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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Jose Roberto Cassamassimo


Prof. de Direito Penal faculdade Uniesp Diadema - espcialista em Direio Penal - Escola Paulista da Magistratura, concluindo (orientação) Mestrado em Direito Difusos e Coletivos -Universidade Unimes - Santos funcionário Público há 19 anos.

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Monografias Direito Penal

ITER CRIMINIS - AS ETAPAS DO CRIME

Tem esse trabalho, a intenção de tratar de um assunto que a princípio parece de fácil entendimento, não deixando dúvidas e, porém veremos que não é bem assim....

Texto enviado ao JurisWay em 06/07/2011.

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ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA
 
 
 
 
 
 
4º. CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
 
ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL
 
 
 
 
 
 
 
ITER CRIMINIS – AS ETAPAS DO DELITO
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SÃO PAULO
2007
 
 
 
                                      
 
 
 
 
                                          Jose Roberto Cassamassimo
 
 
 
 
 
       
 
 
 
                                        
ITER CRIMINIS – AS ETAPAS DO DELITO
                                
 
 
 
 
 
 
 
Trabalho de conclusão de final de módulo apresentado a coordenadoria do 4º. Curso de pós-graduação “Lato Sensu” – especialização em Direito Penal.
 
 
Professor/orientador: Claudia Thomé Toni
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SÃO PAULO
2007
    
 
 
SUMÁRIO
 
 
RESUMO
  
Tem esse trabalho, a intenção de tratar de um assunto que a princípio parece de fácil entendimento, não deixando dúvidas e, não exercendo influência maior com relação ao crime.           
Porém, veremos que as etapas para o cometimento do crime são de crucial importância, no sentido de se auferir em que momento se dá a iniciação (ou inicio), da execução do crime, quais as dificuldades para se estabelecer esse momento, quais as teorias que tentam explicá-los, quais as exceções aplicadas aos atos preparatórios para o cometimento do crime, que por si só, geram uma conduta autônoma, originando uma punição.
  
PALAVRA CHAVE: - ITER – CRIMINIS – COGITAÇÃO - PREPARAÇÃO
 
 
 
 
Resumen
 
tiene este trabajo, la intención de tratar un tema que parece fácil de entender, no dejando dudas y no ejercer una mayor influencia con respecto a la delincuencia.  
 Sin embargo, vemos que los pasos para el sometimiento del delito son de vital importancia, a fin de obtener cuando da inicio (o comienzo) de la ejecución del crimen, que las dificultades para establecer este punto, que las teorías que tratan de explican que las excepciones se aplicación a actos preparatorios para el ingreso de la delincuencia, que sologenerar un conducto independiente, provocando un castigo.   
   PALABRA CLAVE: PREPARACIÓN - ITER CRIMINIS: PREGUNTA-:
 
 
 
INTRODUÇÃO
 
 
Tem esse trabalho, a intenção de tratar de um assunto que a princípio parece de fácil entendimento, não deixando dúvidas e, não exercendo influência maior com relação ao crime.
           
Porém, veremos que as etapas para o cometimento do crime são de crucial importância, no sentido de se auferir em que momento se dá a iniciação (ou inicio), da execução do crime, quais as dificuldades para se estabelecer esse momento, quais as teorias que tentam explicá-los, quais as exceções aplicadas aos atos preparatórios para o cometimento do crime, que por si só, geram uma conduta autônoma, originando uma punição.
 
Tentamos estabelecer essa diferenciação, citar as teorias mencionadas na doutrina e o nosso humilde entendimento, com relação à elas.
 
Para chegarmos às etapas do caminho para o cometimento do crime, necessariamente, ainda que, de maneira resumida, não poderíamos fazê-lo sem definirmos o que é crime, quais os sistemas discutidos na doutrina e as teorias com relação a ele.
 
Discorremos ainda, sobre os institutos da chamada, pela doutrina, como tentativa abandonada, quais sejam a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, a natureza jurídica desses institutos e por fim tentamos dar uma pequena noção do arrependimento posterior e do crime impossível; ao final, nossa humilde conclusão sobre o tema abordado.
 
DEFINIÇÃO DE FATO E ATO JURÍDICO.        Ao iniciar esse trabalho a respeito do iter criminis, teremos que distinguir, em primeiro lugar o que é um fato, daquilo que é um ato, e ainda mais, o que é um fato ou ato jurídico, para, ao final, obtermos uma compreensão total sobre o tema abordado.
                    FATO
             Podemos definir  fato, como tudo aquilo que acontece no mundo material, e ainda, classificá-los em fatos passados e presentes, quanto aos fatos futuros, podemos fazer uma mera conjectura, de que poderão realizar-se ou não. 
 
            Sendo fato, tudo aquilo que acontece no mundo, o simples cair de um lápis ao chão é um fato, o qual não gerou conseqüência alguma; a chuva é um fato natural, porém, pode gerar um fato com conseqüências, como por exemplo,  enchentes, que por sua vez geram prejuízos à população atingida por elas, logo, esse fato natural, gerou conseqüências jurídicas, tais como, um direito de propositura de ação de indenização por danos causados, ainda que, por um fato natural, mas, por inércia do Estado que deveria proceder à realização de obras, para que esse fato natural (chuva), não viesse a causar prejuízo às pessoas prejudicadas por ele.
  
             Já o ato, é tudo aquilo que, em regra, é  praticado pelo ser humano. Tal como o fatoatos que não geram conseqüência alguma, ou melhor, dizendo, são atos não jurídicos, nada tendo haver com o direito.
            Só haverá interesse para o Direito, o ato que, praticado em regra, pelo ser humano, irá gerar um fato, que não será natural e, sim causado por uma conduta, que irá contrariar as normas impostas à sociedade, sejam essas normas, contrárias, no âmbito do Direito Civil, Penal, Comercial, Administrativo, enfim, será contrário a alguma norma estabelecida pelo legislador, contrária à lei. Essa conduta humana é a que será tema de nosso estudo do iter criminis.
 
