, 2005, p. 136).
Assim, a Lei n. 10.208 de 23 de março de 2001, acrescentou o art. 3º-A a Lei n. 5.859/1972, contemplando os domésticos ao regime do FGTS, porém não obrigatoriamente, sendo, facultada sua inserção ao regime através de solicitação do empregador. (BARROS, 2009, p. 365).
Entretanto, para os empregados domésticos o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço não é obrigatório, todavia uma faculdade do empregador. Contudo, mesmo sendo facultativo uma vez que o empregador adere ao regime, isto é, efetua o primeiro recolhimento do FGTS para o empregado doméstico será irrevogável, sendo, portanto obrigatório enquanto persistir a relação de emprego. (FERREIRA; MACHADO; SANTOS, 2003, p. 99).
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é “formado por depósitos mensais efetuados pelos empregadores em uma conta ligada (vinculada) ao nome de seus empregados no valor equivalente ao percentual de oito por cento das remunerações que lhes são pagas ou devidas”. (MARTINEZ, 2010, p. 560).
De acordo com Martinez (2010, p. 561) os trabalhadores avulsos e “todos os empregados urbanos e rurais” que o empregador for equiparado à empresa, estão incluídos obrigatoriamente no regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
Contudo a inserção do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é uma faculdade do empregador. No entanto, uma vez incluído o empregado doméstico no regime de FGTS, não poderá o empregador retratar-se, “tais depósitos do FGTS são impenhoráveis nos termos do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.036/90”. (MARTINEZ, 2010, p. 560).
Afirma Almeida Neto (2009, p. 70), que se o empregador incluir determinado empregado no regime do FGTS isto não significa que terá que proceder da mesma forma com futuros empregados. A data do vencimento do depósito equivalente a 8% da remuneração paga ou devida ao empregado na conta vinculada na Caixa Econômica Federal será dia 7 (sete) do mês subsequente ao fato gerador, entretanto se recair em dia que não for útil recomenda antecipar o pagamento.
2.6.2 Seguro-Desemprego – Lei n. 7.998/1990 (acrescentado a Lei n. 5.859/1972, art. 6ª-A, através da Lei n. 10.208/2001).
O Seguro-Desemprego é garantido pelo FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador, seu regulamento está basicamente inserido nas Leis n. 7.998/1990, 8.900/1994, 10.608/2002, 10.779/2003, e através dos Atos Administrativos do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador – CODEFAT. O direito do doméstico ao Seguro-Desemprego só foi estendido através da Lei n. 10.208/2001. (MARTINEZ, 2010, p. 527-532).
Segundo Normando (2005, p. 138) “o seguro-desemprego aos domésticos foi regulamentado através da Medida Provisória 1.986/99 e suas reedições, concretizando-se sua regulamentação com o Decreto n. 3.361/2000 e a Lei 10.208/2001’’.
De acordo com o Decreto n. 3.361/2000 terá direito ao seguro-desemprego o empregado doméstico que for incluído no regime do FGTS e demitido sem justa causa, receberá como valor do benefício um salário mínimo, por três meses no máximo, com tanto que tenha trabalhado nos últimos 24 meses por um período não inferior a quinze meses, contados da data da demissão. (NORMANDO, 2005, p. 138).
O empregado doméstico terá direito ao seguro-desemprego quando inserido no regime do FGTS ser despedido sem justa causa e comprovar no mínimo 15 (quinze) meses de contribuição nos últimos 24 (vinte e quatro) meses anteriores à data de dispensa e que não possua nenhum benefício ou renda para o sustento familiar nem a si próprio. (MARTINEZ, 2010, p. 532).
Similarmente posicionam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2010, p. 96) que será concedido o seguro-desemprego ao trabalhador doméstico inscrito no regime do FGTS e que tenha laborado no mínimo 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses, contados da demissão sem justa causa.
De acordo como Renato Saraiva (2008 p. 104) o empregado doméstico é beneficiário do seguro-desemprego desde que inserido no regime de FGTS, que tenha sido dispensado por motivo injusto, com duração mínima de 03 (três) meses no valor de 01 (um) salário mínimo consecutivamente ou não, e que comprove o vínculo de no mínimo 15 (quinze) meses nos últimos 24 meses de trabalho como empregado doméstico e cumpra os requisitos do art. 6º-B da Lei n. 5.859/1972 e do art. 4º do Decreto n. 3.361/2000.
Observa Martinez (2010, p. 532) que o requisito para o empregado urbano e rural é diferente, enquanto aqueles devem comprovar o recebimento de salário e haver prestado serviços de no mínimo 06 (seis) meses durante os últimos 36 (trinta e seis), o empregado doméstico terá que comprovar que exerceu a função no mínimo 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses que antecederam a demissão.
