A exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS
Danilo Santana
Nas próximas semanas o Supremo Tribunal Federal deverá completar o julgamento de uma matéria jurídica tributária que pode fazer com que o governo federal devolva ao empresariado brasileiro mais de cinqüenta bilhões de reais relativamente a tributos indevidamente cobrados nos últimos cinco anos.
É no sistema tributário brasileiro que o investidor encontra os mais sólidos motivos para evitar grandes investimentos na área de produção e comércio. A cada dia o empresário é atropelado por novas normas destinadas a instrumentalizar procedimentos que oneram excessivamente a atividade produtiva.
Os tribunais estão atulhados de processos que discutem temas velhos, e já pacificados, ao lado de temas novos, carentes de uma definição jurisprudencial que oriente o contribuinte. Mas, exatamente pelo excesso de demandas é que as decisões judiciais consomem mais de cinco anos para se tornarem definitivas.
Atualmente encontra-se no Supremo Tribunal Federal inúmeras ações que questionam a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Na verdade as questões são mais sofisticadas, e o resultado, qualquer que venha a ser, deverá conter o entendimento da mais alta corte nacional sobre o tratamento jurídico aplicável à incidência de determinados tributos que refletem sobre outros. De quebra, também deverá estabelecer o conceito apropriado do vocábulo “faturamento”, para efeitos tributários.
A matéria é especialmente relevante, representa um impacto financeiro para os cofres públicos da ordem de R$ 12 bilhões de reais anuais. Mantendo-se vitoriosa a tese de que o ICMS deve ser retirado da base de cálculo do Cofins, sem examinar os reflexos em outros tributos, inclusive do âmbito Municipal e Estadual, o efeito retroativo, poderá gerar compromissos para a Fazenda Pública na ordem de mais ou menos R$ 50 bilhões de reais, considerando a restituição retroativa dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos.
A matéria guarda suas complexidades, é certo, contudo, os detalhes, de como se processa o reflexo dos tributos principalmente o ICMS, podem ajudar no desfecho jurídico que o Supremo Tribunal Federal deve adotar neste julgamento.
A incidência do tributo, na forma "por dentro", integra sua própria base de cálculo, conforme dispõe o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea i, da Constituição e o art. 13, § 1º, da Lei Complementar nº 87, relativamente ao ICMS, apesar do absurdo que representa.
Para que se possa avaliar como isso funciona basta lembrar que um aumento de 10% na alíquota do ICMS, na verdade, como reflete na própria alíquota, significa aumento efetivo de 11,11% no imposto devido.
Quando a incidência do tributo é utilizada na forma "por fora", o tributo é excluído de sua base de cálculo antes da determinação do montante devido. Nesse caso o aumento na alíquota no importe de 10% resulta no aumento real de 9.09% no tributo devido.
Sobre os regimes de incidência a Receita Federal, em seu site, dá as seguintes informações:
A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins, além das duas regras gerais de apuração (incidência não-cumulativa e incidência cumulativa), possuem ainda diversos regimes especiais de apuração. De um modo geral podemos dizer que:
Regime de incidência cumulativa
A base de cálculo é o total das receitas da pessoa jurídica, sem deduções em relação a custos, despesas e encargos. Nesse regime, as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins são, respectivamente, de 0,65% e de 3%
As pessoas jurídicas de direito privado, e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado estão sujeitas à incidência cumulativa.
As pessoas jurídicas, ainda que sujeitas á incidência não-cumulativa, submetem à incidência cumulativa as receitas elencadas no art. 10, VII a XXV da Lei nº 10.833, de 2003 (ver Receitas excluídas do regime de incidência não-cumulativa)
Observação: As receitas de venda de álcool para fins carburantes, de venda de produtos sujeitos à substituição tributária, de venda de veículos usados de que trata o art. 5º da Lei nº 9.716, de 1998, e de venda de energia elétrica, no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), pelas pessoas jurídicas submetidas ao regime especial de que trata o art. 47 da Lei nº 10.637, de 2002, também são considerados de incidência cumulativa, apenas por não estarem alcançadas pela incidência não-cumulativa estabelecida pelas Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, embora tenham características próprias de incidência (ver Regimes especiais).
[Lei nº 9.718, de 27 de novembro 1998; MP 2.158-35, de 2001]
Regime de incidência não-cumulativa
Regime de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins instituídos em dezembro de 2002 e fevereiro de 2004, respectivamente. O diploma legal da Contribuição para o PIS/Pasep não-cumulativa é a Lei nº 10.637, de 2002, e o da Cofins a Lei nº 10.833, de 2003.
Permite o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica. Nesse regime, as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins são, respectivamente, de 1,65% e de 7,6%.
As pessoas jurídicas de direito privado, e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, que apuram o IRPJ com base no lucro real estão sujeitas à incidência não-cumulativa, exceto: as instituições financeiras, as cooperativas de crédito, as pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de créditos imobiliários e financeiros, as operadoras de planos de assistência à saúde, as empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores de que trata a Lei nº 7.102, de 1983, e as sociedades cooperativas (exceto as sociedades cooperativas de produção agropecuária e as sociedades cooperativas de consumo).
As pessoas jurídicas submetidas à incidência não-cumulativa integram a essa incidência as receitas obtidas nas vendas de bens submetidos a alíquotas diferenciadas, excetuadas as receitas de venda de álcool para fins carburantes, que permanecem excluídas da incidência não-cumulativa. (ver Regimes especiais).