 
Definido o que é ato temos que salientar ainda que, ele dividi-se em atos lícitos e atos ilícitos, a nós, nesse trabalho, nos interessará, apenas abordarmos os atos ilícitos, sendo esses definidos como todo o ato contrário à norma estabelecida pelo Legislador.
  
O ato ilícito vem definido no atual Código Civil em seu Título III, art.186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
  
 Cabe-nos definir agora, em tratando-se de Direito Penal, o que é crime, já que nosso Código Penal, deixou ao intérprete do Direito essa missão, não definindo em seus artigos o termo “crime”
 
             Há doutrinadores, como por exemplo,  podemos citar Damásio Evangelista de Jesus que, para a definição de crime adotam a visão bipartida, para definição do crime. Para ele e  para os defensores dessa teoria, o crime é um fato típico e antijurídico, o entendimento é que a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação de pena.[1]
 
 Outros autores defendem a   teoria tripartida, a qual define o crime como sendo um fato típico, antijurídico e culpável. Entre esses doutrinadores podemos citar Nelson Hungria,Aníbal Bruno que seguem a teoria causalista da ação. Pela teoria causalista, o dolo e a culpaestão inseridos na culpabilidade. Outros   seguidores  também  teoria tripartida porém, adeptos da teoria finalista da ação, tais como, como Heleno Cláudio Fragoso, entendem que o dolo e a culpa estão inseridos na tipicidade e não na culpabilidade.
 
 
            Outra teoria mencionada pelos doutrinadores é a teoria quadripartida, esta, define o crime como um fato típico, antijurídico, culpável e punível, citada assim como visão quadripartida para a definição do crime. Para os defensores dessa teoria, há  necessidade do requisito “punibilidade”, não basta a culpabilidade, diferentemente dos defensores da tripartida onde a punibilidade está inserida na culpabilidade. Esses entendem que, além do fato ser culpável, a punibilidade é um requisito à parte e não está inserido na da culpabilidade e sim fora dela.
 
 
            Apesar dessa teoria ou visão quadripartida ser citada em algumas obras dentre as quais na de Guilherme de Souza Nucci,[2]não encontramos remissão a autores defensores ou adeptos dessa teoria quadripartida”.
 
 
Luiz Flávio Gomes, discorrendo sobre o que ele denomina de sistema quadripartido, assim elucida:
”Na atualidade, é minoritária a corrente que acolhe esse sistema. Seus principais expoentes(Marinucci e Dolcini,v.g.) salientam que todo requisito do delito é pressuposto indispensável para a aplicabilidade da pena e que a sistemática que melhor reflete a fisionomia do delito seria a composta de quatro requisitos: fato humano típico, antijuridicidade (do fato típico), culpabilidade (do fato típico e antijurídico) e punibilidade abstrata (dofato típico, antijurídico e culpável).[3]
  
Entre as obras pesquisadas para a elaboração desse trabalho, a citação de Luiz Flavio Gomes, foi a única encontrada no sentido de atribuir a Marinucci e Dolcini, a autoria da defesa da posição quadripartida. 
 
            Nós defendemos a visão bipartida, adotada pelos defensores da teoria finalista da ação, qual seja, o crime é um fato típico e antijurídico e o dolo e a culpa estão inseridos na tipicidade. 
 
            Para entendermos o iter criminis, bem como a definição de crime, dependendo da visão adotada, como mencionado anteriormente, necessário se faz citar, ainda que sucintamente, as teorias  da conduta, que, segundo nossa doutrina pode ser subdividida em: teoria causal, teoria finalista, teoria social da ação e a teoria da imputação objetiva.
 
Os defensores da  teoria causal da ação entendem que a  conduta, consiste em ação humana desprovida de vontade. É assim,  mero movimento mecânico, não reflexo. Dessa forma, o indivíduo que estivesse em uma danceteria e, ao movimentar-se com os braços, viesse a atingir uma pessoa, estaria praticando o crime de agressão.
 
Parte da doutrina tece críticas a essa teoria, segundo o entendimento que não pode haver conduta, se ela não é desejada subjetivamente, tampouco objetivamente. Zaffaroni, assim discorre:
 Um conceito de conduta queprescinda de sua finalidade será onticamente inconcebível e impossível, mas permitirá conceber um injusto objetivo, que somente capte como tal, um processo causal que desemboca num resultado lesivo de um bem jurídico”.[4]
Outra crítica feita a essa teoria refere-se à figura da tentativa, pois se a conduta é uma ação que independe de vontade, tanto subjetiva como objetivamente, como se caracterizaria o crime tentado? Se o agente nem cogita em cometer um delito, (pela teoria causal), como ele poderia tentar cometê-lo.
 
Para a teoria finalista da ação, toda ação humana é imbuída de uma finalidade. O  ser humano pratica uma conduta, uma ação ou omissão, para chegar a um determinado objetivo, daí, extraí-se que o ser humano pensa, logo há uma previsibilidade ainda que remota, em sua mente que, praticando certa conduta, ou abstendo-se de tomá-la, poderá chegar a um resultado ou a um objetivo.  
 
Cabe ao legislador definir quais ações humanas são consideradas reprováveis e, atendendo aos anseios da sociedade,  quais aquelas que merecem tratamento pela lei penal. Noutras palavras, cabe ao legislador definir quais ações serão consideradas lícitas, (ainda que moralmente não sejam aceitas), e quais serão consideradas crime (ou contravenção).
 