Outra distinção é que os empregados urbanos e rurais podem requerer o benefício do seguro desemprego no prazo de 7 (sete) a 120 (cento e vinte) dias a partir da data da dispensa, enquanto que o empregado doméstico só poderá solicitar o benefício no prazo de 7 (sete) a 90 (noventa) dias, a partir da dispensa, limitando o valor do benefício do seguro-desemprego a 01 (um) salário mínimo e sua concessão será de até 03 (três) parcelas, de forma sucessiva ou não. No entanto o período aquisitivo será o mesmo para qualquer dos empregados, ou seja, de 16 (dezesseis) meses. (MARTINEZ, 2010, p. 532).
Afirma Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2010, p. 96) que o empregado doméstico receberá a título de benefício de seguro-desemprego o valor de um salário mínimo, por “período máximo de 03 meses”, sucessivo ou não, e o período aquisitivo para a aquisição de um novo benefício será de 16 (dezesseis meses), e o prazo para solicitar o benefício será entre 7 (sete) a 90 (noventa) dias.
Portanto, o empregado doméstico só fará jus ao seguro-desemprego se for inscrito no regime do FGTS, ter trabalhado como doméstico em um período mínimo de quinze meses nos últimos 24 meses contados data da demissão e que tenha sido demitido sem justa causa, ressalta o autor que os requisitos para a concessão do seguro-desemprego são cumulativos, e sendo concedido terá o empregado doméstico no máximo a três parcelas de um salário mínimo da época. (ALMEIDA NETO, 2009, p. 73).
3 A VALORIZAÇÃO DO EMPREGADO DOMÉSTICO NO ORDENAMENTO
3.1 CRÍTICAS AOS MOTIVOS DA DIFERENCIAÇÃO
Segundo Delgado (2008, p. 370) “os elementos fático-jurídicos específicos à relação empregatícia doméstica dizem respeito à finalidade não lucrativa dos serviços prestados à pessoa ou à família” e ao fato do labor ocorrer em função do âmbito residencial do empregador. Sendo também, os principais diferenciadores de empregado doméstico em relação ao empregado comum.
Portanto, o “elemento caracterizador da relação trabalhista doméstica finalidade não lucrativa”, é o argumento mais utilizado pelos doutrinadores para a não equiparação da legislação doméstica com a legislação do trabalhador comum. (NORMANDO, 2005, p. 63, grifos nossos).
Nesse sentido Normando (2005) dispõe: “a não objetividade de lucro no contrato trabalhista doméstico é o elemento que melhor expressa dita relação jurídica laboral”. Toda relação contratual de labor é de natureza econômica, mas, no contrato trabalhista da relação doméstica o empregador não tem diretamente a finalidade de aumento de patrimônio (NORMANDO, 2005, p. 62).
Nesta mesma senda a autora elucida: “o ponto lógico de todo entendimento recai na feição do trabalho doméstico como uma atividade não produtiva no sentido capitalista, mas tão somente no aspecto social familiar” (NORMANDO, 2005, p. 63).
Diversos são os posicionamentos a afirmarem que a atividade doméstica não gera lucro ao empregador, não diretamente, Normando (2005, p. 42) ao abordar sobre o empregado doméstico e sua exclusão assevera que “sua força de trabalho, já sem significado lucrativo direto (não exerce influência no mercado)”. (grifos nossos).
Para Almeida Neto (2009, p. 9) lucro é qualquer redução de gastos ou “vantagem econômica”, como bem esclarece: “entenda-se lucro como qualquer tipo de vantagem econômica, incluindo até a diminuição de gastos”.
Assevera Normando que o labor doméstico não traz ao tomador lucros direto, mas, indiretamente dar ao empregador condições de engajar em qualquer atividade que lhe renda maiores possibilidades de acréscimos patrimoniais, ao explicar que:
O serviço doméstico traz fatores que são determinantes no aspecto psicológico, como a tranquilidade e o exercício de tempo, os quais o empregador ganha, e que poderá repercutir no melhor engajamento em sua profissão e no auferir de lucros. Mas tal verificação limita-se ao entendimento de que a atividade laboral doméstica não propicia diretamente ganhos econômicos, entendido como aumento de bens patrimoniais ao empregador. (NORMANDO, 2005, p. 62).
Destarte, o empregador não aufere lucros diretos do labor do empregado doméstico, no entanto este trabalhador lhe concede tranquilidade, segurança e bem estar podendo assim buscar uma atividade capitalista, e com a obtenção do lucro aumentar seu patrimônio.
