Prisão preventiva e a Lei n. 11.340/06

Introdução

A Lei Maria da Penha que completou quatro anos de vigência no ordenamento jurídico brasileiro produziu muitos reflexos positivos no tratamento dos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Ela veio para tratar de forma diferenciada aquelas mulheres que são vítimas de inúmeros tipos de agressões no âmbito doméstico e familiar, revelando-se como instrumento hábil para alcançar a igualdade material entre homens e mulheres.

Muitos são os pontos de divergência na doutrina acerca da Lei que restringiu seu destinatário, afastou a incidência da Lei n. 9.099/95 por meio do art. 41, Lei n. 11.340/06[1], bem como fez mudanças significativas no Código Penal e no Código de Processo Penal.

Para alguns, tais inovações trazidas pela Lei são consideradas como grande avanço no sistema jurídico brasileiro que buscou, com a edição desta Lei, atender à pressão internacional, proveniente da Organização dos Estados Americanos, estabelecendo diretrizes relevantes para a proteção e punição dos casos de violência no âmbito das relações domésticas e familiares.

Em contrapartida, outros apontam muitos dispositivos inconstitucionais na Lei, já que visa a proteção apenas da mulher e não também do homem, além de tratar de forma bastante rígida os envolvidos em violência doméstica passando à sociedade a impressão de dever cumprido por parte do Estado apenas com a edição de uma lei.[2]

A Lei, sem dúvidas, representa uma conquista para a maior parte da sociedade que através de seus representantes do Poder Legislativo aprovou a Lei n. 11.340/06 por unanimidade de votos tanto no Senado Federal quanto na Câmara dos Deputados.

Desenvolvimento

O cerne do presente estudo, prisão preventiva na Lei Maria da Penha, também acarreta opiniões divergentes quanto a sua possibilidade de aplicação e quais os requisitos necessários para sua decretação.

Para uns basta apenas a configuração do inciso IV, art. 313 do Código de Processo Penal, ou seja, que o crime envolva violência doméstica e familiar no âmbito das relações domésticas com a finalidade de garantir a execução das medidas protetivas de urgência para que seja legítima a decretação da medida cautelar, sem a necessidade de preenchimento dos requisitos fáticos e normativos tratados no art. 312 do Código de Processo Penal.

Essa primeira corrente, defendida por Maria Berenice Dias^[3], entende que a inovação do art. 313, inc. IV do CPP é bem-vinda, pois vem atender às hipóteses em que a prisão em flagrante não é cabível, como o exemplo citado por esta autora do marido que agride violentamente a esposa, esta leva a notitia criminis à autoridade policial e o juiz determina seu afastamento do lar conjugal; ocorre que a decisão judicial é posterior ao fato, não se admitindo a custódia em flagrante (cabível apenas nas hipóteses do art. 302 do CPP), então se o varão retornar ao lar descumprindo a execução da medida protetiva de urgência admitir-se-á a prisão preventiva deste.

A referida autora sustenta que exigir a presença de todos os pressupostos legais previstos no art. 312 do CPP que já se encontravam na lei afastaria qualquer justificativa para a nova hipótese de prisão preventiva, tornando despicienda a alteração levada a efeito pela Lei Maria da Penha.

Para os defensores dessa corrente, basta a necessidade de assegurar a eficácia das medidas protetivas de urgência, caso estas se revelem, por si só, ineficazes para a tutela da mulher e o juiz enxergue a possibilidade de decretação da prisão preventiva do agressor.

Outro adepto dessa corrente, Eduardo Luiz Santos Cabette^[4], acredita que o dispositivo é providencial, constituindo-se em um utilíssimo instrumento para tornar efetivas as medidas de proteção preconizadas pela novel legislação. Caso não houvesse essa modificação, a maioria dos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher ficaria privada do instrumento coercitivo da prisão preventiva por ausência de sustentação nos motivos elencados no art. 312 do CPP, tradicionalmente e nos casos arrolados no art. 313 do CPP.

No entendimento de Rodrigo da Silva Perez Araújo[5], a prisão cautelar do agressor é, sem dúvida, garantia do direito fundamental da mulher vitimada em sua integridade, implícita ao direito fundamental à vida. Assim, para ele não há reprovação que se possa fazer por se comprimir o direito à liberdade do agente, enfatiza ainda, que a opção do legislador é voz legítima do interesse público e do povo, de que emana o poder e, portanto, deve preponderar.

Por outro lado, a segunda corrente, afirma que é imprescindível o cumprimento dos requisitos legais inseridos no Código de Processo Penal para que a custódia cautelar seja aplicada.

Os requisitos legais do Código de Processo Penal podem ser resumidos nos motivos determinantes da prisão preventiva, aqueles elencados no art. 312 do CPP: garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal (o periculum libertatis) e também na prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

O art. 42 da Lei alterou a redação do CPP incluindo um novo inciso ao art. 313 que deve ser interpretado de forma sistemática para que as conclusões mais concretas sejam extraídas.

O próprio art. 313 do CPP, em sua redação, faz referência às circunstâncias “previstas no artigo anterior”, ou seja, garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Assim, não há como se admitir que o inc. IV inserido no art. 313 não se submeta ao seu caput.

Outra observação a ser feita é com relação à admissão da preventiva apenas diante de crimes dolosos, também conforme o caput do art. 313, CPP. Dessa forma, fica excluída a aplicação desse tipo de prisão quando em situações de contravenções e crimes culposos, já que não se fala em crime culposo em matéria de “violência” doméstica e familiar contra a mulher.

O inc. IV do art. 313, CPP pode ser considerado uma medida abrangente, uma vez que não faz restrição à pena e às condições pessoais do criminoso como tratam os incisos anteriores; exige apenas a identificação conceitual das formas de violência doméstica e familiar contra a mulher.