A teoria finalista da ação é a teoria adotada em nosso Código Penal, muito embora em alguns dispositivos o Código Penal seja flexível, não vindo a recepcioná-la.
 
A teoria social da ação surge como meio termo entre a teoria causal ou natural da ação e a teoria finalista da ação. Para essa teoria, as ações merecedoras de regulamentação pelo Direito Penal, seriam somente as ações que tivessem um sentido social, no dizer de Zaffaroni:
“Dentro desta concepção, chega-se a sustentar que somente podem ser ações com relevância penal as que ‘perturbam a ordem social’ e que, por definição, devem formar parte desta interação”.[5]  
 
 
Pela teoria social da ação, o Direito Penal não deveria proteger os direitos individuais, mas sim, apenas aqueles que, de alguma forma, causassem comoção social. Citando ainda, Zaffaroni:”
 “Em nosso direito vigente, como de todos os Estados deDireito acha-se proibida a tipificação de ações que não transcendam do sujeito, mas não porque não sejam ações, e sim porque não se admite a tipicidade de qualquer conduta que não afete bens jurídicos. É um problema de tipicidade e não de conduta.”[6]
 
 
Para Guilherme de Souza Nucci,
 “Na teoria social, conduta é o comportamento voluntário e consciente socialmente relevante. Tem por finalidade servir de ponte entre o causalismo e o finalismo, pois, em verdade, prega que o mais importante para a consideração da conduta como penalmente relevante é o seu significado ou relevo social. Tendo em vista que se trata de conceito vago e abstrato o que vem a ser socialmente importante, sofreu inúmeras críticas, sem encontrar muitos adeptos no Brasil”.[7]
 
 
Entendemos que é inconcebível a teoria social, pois o agente, ao praticar uma ação ou omissão, não estará em nenhum momento pensando na relevância social que sua conduta trará, e sim no seu objetivo pessoal que deseja alcançar.
Há ainda a mencionar a teoria da imputação objetiva que assim é vista por Guilherme de Souza Nucci:
“ A imputação objetiva, em síntese, exige, paraque alguém seja penalmente responsabilizado por conduta que desenvolveu, a criação ou incremento de um perigo juridicamente intolerável e não permitido ao bem jurídico protegido, bem como a concretização desse perigo em resultado típico”.[8]
  
A teoria da imputação objetiva encontra em nossos dias uma maior aceitação. Porém, discordamos daqueles que a defendem, pois na teoria objetiva, não se avalia a intenção do agente na conduta, ou seja, o dolo e a culpa, mas sim  somente o perigo que é causado ao bem protegido. Entendemos que,  adotada essa teoria, não haveria segurança jurídica ao individuo que, diante de determinada situação, sem vontade alguma de cometer qualquer ilícito, ou ainda, sem agir por negligência, imprudência ou imperícia, e sim, apenas por uma fatalidade de estar no local errado e na hora errada, poderia ser incriminado por um crime.
  
Por exemplo, o indivíduo que estivesse dirigindo seu veículo dentro das normas de segurança, respeitando a velocidade, de repente, sem concorrer para o evento, seu veículo começasse a perder velocidade, quase parando na pista por problemas mecânicos; um motoqueiro desatento, que viesse atrás do veículo, colidisse com ele e viesse a óbito em razão dessa colisão. Na visão da teoria objetiva, o cidadão que dirigia o veículo, seria autor de homicídio, logo, não podemos concordar com essa teoria. Em nosso entendimento até os dias atuais a melhor teoria para definir a conduta, continua sendo a finalista.
            Feitas essas colocações, partimos para a definição do“Iter criminis que é uma expressão em latim, que significa "caminho do delito", utilizada no direito penal para se referir ao processo de evolução do delito, ou seja, descrevendo as etapas que se sucederam desde o momento em que surgiu a idéia do delito até a sua consumação”. [9]
 
            Assim como, em nossas vidas, tudo o que fazemos, tudo aquilo que almejamos, necessariamente temos de percorrer um caminho para atingir determinados objetivos. Assim o é, desde a nossa concepção até o nascimento, do primeiro ano de vida, até o momento atual, tudo isso que aconteceu  em nossas vidas, foram etapas que percorremos. Os  nossos estudos e tudo aquilo que almejamos ainda alcançar, que passamos e deveremos passar, nos dá a noção exata que,  em nossa evolução, tanto profissional, como pessoal, necessariamente passamos por fases ou etapas, (podemos usar o termo “etapas”, como podemos utilizar o termo “fases”).
  
            Assim o é também no cometimento de um crime, ou, ao menos, em sua tentativa de cometimento. O agente para chegar à consumação ou  à tentativa  de um crime, necessariamente há de passar por etapas. Essas etapas são denominadas “iter criminis”, ou caminho do delito, ou ainda, caminhos para o cometimento do crime.
 
            Na estruturação do iter criminis há dois momentos; um de  cunho subjetivo e outro de cunho objetivo, o primeiro momento também conhecido como fase interna e o segundo como fase externa.
 
            A primeira etapa para o agente percorrer o caminho do crime, é a  cogitação, esta, de caráter subjetivo, nada mais é do que a representação mental, aquilo que o agente pensa, no caso, por exemplo, o agente pode pensar “estou sem dinheiro, quero comprar um carro, qual o meio mais rápido de conseguir?, é roubar, bom, então irei roubar, mas o que irei roubar? Onde?, como praticarei esse roubo?”. Essas questões que atingem o intimo do agente, o pensar, o planejamento, a cognação de idéias para o cometimento do crime chama-se fase da cogitação.
 