De acordo com Valeriano (1998, p. 32), tanto a pessoa como a família favorecida pela prestação do serviço doméstico não é uma empresa, nem competiria esta denominação, porém os doutrinadores ao analisar sua natureza jurídica “sempre se voltaram para a relação de trabalho entre empregado e empresa, por gerar mais conflito entre capital e trabalho”. E continua afirmando que: “a concepção da natureza da relação de emprego doméstico, acompanhou a evolução da doutrina a respeito da natureza jurídica da relação de emprego em geral”.
Assevera Valeriano (1998, p. 32-33) que a família é uma instituição e o empregado doméstico por muitas vezes a ela se integra, entretanto a natureza da relação de emprego doméstico entre a instituição (família) e o trabalhador será sempre contratual, “tendo a mesma natureza jurídica de uma relação de emprego comum, sendo uma espécie desta. Ou então, deixa de ser relação de emprego, passando a ser outra relação qualquer, como uma relação familiar”.
Nesse embate, às vezes o obreiro agrega a família em outras é parte da relação de emprego doméstica, a doutrina lhe confere a mesma natureza jurídica da relação de emprego comum, já que lhe é conferido à mesma natureza jurídica da relação de emprego em geral com fins lucrativos em razão do contrato oneroso como afirma Valeriano: “o contrato de trabalho doméstico, como o contrato de trabalho em geral, é consensual, comutativo e oneroso. Sendo oneroso, não pode ser sem fins lucrativos, condições que se repelem”. (VALERIANO, 1998, p. 42), portanto, porque não equipará-los à legislação de emprego comum?
Expressam os doutrinadores que o empregador doméstico não pode ser empresa por não ser organismo econômico, e por não enquadrar-se nas hipóteses prevista da CLT, pois não visa lucros, e o elemento caracterizador é a finalidade não lucrativa, usado como principal argumento do legislador para a não concessão de direitos igual ao trabalhador comum (VALERIANO, 1998, p. 122).
Porém como justificar este argumento se a CLT prevê em seu texto (art. 2º, § 1°) a equiparação do empregador na relação de emprego de “outras instituições sem fins lucrativos que admitem trabalhadores como empregados”. Verbis:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Assim, o argumento não justifica, uma vez que os empregados das instituições de beneficência, das associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos foram abrigados pela Consolidação das Leis do Trabalho, não recebendo deste modo, o mesmo tratamento destinado ao doméstico.
As justificativas para negar direitos à categoria doméstica são diversas, a função doméstica encontra-se no rol de elevada fidúcia, por ser uma relação estritamente pessoal. (DELGADO, 2008, p. 367).
Nesse mesmo sentido Valeriano versa:
A relação de trabalho doméstico é uma relação muito particular. Trata-se de uma relação quase familiar, em que o empregado participa muito diretamente da intimidade da família. O cargo exercido pelo doméstico é de confiança, pois a função está intimamente ligada ao conceito de intimidade familiar. (VALERIANO, 1998, p. 116-117).
Portanto, como garantia a intimidade familiar, “ao empregado doméstico não foi dado o mesmo tratamento do empregado comum”. (VALERIANO, 1998, p. 117), este foi o ônus imposto ao doméstico por compartilhar da intimidade do empregador.
Note-se, se é uma relação de confiança, o empregado doméstico merece um tratamento especial, mesmo porque, muitas das vezes está em suas mãos a vida do empregador e de seus familiares.
Desse modo, Valeriano dispõe que:
É certo que o empregado merece tratamento especial, mas isso não significa que deva constituir uma categoria inferiorizada pela legislação trabalhista, em comparação com o empregado comum. Precisamos urgentemente de uma norma que discipline as relações de trabalho doméstico, com mais garantias para esta tão importante atividade. (VALERIANO, 1998, p. 117).
Destarte, por está o empregado doméstico intimamente inserido no seio familiar do tomador dos serviços, merece maior atenção dos legisladores, pois, os interesses dos empregados e dos empregadores não são os mesmos, “empregado será sempre empregado”. (VALERIANO, 1998, p. 118).
Outra justificativa para negar direitos ao trabalhador doméstico é a alegação de que o lar é asilo inviolável do indivíduo e que por conta do princípio constitucional (art. 5º, XI, CF/88), esbarra o órgão fiscalizador por motivo de ordem jurídica. A legislação trabalhista chega até ao batente da residência e volta, “por motivos de ordem pública: a imutabilidade de uma legislação sem poder para fiscalizar e o princípio da inviolabilidade domiciliar”. (RUSSOMANO, 1982, p. 35).
Destarte, Normando assevera que “a natureza do trabalho doméstico determina uma dificuldade para fiscalização pelos órgãos competentes das condições de trabalho e cumprimento da legislação trabalhista”. (NORMANDO, 2005, p. 19).