As referidas formas de violência doméstica e familiar contra a mulher são aquelas encontradas no art. 5º da Lei, como qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, as quais o art. 7º da Lei especifica de forma mais detalhada.

Tal inovação legal feita pela Lei de Gênero (art. 313, inc. IV) pode ser considerada ainda mais excepcional, segundo Marcelo Lessa Bastos[6], posto que é medida subsidiária às outras medidas cautelares, definidas como protetivas de urgência, estabelecidas nos arts. 22, 23 e 24 da Lei n. 11.340/06. Para este autor, só caberá prisão preventiva nas hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher aventadas exclusivamente no inc. IV do art. 313 do CPP para assegurar a eficácia daquelas medidas protetivas de urgência, se as mesmas, por si só, se revelarem ineficazes para a tutela da mulher.

Assim, a restrição se tornaria desimportante na hipótese do caso se enquadrar nas demais situações estabelecidas nos arts. 313, incs. I, II ou III do CPP, isto é, nos pressupostos clássicos da prisão preventiva: crime doloso punido com reclusão, punido com detenção quando o réu é vadio ou há dúvidas sobre sua identificação, ou independentemente da pena cominada, se o réu já foi condenado por outro crime doloso.

Outros autores, adeptos dessa corrente mais ponderada, como Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto[7], compartilham o entusiasmo com que primeira corrente recebeu essa inovação do legislador, mas recomendam certa cautela na abordagem do tema, porque não basta que o crime tenha sido perpetrado contra a mulher no âmbito doméstico e familiar para que a medida de exceção seja decretada. Defendem que é preciso, além disso, que estejam presentes os pressupostos e fundamentos justificadores da prisão preventiva elencados no art. 312 do CPP, bem como, de início, a prova de existência do crime e indício de autoria.

Para eles, a nova possibilidade que se inaugura para a custódia preventiva não pode ser interpretada de forma isolada, impondo, ao revés, que se atente ao preenchimento dos requisitos gerais de toda e qualquer prisão dessa espécie.

O Superior Tribunal de Justiça também já julgou no sentido de que para que a decretação da prisão preventiva seja idônea deverão estar configurados os requisitos legais do art. 312, CPP, conforme parte do acórdão proferido no HC 109674 / MT, relator Ministro Og Fernandes:

Na hipótese, a decisão que decretou a custódia do paciente se justifica não apenas pelo descumprimento da medida protetiva anteriormente imposta, mas também porque baseada na possibilidade concreta de ofensa física à vítima.

Diante da presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e, em especial, da necessidade de assegurar a aplicação das medidas protetivas elencadas pela Lei Maria da Penha, a prisão cautelar do agressor é medida que se impõe.

Pode-se observar que a opinião mais ponderada é no sentido de que não é suficiente para decretação da custódia cautelar apenas o descumprimento de alguma medida protetiva de urgência, mas sim que alguns dos requisitos inseridos no art. 312 do CPP estejam presentes conjuntamente.

Admitir-se que o agente seja preso cautelarmente, conforme sugeriu os defensores da primeira corrente citada, quando da desobediência de qualquer das medidas enumeradas na Lei n. 11.340/06 sem qualquer observância dos pressupostos legais processuais de praxe, seria uma atitude um tanto quanto precipitada, uma vez que valores necessitam ser comparados.

A liberdade do indivíduo, valor fundamental consagrado na Lei Maior brasileira, não poderia ser preterida em face da desobservância, por exemplo, da medida do art. 22, inc. III, “b” da Lei que proíbe certas condutas por parte do agressor como o “contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação”.

A prisão preventiva deverá ser tratada como único instrumento eficaz para segurança da vítima mulher e não como medida genérica aplicada a qualquer caso de descumprimento de medida de proteção.

Considerações Finais

O melhor entendimento sobre o tema é o segundo posicionamento, que considera não ser suficiente para decretação da custódia cautelar apenas o descumprimento de alguma medida protetiva de urgência, exigindo a presença de um ou alguns dos requisitos inseridos no art. 312 do CPP.

Isto se justifica porque a liberdade do indivíduo é um bem fundamental tutelado pela Constituição Federal de 1988 e não pode ser preterido em face do descumprimento de qualquer medida protetiva de urgência; para que o Estado interfira no direito de locomoção do indivíduo é necessário que se assegure que aquela medida é a única cabível no caso concreto para que se evite um dano maior.

A análise da necessidade ou não da decretação da prisão preventiva dependerá da situação fática, não podendo ser enumeradas, de forma taxativa, as hipóteses de quais medidas protetivas de urgência desobedecidas ensejariam essa medida extrema.

O entendimento mais razoável é de que a proteção social contra condutas antijurídicas não poderá anular por completo as garantias processuais penais do acusado, próprias do sistema contraditório adotado no Brasil.

Dessa forma, revela-se como inadequada a custódia cautelar que impõe ao acusado regime mais gravoso do que aquele a ser cumprido em decorrência de eventual condenação.

Destaca-se, na aplicação de tal medida cautelar, a observância dos requisitos anunciados pelo Código de Processo Penal, para que aquele que tiver tolhido seu direito de locomoção não o seja de forma arbitrária, juntamente com as especificidades do caso concreto, cabendo ao juiz de direito analisar e sopesar os direitos a serem protegidos.

Bibliografia

BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei “Maria da Penha” – alguns comentários. Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/30844/30162. Acesso em 07.jun.2011.

CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

SILVA, Lillian Ponchio. Lei n. 11.340/06: análise crítica. TCC – Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, Faculdade de História, Direito e Serviço Social. 2007.