            No dizer de Guilherme de Souza Nucci “ cogitação: é o momento de ideação do delito, ou seja, quando o agente tem a idéia de praticar o crime”.[10]
 
            Temos de salientar que, via de regra, essa cogitação por ter um cunho subjetivo, ela  não é punível, porém há exceções, pois em alguns casos o legislador, reputa graves alguns fatos e já os tipifica, como por exemplo, podemos citar o crime de bando e quadrilha tipificado no artigo 288 do Código Penal, que pune a associação de mais de três pessoas,  para o fins de cometer  crimes.
 
            Veja que, no citado artigo não há qualquer início de execução, ( quando muito poderiam esses atos desses agentes estar inseridos no contexto de um inicio de preparação para do crime), bastando apenas, o liame subjetivo entre cada um dos agentes com a finalidade de cometer crimes.
 
            A segunda fase, ou etapa para o cometimento de crime são os atos preparatórios. Nessa fase, o agente começa a exteriorizar a sua intenção, ou seja, começa, a se preparar, para cometer o crime. Passa o agente, efetivamente ao inicio de uma ação ou omissão. Em regra, esses atos também não são puníveis, salvo exceções, ou seja, nas hipóteses em que o legislador entendeu, tipificar como crime autônomo,  determinado ato que serve de preparação para certo delito, como por exemplo o artigo 291 do Código Penal.
 
No mencionado artigo 291 do Código Penal: “ fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda: reclusão de 2 a 6 anos e multa”.  
 
Nesse tipo penal, a fase preparatória foi considerada crime autônomo pelo legislador. Puníveis nos atos preparatórios do agente, por exemplo; o agente que quer fabricar moeda falsa, falsificar dinheiro, somente pelo fato de manter em sua posse esse petrecho; já praticou um crime punível, muito embora seu objetivo era o de falsificar moeda, ele praticou um crime autônomo.
 
            No exemplo acima, trata-se de exceção, em que o legislador, por considerar tão grave o crime de falsificação, já se antecipou e resolveu punir aquele que mantém em seu poder um mecanismo capaz de falsificar. Embora o agente não tenha falsificado nada,  ele é punido, apesar de ter praticado um crime meio para chegar a um crime fim, que era o de falsificar.
 
            O artigo 31 do Código Penal deixa explícito que os atos preparatórios, via de regra não são puníveis – são casos de impunibilidade:   “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
A terceira etapa do iter criminis é a fase da execução, é  a ação do agente, quando este, vem a agir efetivamente vindo a agredir um bem jurídico tutelado, assim entendido no dizer de Guilherme de Souza Nucci:
 “ é a fase de realizaçãoda conduta designada pelo núcleo da figura típica, constituída, como regra, de atos idôneos e unívocos para chegar ao resultado, mas também daqueles que representarem atos imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha certeza do plano concreto do autor”.[11]  
  
É a execução, a exteriorização daquilo anteriormente planejado na mente do agente, como por exemplo, adquirir uma arma para praticar um roubo e, posteriormente, de maneira efetiva, consumá-lo. A  consumação nada mais é do que o objetivo final alcançado pelo agente, ou seja, a realização do tipo penal. No  exemplo mencionado, quando falamos dos atos de cogitação, quando o indivíduo se viu sem dinheiro e em sua mente passou a possibilidade de roubar, a consumação desse crime tipificado no artigo 157 do Código Penal, se deu quando  todos os atos praticados pelo agente se subsumiram no tipo penal do citado artigo.
 
            À primeira impressão, após citarmos as fases do caminho para o cometimento de um crime, relembrando; cogitação, atos preparatórios, atos executórios e consumação, parece-nos, ser uma matéria de fácil entendimento, que não causa nenhuma dificuldade a distinção dessas fases e ainda, pode parecer que, não causa distinção alguma se, não houver essa diferenciação de onde acaba o ato preparatório e onde se inicia o executório.
  
            Tal é a importância desta distinção que, não sendo estabelecida ou não  conseguindo-se chegar a ela, pode-se levar uma pessoa à sua “ desgraça” social, no sentido de essa pessoa poder ser presa, condenada a uma pena injustamente, por  atos praticados não passíveis de punição, por não terem atingido um grau, uma fase de evolução no iter criminis, que mereça o jus puniendi por parte do Estado.
  
            A questão primordial é saber em que momento se dá o inicio da execução e em que momento ela não se realiza,  por circunstâncias alheias à vontade do agente. Logo, deverá ser punida como tentativa, e saber, se o agente estaria ainda em sua conduta, em sua fase de atos preparatórios, nesse caso, não havendo punição alguma.
 
            As principais teorias que tentam solucionar ou distinguir esse momento, ou seja, onde acaba o ato preparatório e se inicia o executório são as seguintes: teoria forma-objetiva, teoria material-objetiva e a teoria objetivo-individual.
 
            A teoria formal-objetiva, ou objetiva-formal, a qual Damásio Evangelista denomina de critério formal[12], é a que pretende determinar a diferença entre ato executivo ou execução e ato preparatório por meio do núcleo do tipo, para essa teoria,  para se iniciar o ato executório há a necessidade da conduta, da ação do agente penetrar no núcleo do tipo penal. Segundo essa teoria, só haveria ato de execução quando a conduta do agente dá o inicio para a realização do tipo penal. Entende essa teoria por começo da execução, o começo da realização da ação descrita no verbo do tipo: começar a matar, começar a apoderar-se, começar a ter conjunção carnal, etc.
 