Todavia é legal a inviolabilidade do domicílio em algumas circunstâncias, como:
As exceções, para a penetração, podem ter os mais distintos fundamentos (medidas profiláticas, de polícia sanitária ou fiscal, de investigação criminal, de recenseamento, etc.), e valem desde que constem de lei. Lei, aí, é o texto editado pelo Poder Legislativo federal, estadual ou municipal, dentro da competência de cada um, ou o texto não escrito que o poder Judiciário entenda ser Direito, e não ferir a Constituição. (PONTES DE MIRANDA apud FERRAZ, 2003, p. 99).
Portanto, é permitido através de Lei às exceções por diversos motivos de investigações e medidas profiláticas, então porque não permitir a quebra da inviolabilidade do domicílio do empregador doméstico para a fiscalização da legislação trabalhista?
Muitos são os argumentos utilizados para não conferir direitos ao empregado doméstico, como a não concessão das horas extras em virtude da não estipulação da jornada de trabalho, conforme afirma Valeriano:
Muitos procuram justificativas para negar direitos aos domésticos, como o direito as horas extras, alegando que não seria possível aferir a quantidade de trabalho prestado pelo empregado. Ora, a questão de aferição do quantum trabalhado, não pode ter relação com o direito às horas extras. (VALERIANO, 2009, p. 118).
Entretanto, toda e qualquer pessoa tem direito a repouso, lazer e um razoável limite de horas de trabalho, assim determina o artigo XXIV da Declaração Universal dos Direitos Humanos/1948:
Artigo XXIV
Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas.
Portanto “nada justifica uma legislação não comprometida com o bem estar do empregado, que não entenda e pratique o princípio da igualdade entre aqueles que trabalham, respeitando suas diferenças”. (NORMANDO, 2005, p. 19).
Destarte, não há motivos para a discriminação do empregado doméstico, ou seja, para a não concessão de direitos igual ao empregado comum, pois o trabalho do doméstico tem tanto valor quanto ao trabalho do empregado urbano ou rural.
Assim, indaga a autora “teria o trabalho doméstico menor valor do que o trabalho ‘normal’? Como podemos justificar, axiologicamente, as diferenças de proteção entre tais trabalhadores”? (NORMANDO, 2005, p. 17).
Sustenta a autora que “o trabalho doméstico poderia ter sido incluído na CLT em capítulo particular, quanto às situações em que não seria possível o tratamento genérico”. (NORMANDO, 2005, p. 74).
Valeriano (1998, p. 119), expressa que “o direito social deve preocupar-se com a pessoa humana do empregado doméstico”, pois este é um trabalhador como qualquer outro e como tal precisa trabalhar para manter a si e sua família, pois “trabalho e justiça permeiam uma conexão necessária à dignidade humana. [...]. Mas não haverá justiça se tirarmos do homem o meio para a sua sobrevivência: o trabalho.” (NORMANDO, 2005, p. 42).
3.2 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
Encontra-se o principio da isonomia agasalhado no texto constitucional de 1988 no caput do artigo 5º verbis:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
Segundo José Afonso (2001, p. 226) “A Constituição veda distinções de qualquer natureza (art. 5º, caput)”. E afirma que o princípio da igualdade consiste “no tratamento igual a situações iguais e tratamento desigual a situações desiguais” (grifos do autor).
Estabelece a Carta Magna/1988 a igualdade do ser humano em todos os aspectos, trata-se, portanto de tratamento isonômico para todos sem exceção.
Para Ricardo Maurício o princípio da isonomia emana da garantia constitucional de igualdade de tratamento dispensada a todos os cidadãos na Carta Magna/1988, conforme explana:
A noção de tratamento isonômico às partes significa, entretanto, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Busca-se, assim, a denominada igualdade real ou substancial, de molde a proporcionar as mesmas oportunidades às partes processuais. Isso se manifesta porque a igualdade jurídica não pode eliminar a desigualdade socioeconômica. (SOARES, 2010, p. 166).
Desse modo, o princípio da igualdade tem por objetivo equilibrar as situações, ou seja, equiparar as condições para que fiquem análogas, ou melhor falando “idênticas”. Assim esclarece Ricardo Maurício que “a isonomia serve, é verdade, para gerar equilíbrio real, porém visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete do Direito”. (SOARES, 2010, p. 145).
Posiciona-se Humberto Ávila afirmando que: “os sujeitos devem ser considerados iguais em liberdade, propriedade, dignidade. A violação da igualdade implica a violação a algum princípio fundamental”. (ÁVILA, 2010, p. 153).
Destarte, desobedecer a um princípio é mais grave que infringir uma norma assevera Celso Mello ao ensinar que:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, ao ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nele esforçada (MELLO, 2004, p. 842).