            A teoria material-objetiva, ou objetiva-material ou ainda o critério material, complementa a teoria formal objetiva apelando, entre outros complementos, ao perigo para o bem jurídico e à inclusão das ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica, aparece, segundo uma concepção natural, como parte integrante dela. O ato de execução só estaria presente quando a conduta do agente atacasse um bem jurídico.
 
 No dizer de Guilherme de Souza Nucci: “ ....atos executórios não são apenas os que realizam onúcleo do tipo ou atacam o bem jurídico, mas também aqueles imediatamente anteriores ao inicio da ação típica, valendo-se o juiz do critério do terceiro observador, para ter certeza da punição (cf., exposição de Zafaroni e Pierangelli, Da tentativa, p.56)”.[13] 
 
            Segundo Zaffaroni e Pierangeli:
 “Para a teoria material objetiva, a lei pune a tentativa porque esta implica um perigo ao bem jurídico”[14]. Prossegue ainda o citado Doutrinador: “Segundo esta teoria, a pena da tentativa deve, necessariamente, ser inferior à do delito consumado, porque o perigo do resultado sempre importa um injusto menor que o da realização. É a teoria adotada pela nossa lei positiva, a qual, além de prever uma escala menor para a tentativa, também estabelece ser essa redução obrigatória (parágrafo único do art.14).”[15]
  
            A teoria subjetiva tem como fundamento a previsibilidade da punição pela tentativa,  pelo “tentar” do agente em conseguir um objetivo, que não o realiza, por circunstâncias alheias à sua vontade. Apesar desse fundamento, procura citada teoria defender que, tanto na tentativa como na consumação do crime, as penas devem ser as mesmas, pois deve ser punida a vontade do agente.
 
            Zaffaroni e Pierangeli, assim discorrem sobre essa teoria “Denomina-se teoria subjetiva a que fundamenta a punição da tentativa na vontade do autor contrária ou inimiga do Direito, ou seja, o legislador, com a fórmula da tentativa, almejou combater a vontade criminosa”.[16]
 
            A teoria objetivo-individual permite maior aproximação do diferenciação da fase preparatória e da fase de execução. De acordo com essa teoria, para estabelecer a diferença deve-se considerar o plano concreto do autor, o seu querer em relação ao bem atingido ou a atingir. Por essa teoria não se pode diferenciar o ato de execução do ato preparatório, sem levar-se em conta o plano do agente.
 
            Para essa teoria segundo Damásio Evangelista de Jesus em sua obra[17] que é defendida por Welzel e Zaffaroni,[18]os atos de cogitação e preparação imediatamente anteriores ao inicio da execução de uma conduta típica devem ser considerados também como atos executórios, se assim não fosse, não poderia haver punição para a tentativa.
 
 
Para Luiz Flávio Gomes:
 “A teoria objetiva individual (que atende o plano concreto do autor) é a mais aceitável porque não descuida da parte objetiva (conduta que revele concreto perigo para o bem jurídico pretendido) e ainda exprime com maior precisão o momento próximo anterior ( ao verbo núcleo do tipo) que já exterioriza esse perigo concreto penalmente relevante”.[19]
 
            Segundo Cezar Roberto Bitencourt, a doutrina vive em busca de regras que diferenciem os atos preparatórios e o inicio dos atos executórios com maior precisão. Segundo ele, há autores (os quais não menciona), que consideram os atos remotos, os mais longínquos (do crime)- como atos preparatórios e os atos mais próximos, como inicio da execução, pois aí sim, se iniciaria o risco ao bem jurídico.
 
 Cezar Roberto Bitencourt diz que:
 “Os distantes seriam equívocos e os próximos (executórios) seriam inequívocos. E, à medida que os atos distantes se aproximam do momento executório, vão perdendo o seu caráter equívoco e tornando-se, cada vez mais, expressão inequívoca de uma vontade criminosa dirigida a um fim determinado, merecedora da atenção da justiça penal”.[20]
Em outras palavras, na visão de Cezar Roberto  Bitencourt os atos distantes da consumação do crime seriam chamados de atos equívocos, não definidores de uma certeza do querer do agente; os atos próximos seriam os atos inequívocos, já dando uma certeza ao observador dos fatos, da intenção, do querer do agente com relação ao crime, Sendo assim, os atos equívocos, com a maior aproximação da possibilidade de execução do crime, iriam perdendo essa característica, tornando-se inequívocos. O critério adotado pelo nosso Código Penal, segundo Cezar Roberto  Bitencourt, é o critério ou teoria formal, ou seja, o inicio da realização do tipo.
Vejamos um exemplo, com a finalidade de ilustrar e comentar  teorias mencionadas: O agente pensa em roubar (passa por sua mente, vou roubar, preciso de dinheiro). Esse é o momento, a fase da cogitação (não punível); Prepara-se para roubar, precisa arrumar uma arma para ameaçar a vítima, (momento da fase de preparação, atos preparatórios); sai à rua em busca de sua vítima, visualiza uma pessoa que está só, local afastado, todo ambiente propício para sua ação de roubar; dirige-se a ela, aproxima-se e, antes de anunciar o roubo, a pretensa vítima, ao vislumbrar a ação do roubador sacando sua arma, a pretensa vítima sai correndo, pouco adiante a “vítima”, vê uma viatura policial que ali passa naquele momento, anuncia o ocorridos, os policiais localizam o “roubador” e o detém, com a arma em sua posse. Qual solução será data frente às teorias mencionadas?
Pela teoria formal objetiva ou critério formal, seria necessário que ação do agente penetrasse no núcleo do tipo penal para tornar-se um ato de execução, esse núcleo do tipo seria subtrair, logo, como o agente não iniciou a ação de subtrair, não poderia sequer ser puído por tentativa, vez que sua ação não penetrou no núcleo do tipo penal do artigo 157 do Código Penal.
 