Similarmente Ricardo Maurício instrui que:
Diante do maior grau de abstração, irradiam-se os princípios pelos diferentes setores da ordem jurídica, embasando a compreensão unitária e harmônica do sistema normativo. Deste modo, a violação de um princípio jurídico é algo mais grave que a transgressão de uma regra jurídica. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas todo um plexo de comandos normativos. (SOARES, 2010 p. 65).
Diante da força normativa do princípio da isonomia ou princípio da igualdade, como explicar o contrassenso da Carta Magna/1988, constante no parágrafo único do artigo 7º? Sua violação gera conflitos valorativos, limitando os direitos concedidos ao empregado doméstico, criando entrave a uma adequada consecução de justiça.
Os princípios irradiam força sobre toda a ordem jurídica garantindo direitos, entretanto, como conferir direitos aos empregados domésticos, se a própria Carta Magna/1988 estabelece “desigualdades sociais”? (NORMANDO, 2005, p. 77).
E para definir a igualdade José Afonso assim dispõe:
O princípio significa que a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, reconhecida no art. 5º, XIII, da Constituição, pertine a qualquer pessoa em igual condição. Assim o acesso ao emprego privado como os cargos, funções e empregos públicos há de ser igual para homens e mulheres que demonstrem igualdade de condição. (SILVA, 2001, p. 228)
Destarte, os princípios são a força máxima, a base do ordenamento jurídico conforme Celso Mello define:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” (MELLO, 2004, p. 842)
Assim, os princípios possuem valores que rege todo o ordenamento jurídico conforme preleciona Bonavides:
As regras vigem; os princípios valem; o valor que neles se insere se exprimem em graus distintos. Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a Constituição, o regime, a ordem jurídica. Não são apenas a lei, mas o Direito em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência (BONAVIDES, 2010, p. 288-289)
Segundo Bonavides (2010, p. 289) os princípios estão “postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento”.
E continua o autor explicando que:
Servindo de pautas ou critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria constitucional, rodeada de prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas. (BONAVIDES, 2010, p. 290).
Para Eros Grau (2003, p. 70) “os princípios jurídicos, princípios de direito, não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior” (grifos do autor).
Portanto, para Grau (2003, p. 71), os princípios estão contidos dentro do próprio texto constitucional e assevera que: “os princípios gerais de um determinado direito são encontrados no direito pressuposto que a ele corresponda. Neste direito pressuposto os encontramos ou não os encontramos; de lá os resgatamos, se nele preexistirem”. (Grifos do autor).
De acordo com Grau (2003) nenhum direito está fora do ordenamento jurídico, todos estão aninhados na constituição, e que o princípio do direito pressuposto é achado no próprio direito que se pressupõe, basta, no entanto buscar, e buscando encontra, se encontrando resgata, se resgata sustém sua existência com plenitude máxima de normas supremas, pois segundo Bonavides (2010, p. 286) “os princípios são as normas-chaves de todo o sistema jurídico”.
Portanto, os princípios são a principal mola do ordenamento jurídico, por serem “as normas supremas do ordenamento” (BONAVIDES, 2010, p. 289).
3.3 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A Carta Magna/1988 institui como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito no seu artigo 1º inciso III a “dignidade da pessoa humana”.
Deste modo, Ricardo Maurício afirma que: “Na Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana foi elevado ao patamar de fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III), integrando a categoria dos princípios fundamentais, ao lado de outras normas principiológicas”. (SOARES, 2010, p. 138-139).
Similarmente Cunha (2002, p. 260) afirma que o princípio da dignidade da pessoa humana é considerado “um dos esteios de sustentação dos ordenamentos jurídicos contemporâneos”.
No mesmo sentido Normando (2005, p. 100) afirma que “o valor da dignidade humana atribui unidade de sentido e legitimidade à ordem constitucional contemporânea”.
Destarte, não é outro o entendimento de Ricardo Maurício ao assegurar que:
Uma vez situado no ápice do sistema jurídico, o princípio da dignidade humana exprime as estimativas e finalidades a ser alcançadas pelo Estado e pelo conjunto da sociedade civil, irradiando-se na totalidade do direito positivo pátrio, não podendo ser pensada apenas do ponto de vista individual, enquanto posições subjetivas dos cidadãos a ser preservadas diante dos agentes públicos ou particulares, mas também vislumbrada numa perspectiva objetiva, como norma que encerra valores e fins superiores da ordem jurídica, impondo a ingerência ou a abstenção dos órgãos estatais e mesmo de agentes privados. (SOARES, 2010, p. 149)
Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se no topo do ordenamento jurídico, irradiando valores e impondo ao homem condições superiores para uma vida digna com base em um ideal de justiça.
Coaduna com o mesmo pensamento, Carmen Lúcia (2000, p. 72), ao afirmar que:
Dignidade é pressuposto da idéia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não se há de ser mister ter de fazer por merecê-la, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré-estatal.
Assim, dignidade independe de merecimento, pois é intrínseca a natureza humana, basta, ser pessoa humana para merecê-la, pois para tê-la não depende de posição social.
Desse modo, o princípio da dignidade da pessoa humana é intrínseco ao ser humano, sendo impossível pensar em ser humano sem dignidade, este “princípio entranhou-se de tal forma ao constitucionalismo contemporâneo, que ele estabeleceu uma nova forma de pensar o sistema jurídico, e com isto a dignidade passou a ser princípio e fim do direito”. (CUNHA PEREIRA, 2006, p. 94).
Nesse mesmo sentido Normando (2005, p. 99) explica que “o valor da dignidade da pessoa humana implica em ter o ser humano como principal finalidade de todas as atividades, seja por parte do Estado, seja pelo particular. Representa a valorização axiológica do homem, o qual se encontra na ponta da cadeia evolutiva”.
Ressalte-se que o princípio da dignidade da pessoa humana é o princípio norteador de direito e se desdobra em múltiplos princípios e regras conforme Ricardo Maurício assevera:
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana se desdobra em inúmeros outros princípios e regras constitucionais, conformando um arcabouço de valores e finalidades a ser realizadas pelo Estado e sociedade civil, como forma de concretizar a multiplicidade de direitos fundamentais, expressos ou implícitos, da Carta Magna brasileira e, por conseguinte, da normatividade infraconstitucional derivada. (SOARES, 2010, p. 137)
Dessa forma, o princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio macro que sob ele todos os outros se refletem, conforme define Rodrigo Cunha (2006, p. 94) “a dignidade é um macroprincípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade”.
Destaca Ricardo Maurício (2010, p. 149) que o princípio da dignidade da pessoa humana tem força normativa que emana por todo o ordenamento jurídico quando afirma que:
O reconhecimento da força normativa do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana se afigura como um dos mais importantes pilares do conhecimento jurídico, com reflexos diretos no modo de compreender e exercitar o paradigma dos direitos fundamentais do cidadão.
Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana serve como parâmetro não só para os direitos fundamentais, mas para todo o ordenamento jurídico, assim, assevera Normando:
O princípio possui a função instrumental integradora e hermenêutica, na medida em que serve de parâmetro não apenas para os direitos fundamentais exarados nas normas constitucionais, mas também para todo ordenamento jurídico, dentro deste o Direito do Trabalho. (NORMANDO, 2005, p. 100)
E continua a autora a afirmar que “os direitos sociais, dentre os quais se incluem os direitos trabalhistas e previdenciários, são reconhecidamente direitos humanos” (NORMANDO, 2005, p. 99).
Assim sendo, “a dignidade, portanto é o atual paradigma do Estado Democrático de Direito, a determinar a funcionalização de todos os outros institutos jurídicos à pessoa humana”. (CUNHA PEREIRA, 2006, p. 106).
Elevando deste modo à dignidade da pessoa humana a todos os demais institutos jurídicos a status constitucional. Sendo, a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito não há porque negar a igualdade dos direitos do empregado doméstico com o empregado comum.
3.4 A IGUALDADE DE DIREITOS DO EMPREGADO DOMÉSTICO
Segundo Bonavides (2010, p. 292) “os princípios, em grau de positivação, encabeçam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a ordem jurídica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela função axiológica vazada em novos conceitos de sua relevância”.
Diante da função normativa dos princípios, os tribunais a cada dia modificam seus posicionamentos, e a tendência é igualar os direitos do empregado doméstico com os demais trabalhadores, principalmente porque não existe justificativa razoável para tal distinção.
Neste sentido posicionou-se o TST no acórdão da Quarta Turma do SDI-1:
Jurisprudência reduz desigualdade entre domésticos e demais trabalhadores.
Cada vez mais tem se tornado insustentável a manutenção da desigualdade de direitos entre os empregados domésticos e os demais trabalhadores. A constatação partiu da ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora, na Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, de embargos de uma empregadora contra decisão da Quarta Turma do Tribunal, que reconheceu o direito de um empregado doméstico a receber em dobro os pagamentos relativos a férias concedidas após o prazo, ao fundamento de que é aplicável aos empregados domésticos a indenização prevista no artigo 137 da CLT. (Fonte: www.direito2.com.br)
Assim destacou a ministra Cristina Peduzzi que as “recentes modificações legislativas autorizam a conclusão de que há um movimento histórico que revela a tendência normativa de tornar cada vez mais eqüitativo os direitos dos trabalhadores domésticos em relação aos direitos usufruídos pelos demais empregados”.