Pela teoria material-objetiva ou critério material, a que defende que os atos de execução estariam presentes quando a ação do agente viesse a atacar o bem jurídico, também não haveria punição sequer pela tentativa do roubo, vez que a princípio o agente não iniciou o ataque ao bem jurídico (patrimônio, vida) da vítima.
 
Pela teoria objetivo-individual, a qual defende que os atos de cogitação e preparação imediatamente anteriores à ação devem ser entendidos como atos execução, por essa teoria, desde que o agente pensou em roubar, imediatamente pegou sua arma, saiu à rua com essa intenção, tanto foi imediata essas ações que devem ser elas tidas como puníveis, ainda mais, por essa teoria, devem ser levados em conta os planos concretos do autor, no caso, desde o inicio até o momento que tentou sacar sua arma para intimidar a “vítima”, sua intenção era de roubar, portanto, tendo o agente sido detido, por essa teoria, deveria ser punido ao menos pela tentativa de roubo, no exemplo acima mencionado.
 
Em nosso entendimento essa teoria, apesar de não ser a adotada pelo nosso Código Penal é a mais acertada. Corrobora com nosso entendimento, Guilherme de Souza Nucci: “Parece-nos a teoria objetivo-individual a mais acertada. Ademais, a teoria objetivo-formal é extremamente restritiva, pretendendo punir somente atos idôneos e unívocos para atingir o resultado, desprezando os imediatamente anteriores, igualmente perigosos ao bem jurídico, o que, de certo modo, significa aguardar em demasia o percurso criminoso do agente”.[21]  
 
            A desistência voluntária, instituto denominado na doutrina como tentativa abandonada, e o arrependimento eficaz, denominado como tentativa qualificada, estão previstos no artigo 15 do Código Penal: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”.
 
            A desistência voluntária ou também denominada tentativa abandonada é aquela em que, o agente, podendo dar prosseguimento aos atos de execução do delito, por sua espontaneidade ou voluntariedade, desiste do cometimento do crime, ele pode prosseguir, mas não quer.
 
            É a desistência voluntária tratada na primeira parte do caput do artigo 15 do Código Penal.  Para caracterizar-se não há a necessidade de ser espontânea essa renúncia em prosseguir com a execução, basta seja ela, voluntária, que não seja forçada, nem tão pouco se exige motivo para a sua desistência, desde que seja voluntária ou espontânea.
  
            Damásio Evangelista, citando em sua obra a definição de Nelson Hungria, assim discorre “a desistência é voluntária quando o agente pode dizer: ‘não quero prosseguir, embora pudesse fazê-lo’, e é involuntária quando tem de dizer: ‘não posso prosseguir, ainda que o quisesse”.[22]
 
            Deixa de existir a desistência voluntária, quando o agente, suspende, temporariamente a execução e, posteriormente, volta a dar continuidade, aproveitando-se dos atos já anteriormente praticados.
 
           O arrependimento eficaz, tratado na segunda parte do caput, do artigo 15 do Código Penal, é o instituto que ocorre quando o agente praticou todos os atos de execução para a ocorrência do crime, sua conduta está perfeitamente subsumida no tipo penal, porém, imediatamente, pratica conduta visando a impedir que a produção do resultado ocorra.
 
 
  No dizer de Zaffaroni e Pierangelli:
 “ chama-se “tentativa qualificada” a que se dá quando o delito que se pretende cometer abrange, simultaneamente, a consumação de outro delito. Verificando-se ausência de culpabilidade superveniente no curso da mesma ou desistindo o agente posteriormente à consumação do Delito-meio, ficará impune tão-somente a tentativa como tal, mas não os delitos que se tenham consumado no seu curso”. [23]
  
            Só haverá a figura do arrependimento eficaz, quando o agente já esgotou todos os meios de execução para o crime e em seguida pratica atos que impeçam o resultado; se o agente, mesmo praticando atos que vissem a impedir o resultado, mas não obtém resultado, responde ele, pelo crime, o que poderá haver será um benefício na aplicação da pena.  
 
            Esses atos praticados pelo agente para reverter o resultado são denominados na doutrina como “ponte de ouro” para o agente retroceder, o momento mais apropriado para o agente arrepender-se da conduta que está praticando. 
 
            Tanto na desistência voluntária como no arrependimento eficaz, o agente responderá pelos atos já praticados que, de per si, constituírem crimes, essa obrigação de responder pelos atos praticados na doutrina chama-se “tentativa qualificada”.
 
Damásio Evangelista de Jesus, cita as lições de Nélson Hungria para o qual trata-se de causas de extinção de punibilidade (embora não catalogadas no artigo 107)”,[24] do Código Penal, citando ainda que esse entendimento era seguido por Magalhães Noronha e Aníbal Bruno. Para  Damásio, a desistência voluntária e o arrependimento ativo são causas de exclusão da adequação típica”; como podemos verificar em seus dizeres:
 “a tentativa constitui um dos casos de adequação típica de subordinação indireta. Através da norma de extensão que descreve, iniciada a execução do crime, e não se consumando por circunstâncias alheias à vontade do agente, os atos por ele cometidos tornam-se típicos. Assim, quando o crime não atinge o momento consumativo por força da vontade do agente, não, não incide a norma de extensão e, em conseqüência, os atos praticados não são típicos em face do delito que pretendia cometer. O arrependimento ativo são causas de exclusão da adequação típica”.[25]
  
Para Damásio Evangelista de Jesus, se é o agente que desiste ou se arrepende da sua conduta, não há que se falar nem na figura da tentativa, já que, em seu entendimento, só haverá a figura da tentativa, quando o agente for impedido por circunstâncias alheias à sua vontade.
  Não podemos concordar com esse entendimento, pois a principio houve na conduta do agente, na intenção subjetiva e objetiva deste, a ação de praticar um crime, logo, se imediatamente, e voluntariamente, ele, desiste de continuar na sua ação delitiva, deve ele responder pelos atos praticados. Portanto, a natureza jurídica desses institutos não pode ser de exclusão de adequação típica, corroborando ainda, o nosso entendimento anterior da teoria objetivo-individual como a mais acertada para diferenciar os atos de preparação e execução, não poderia ser outro nosso entendimento.           
  
Ainda em nosso entendimento, esses institutos também não são causas de exclusão de punibilidade e sim causas de diminuição de pena, (assim como no arrependimento posterior que falaremos a seguir), ou seja, quanto mais cedo o agente desistiu de sua continuidade delitiva, maior o grau de diminuição de sua pena pela tentativa do crime que pretendia alcançar  e pelos atos até então praticados; se o agente, após consumar o crime, quanto maior os atos praticados para evitar a produção do resultado, maior será a sua diminuição de pena, esse é nosso entendimento, apesar de sabermos que o entendimento pacífico é de que não se fala em tentativa e sim em aplicação da pena pelos atos já praticados pelo agente, tanto na desistência voluntária como no arrependimento eficaz.
O arrependimento posterior é o instituto tratado no artigo 16 do Código Penal: “ Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.
 
No conceito de Guilherme de Souza Nucci:
“ Trata-se da reparação do dano causado ou da restituição da coisa subtraída nos delitos cometido sem violência ou grave ameaça, desde que por ato voluntário o agente, até o recebimento da denúncia ou da queixa (art.16, CP). Chama-se arrependimento “posterior” para diferençá-lo (sic) do eficaz. Quer dizer que ocorre posteriormente à consumação do delito”. agente”. [26]
  
O arrependimento posterior é aquele que, após o agente consumar o delito, desde que, este não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça, arrepende-se, e, por sua livre vontade resolve desfazer o mal causado, restituindo a rés à vítima, ele só poderá ocorrer após a consumação do crime, já que o instituto diz “posterior”.
  
Os requisitos para que haja redução da pena, são os enunciados no próprio artigo 16 do Código Penal, qual sejam – delitos praticados sem violência ou ameaça, seja moral ou física; a reparação dos danos ou a restituição da coisa, desde que, voluntariamente, ou seja, por vontade livre por parte do agente, ainda que por conselho de outrem, desde que seja por livre vontade, o agente é beneficiado com a redução da pena. A reparação do dano deverá dar-se até o momento do recebimento da denuncia ou queixa.
  
O benefício da redução de pena, atendidos os pressupostos do enunciado no artigo 16 do Código Penal é aplicável aos crimes dolosos, culposos, tentados e consumados, simples, privilegiados e qualificados. Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena, pois o comando do artigo é “será reduzida”.
  
O pressuposto da reparação do dano do artigo 16 do Código Penal também está inserido em várias hipóteses penais, tais como, peculato culposo, do artigo 312, parágrafo 3º. Do Código Penal; se antes da sentença irrecorrível, extingue a punibilidade.
  
A reparação posterior ao recebimento da denúncia ou queixa é causa de atenuante genérica, conforme o artigo 65, II, b, do Código Penal. Ainda, reparado o dano, o agente pode obter o sursis especial (artigo 78, parágrafo 2º. Do Código Penal); a ausência de reparação do dano configura causa obrigatória de revogação do sursis (art.81, II, do Código Penal). A reparação do dano é ainda uma condição para concessão do livramento condicional, consiste em efeito da condenação, condiciona a reabilitação (artigos 83, IV, 91, I; 94, III, respectivamente do Código Penal).
 
O crime impossível é tratado no artigo 17do Código Penal: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.
 
Denominado de quase-crime ou tentativa inidônea, por alguns autores, dentre eles Damásio Evangelista, a consumação do crime não acontece por circunstâncias alheias à vontade do agente, desde o inicio dos atos executórios praticados pelo agente, o crime não se consumará em razão do emprego, da utilização de um objeto impróprio   para o objetivo a alcançar, ou pela ineficiência do meio empregado para atingir esse objetivo. Trata o instituto de uma excludente de tipicidade, o fato torna-se atípico, como já dito, por ineficácia do meio ou impropriedade do objeto para atingir o bem jurídico tutelado.
 
 
Guilherme de Souza Nucci, assim discorre quanto a não  punição do crime impossível:
 “Adota-se, no Brasil, a teoria objetiva, vale dizer, leva-se em conta, para punir a tentativa, o risco objetivo que o bem jurídico corre. No caso da tentativa inidônea (crime impossível), o bem jurídico não sofreu risco algum, seja porque o meio é totalmente ineficaz, seja porque o objeto é inteiramente impróprio. Daí por que não há punição”.do delito”. agente”. [27] 
  
Sendo coerente em nosso raciocínio quando defendemos a teoria objetivo-individual, novamente não podemos concordar com a excludente de tipicidade que o artigo 17 do Código Penal emprega, pois voltando a falar na teoria defendida, essa acredita que deva ser punida a vontade do agente, aquilo que realmente ele pretendia realizar; inconcebível, por essa teoria, por exemplo, o agente, acreditando utilizar uma arma verdadeira, aponta-a para seu desafeto e efetua disparos; somente, nesse momento, vindo a perceber tratar-se de uma arma de brinquedo, similar a uma verdadeira, nesse caso, é justo o agente ficar impune. a sua vontade de “matar”, o seu objetivo “atingir seu desafeto”, não merecem, ainda que, com atenuantes, uma reprimenda em face à sua conduta, que, à principio, subjetivamente e objetivamente, tentou alcançar.
  