Ressalta Normando (2005, p. 91) que surgem “daí a importância dos princípios que regem a relação trabalhista, os quais, mesmo na ausência de disposição legal, devem ser observados”.
Assegura Ricardo Maurício (2010, p. 145) que “a relevância do princípio da dignidade da pessoa humana vem sendo afirmada pela jurisprudência pátria, na condição de fundamento do Estado Democrático de Direito, como referencial hermenêutico que ilumina a interpretação de toda a normatividade do sistema jurídico pátrio”.
Destarte, afirma Normando (2005, p. 123) que a “aplicação do direito objetiva a justiça, e a melhor forma de admitir o exercício do justo é não praticar a injustiça”.
Os legisladores também estão igualando os direitos do empregado doméstico com os demais trabalhadores, a mais recente mudança foi a vedação do trabalho do menor de 18 anos da categoria doméstica através do Decreto n. 6.481/2008, constando nas atividades da lista das piores formas de trabalho infantil (LISTA TIP).
A doutrina também já vem posicionando e manifestando censuras quanto ao tratamento desigual destinado ao empregado doméstico, em recente matéria sobre o seguro-desemprego da categoria doméstica Luciano Martinez (2010, p. 532) ao esclarecer sobre o tema afirma que:
Os domésticos, por paralelismo, deveriam cumprir o mesmo requisito dos empregados urbanos e rurais, ou seja, o de ter recebido salários e prestado serviços por, pelo menos, seis meses nos últimos trinta e seis meses que antecederem a data de dispensa que deu origem ao requerimento do seguro-desemprego. Apesar de posta em lei, é injustificável essa diferença de tratamento jurídico. Registre-se, ainda, que, para efeito de contagem desse tempo, serão considerados os meses dos depósitos feitos no FGTS em nome do doméstico, por um ou mais empregadores (grifos nossos).
E continuou o autor argumentando quanto às diferenças atribuídas ao empregado doméstico em relação ao seguro-desemprego:
Para arrematar o conjunto de diferenças (injustificáveis, diga-se de passagem), anote-se que o valor do benefício do seguro-desemprego do empregado doméstico corresponderá a, no máximo, um salário mínimo, e será concedido por um período máximo e invariável de três meses, de forma contínua ou alternada (MARTINEZ, 2010, 532).
Assim, com tamanha desigualdade para Normando (2005 p. 81) seria necessário uma nova legislação para o empregado doméstico, ao afirmar que:
Aos domésticos é necessária uma nova legislação, que imponha o cumprimento do princípio da igualdade. Todos os direitos trabalhistas concedidos ao empregado comum devem ser estendidos aos domésticos, salvo se incompatíveis com a atividade desempenhada. Caso contrário, estaremos reforçando a violação aos direitos humanos.
Destarte, a autora clama pelo cumprimento do princípio da igualdade, para que todos os direitos concedidos ao empregado comum sejam conferidos ao empregado doméstico em respeito ao princípio da isonomia outorgado a todos os cidadãos conforme mandamento constitucional.
De acordo com a pesquisa a origem do empregado doméstico advém da escravidão. A Constituição Federal de 1988 preceitua em seu artigo 5º caput que todos são iguais perante a lei, porém ao conferir direitos trabalhistas aos trabalhadores domésticos perpetuou a discriminação já feita pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, subjugando assim a classe doméstica a marginalização do ordenamento jurídico.
Percebemos também que as leis que vieram a amparar o doméstico garantiram um mínimo de direitos, permanecendo assim o empregado doméstico não muito distante da época do escravagismo, discriminado, com tratamento diferenciado, sem garantia, sem direito a uma vida digna como qualquer outro cidadão.
O principal argumento utilizado pelos legisladores para a não equiparação dos direitos do empregado doméstico ao empregado comum é devido à natureza dos serviços que tem como característica a finalidade não lucrativa, prestado no âmbito residencial à pessoa ou família.
Porém, constata-se que pode haver lucro mesmo que indireto, pois “entenda-se lucro como qualquer tipo de vantagem econômica, incluindo até a diminuição de gastos” (ALMEIDA NETO, 2009, p. 9).
Assim, o caseiro que ao cuidar do sítio de lazer colhe frutas ou hortigranjeiros para o uso pessoal do patrão e de sua família, não estaria propiciando ao empregador uma economia no orçamento? Indiretamente não estaria o empregador obtendo lucro? Pois lucro é toda e qualquer economia.
Destacamos também que a legislação pátria considera a mulher que não trabalha, mas que permaneceu no lar durante todo o vínculo do matrimônio, e que ao separar-se do marido, receberá como meação parte dos bens considerando que ela contribuiu com a construção do patrimônio. Assim, na residência não houve atividade econômica, porém indiretamente a mulher contribuiu com a atividade lucrativa do marido.
Portanto, sob esta ótica o trabalhador doméstico que cuida do lar enquanto o empregador busca um labor mais rentável, não está indiretamente o doméstico a contribuir com o lucro e acréscimo do patrimônio do empregador?
Observamos que a categoria doméstica não foi comtemplada pela CLT por não visar lucros, ou seja, sem finalidade lucrativa, porém como justificar este argumento se a CLT prevê em seu texto (art. 2º, § 1°) a equiparação do empregador na relação de emprego de “outras instituições sem fins lucrativos que admitem trabalhadores como empregados”? (VALERIANO, 1998, p. 122).
Desse modo o argumento utilizado não justifica, uma vez que os empregados das instituições de beneficência, das associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos foram abrigados pela Consolidação das Leis do Trabalho, não recebendo o mesmo tratamento destinado ao doméstico.
Também podemos notar outro argumento utilizado para a não extensão dos direitos trabalhistas do empregado doméstico é o que diz respeito à fidúcia, a confiança que existe na relação empregatícia doméstica tornou-se óbice às garantias trabalhista, este foi o ônus imposto ao doméstico por compartilhar da intimidade do empregador.
Outra justificativa para negar direitos ao trabalhador doméstico é a alegação de que o lar é asilo inviolável do indivíduo e que por conta do princípio constitucional (art. 5º, XI, CF/88), esbarra o órgão fiscalizador por motivo de ordem jurídica.
Porém é permitido através de Lei às exceções por diversos motivos de investigações e medidas profiláticas, então porque não permitir a quebra da inviolabilidade do domicílio do empregador doméstico para a fiscalização da legislação trabalhista?
Existe ainda a negativa de direitos as horas extras, justificado pelo motivo de não ser possível estipular a jornada de trabalho. Apesar de todos os argumentos existe uma tendência de igualar os direitos do empregado doméstico com os demais trabalhadores, mesmo porque não existe justificativa razoável para tamanha distinção.
Assim destacou a ministra Cristina Peduzzi ao posicionar no acórdão do TST da Quarta Turma do SDI-1, que as “recentes modificações legislativas autorizam a conclusão de que há um movimento histórico que revela a tendência normativa de tornar cada vez mais eqüitativo os direitos dos trabalhadores domésticos em relação aos direitos usufruídos pelos demais empregados”. (Fonte: www.direito2.com.br).
Outro destaque é o Decreto n. 6.481/2008, em vedar o trabalho do menor de 18 anos da categoria doméstica, onde podemos observar a tendência dos legisladores em igualar os direitos do empregado doméstico com os demais trabalhadores.
No mesmo sentido, a doutrina vem fortalecendo essa intenção foi o que expressou Luciano Martinez (2010, p. 532) ao esclarecer sobre o tema do seguro-desemprego que “é injustificável essa diferença de tratamento jurídico”.
Assim, “nada justifica uma legislação não comprometida com o bem estar do empregado, que não entenda e pratique o princípio da igualdade entre aqueles que trabalham, respeitando suas diferenças”. (NORMANDO, 2005, p. 19).
Destarte, “os sujeitos devem ser considerados iguais em liberdade, propriedade, dignidade. A violação da igualdade implica a violação a algum princípio fundamental”. (ÁVILA, 2010, p. 153).
Portanto como explicar o contrassenso da Carta Magna/1988 (parágrafo único do artigo 7º) impondo ao trabalhador doméstico um rol taxativo de direitos? Violando o mais sagrado do homem, sua dignidade humana representada na força de seu trabalho, gerando conflitos valorativos e cerceando o alcance de uma vida digna.
Destarte, seria necessária uma nova legislação para o empregado doméstico, assim expressa Normando (2005, p. 81), “aos domésticos é necessária uma nova legislação, que imponha o cumprimento do princípio da igualdade. Todos os direitos trabalhistas concedidos ao empregado comum devem ser estendidos aos domésticos”.
Lembramos que “a dignidade, é o atual paradigma do Estado Democrático de Direito, a determinar a funcionalização de todos os outros institutos jurídicos à pessoa humana”. (CUNHA PEREIRA, 2006, p. 106).
Assim está expresso “o valor da dignidade humana atribui unidade de sentido e legitimidade à ordem constitucional contemporânea”. (NORMANDO, 2005, p. 100).
Portanto, é incontestável que o Estado Democrático de Direito cumpra seu papel e elimine definitivamente a injustiça aos empregados domésticos, equiparando plenamente seus direitos aos demais trabalhadores.
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