Não sendo a teoria adotada, a teoria objetivo-individual, voltamos a falar do crime impossível na visão da teoria objetiva, pela qual, se o meio empregado for relativamente ineficaz, será a conduta do agente punível, o exemplo clássico na doutrina é o de ministrar açúcar à vítima, pensando ser veneno, porém, a vítima é diabética e vem a óbito, nesse caso, o agente responderá pelo crime. A eficácia do meio ou do objeto empregado sempre só será possível no de avaliar-se no caso em concreto, e essa ineficácia que trata do artigo 17 do Código Penal sempre deverá ser absoluta, se for relativa, haverá a figura da tentativa.
  
            Como se observou durante a leitura do trabalho, a intenção foi demonstrar a dificuldade existente com relação a determinação do inicio da execução do cometimento de crime, bem como, as conseqüências trazidas por essa linha tênue que separa os atos de preparação e os atos de execução.
  
Mencionamos as teorias doutrinárias que tentam explicar essa diferença, quais sejam: teoria formal-objetiva, material-objetiva e a teoria objetivo-individual.
  
Comentamos as teorias, citando um exemplo e aplicação de cada uma delas, na aplicação do direito penal. Finalmente, discorremos sobre os institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.
 
 Nossa posição com relação às teorias referentes à  definição de crime é a de que este é um fato típico e antijurídico, adeptos portanto, da teoria bipartida, sendo a culpabilidade um pressuposto de aplicação de pena, mesmo porque essa dosimetria de sua aplicação é imposta na medida da culpabilidade do agente como se depreende do artigo 59 do Código Penal.
  
Com relação à ação ou conduta, entendemos como mais acertada a teoria finalista da ação, relembrando que essa teoria atribuí a toda ação humana uma finalidade, uma ação ou omissão para chegar a um determinado objetivo. Essa é a teoria também adotada em nosso Código Penal.
  
Discordamos, porém, com referência à teoria adotada para diferenciar os atos preparatórios dos atos executórios. A teoria adotada pelo nosso Código Penal é a teoria material objetiva, na qual entende que a lei deve punir ações que representem perigo ao bem jurídico.
  
Nosso entendimento é de que a teoria objetivo-individual, abrange a teoria material objetiva e avança,  no sentido de maior aproximação para diferenciar as fases do cometimento de crime, pois a teoria leva em consideração o plano concreto do agente, em relação ao bem atingido ou a atingir.
  
Não podemos distinguir os atos preparatórios dos atos de execução sem levarmos  em conta o caráter subjetivo do agente, pois é nesse subjetivismo que encontraremos maior ou menor intenção de lesividade ao bem jurídico tutelado pelo Direito.
  
Portanto, nesse sentido, seguimos a linha de doutrinadores, tais como Luiz Flavio Gomes, Cezar Roberto Bitencourt, e Eugênio Raúl Zaffaroni, dentre outros.
  
Concluímos nosso trabalho esperando atingir o objetivo de contribuir, de alguma forma, para melhor compreensão do iter criminis.
 
 
 
 BIBLIOGRAFIA.
 
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[1] JESUS. Damásio E. de, Direito Penal v.1 Parte Geral, 19 ed. rev., e atual. – São Paulo: Saraiva, 1995, p.138.
[2]NUCCI, Guilherme de Souza.- Manual de Direito Penal, Parte Geral, Parte Especial 4ª.ed.;São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda, 2008, p.177.
[3]GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral: teoria constitucionalista do delito – 2, ed. Ver, atual, e ampl. - SãoPaulo: Revista dos Tribunais: LFG – Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes,2006, p. 47.
 
 
 
[4] ZAFFARONI,Eugênio Raúl. – Manual de Direito Penal Brasileiro, vol.1 – Parte Geral 7ª, ed. rev., e atual. –  São Paulo:Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p.367.
[5]ZAFFARONI,Eugênio Raúl. –– Manual de Direito Penal Brasileiro, vol.1 –op.,cit., p.369.
[6] id.,p.369
[7]NUCCI, Guilherme de Souza.- Manual de Direito Penal, Parte Geral, Parte Especial 4ª.ed.: São Paulo- Revista dos Tribunais , 2008, p.190.
[8]NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p.198.-
[9] Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Iter_criminis, acesso em 18/04/3008, 12:00 hs.
[10]NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p.311.
[11]NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p.312.
[12] JESUS. Damásio E. op. cit.,p.286.
[13]NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p.313.
[14]ZAFFARONI, Raul Zaffaroni/ Jose Henrique Pierangeli. Da Tentativa – Doutrina e Jurisprudência, 6ª.,edição. rev, atual. e ampl. - São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000 , p.29.
[15] ibid., p. 30
[16] ibid., p. 29
[17] JESUS. Damásio E. de, op. cit., p.287. 
[18] idem
[19] Gomes, Luiz Flávio, op. cit., p.269.
[20] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1.-11ª.ed.,atual. – São Paulo: Saraiva, 2007, p.397.
[21]Guilherme de Souza Nucci, op. cit., p.314.
[22] JESUS. Damásio E. de, op. cit., p.298.
[23]ZAFFARONI, Raul Zaffaroni/ Jose Henrique Pierangeli. Da Tentativa – Doutrina e Jurisprudência,  cit., p.112.
[24] JESUS. Damásio E. de,op. cit., p.295.
[25] ibid, p.296
[26]NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p.328.
[27]NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p.334.
 
 
 
 
 
                                      
 
 
 
 
 
 
 
       
 
 
 
                                        
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
           
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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