[Lei nº 10.637, de 2002; Lei nº 10.833, de 2003; Lei nº 10.865, de 2004; Lei nº 10.925, de 2004; IN SRF nº 404, de 2004]
Regimes especiais
A característica comum é alguma diferenciação em relação à apuração da base de cálculo e/ou alíquota. A maioria dos regimes especiais se refere a incidência especial em relação ao tipo de receita e não a pessoas jurídicas, devendo a pessoa jurídica calcular ainda a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins no regime de incidência não-cumulativa ou cumulativa, conforme o caso, sobre as demais receitas.
De modo geral, os regimes especiais podem ser subdivididos em:
Base de cálculo e alíquotas diferenciadas
Instituições financeiras: Excluídas da incidência não-cumulativa, as instituições financeiras - inclusive as cooperativas de crédito, e as pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de créditos imobiliários, financeiros e agrícolas, têm direito a deduções específicas para apuração da sua base de cálculo, que incide sobre o total das receitas. Além disso, estão sujeitas à alíquota de 4% para cálculo da Cofins.
Obs: A alíquota da Cofins de 4% aplica-se aos Agentes Autônomos de Seguros Privados e às Associações de Poupança e Empréstimo. (ADI SRF nº 21, de 2003)
[Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º, §§ 5º a 9º; MP 2.158-35, de 2001; Lei nº 9.701, de 1988, art. 1º; Lei nº 10.684, de 2003, art. 18]
Entidades sem fins lucrativos: As entidades sem fins lucrativos de que trata o art. 13 da MP nº 2.158-35, de 2001, calculam a Contribuição para o PIS/Pasep com base na folha de salários, à alíquota de 1%.
As sociedades cooperativas, além da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o faturamento, também apuram a Contribuição para o PIS/Pasep com base na folha de salários relativamente às operações referidas na MP nº 2.158-35, de 2001, art. 15, I a V. (IN SRF nº 247, de 2002, art. 33; MP 2.158, de 2001, art. 15)
As sociedades cooperativas de crédito e de transporte rodoviário de cargas, na apuração dos valores devidos a título de Cofins e de Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre o Faturamento, poderão excluir da base de cálculo os ingressos decorrentes do ato cooperativo, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 15 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e demais normas relativas às cooperativas de produção agropecuária e de infra-estrutura.(Lei nº 11.051, de 2004, art. 30)
Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno: apuram a Contribuição para o PIS/Pasep com base nas receitas correntes arrecadadas e nas transferências correntes e de capital recebidas, e não estão sujeitas a Cofins.
[Lei nº 9.715, de 1998, art. 2º, III; art. 7º; e art. 15]
Base de cálculo diferenciada
As empresas de fomento comercial (factoring) estão obrigadas ao lucro real (Lei nº 9.718, art. 14, inciso VI) e, portanto, estão sujeitas à não-cumulatividade, devendo apurar a Contribuição para o PIS/Pasep com a aplicação da alíquota de 1,65% e a Cofins com a aplicação da alíquota de 7,6%.
Na aquisição com deságio de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços, por empresas de fomento comercial (factoring), considera-se receita bruta o valor da diferença entre o valor de aquisição e o valor de face do título ou direito creditório adquirido (IN SRF nº 247, de 2002, art. 10, § 3º).
Excepcionalmente, e somente quando configuradas as hipóteses de arbitramento do lucro, estas empresas sujeitam-se à cumulatividade, devendo apurar a Contribuição para o PIS/Pasep com a aplicação da alíquota de 0,65% e a Cofins com a aplicação da alíquota de 3%.
Operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, estão sempre sujeitas ao regime de incidência cumulativo (Lei nº 10.637 de 2002, art.8º, inciso I e Lei nº 10.833 de 2003, art. 10, inciso I). Utilizam-se as alíquotas de 0,65% para a Contribuição para o PIS/Pasep e 4% para a Cofins (Lei nº 10.648 de 2003, art.18). Considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira (Lei nº 9.718 de 1998, art.3º,§4º);
Receitas relativas às operações de venda de veículos usados, adquiridos para revenda, bem assim dos recebidos como parte do preço da venda de veículos novos ou usados, quando auferidas por pessoas jurídicas que tenham como objeto social, declarado em seus atos constitutivos, a compra e venda de veículos automotores, estão sujeitas ao regime de incidência cumulativo (Lei nº 10.637 de 2002, art.8º, inciso VII, alínea c e Lei nº 10.833 de 2003, art 10º, inciso VII, alínea c) e poderão ser equiparadas, para efeitos tributários, como operação de consignação (Lei nº 9.716 de 1998, art. 5º);
As operações de compra e venda de energia elétrica, no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), pelas pessoas jurídicas submetidas ao regime especial de que trata o art. 47 da Lei nº 10.637, de 2002, sujeitam-se ao regime de incidência cumulativo (IN SRF nº 404 de 2004, art. 23, inciso XI). Considera-se receita bruta auferida nas operações de compra e venda de energia elétrica realizadas na forma da regulamentação de que trata o art. 14 da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, com a redação dada pela Lei nº 10.433, de 24 de abril de 2002, para efeitos de incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, os resultados positivos apurados mensalmente pela pessoa jurídica optante. (Lei nº 10.637 de 2002, art. 47).
Substituição Tributária
Cigarros: Os fabricantes e os importadores de cigarros estão sujeitos ao recolhimento dessas contribuições, na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas e atacadistas desse produto. As bases de cálculos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins são os valores obtidos pela multiplicação do preço fixado para a venda do cigarro no varejo, multiplicado por 1,98 (um inteiro e noventa e oito centésimos) e 1,69 (um inteiro e sessenta e nove centésimos), respectivamente.
[IN SRF nº 247, de 2002, art. 48; Lei nº 10.865, de 2004, art. 29; Lei nº 11.196, art. 62]
Veículos: Os fabricantes e os importadores de veículos autopropulsados descritos nos códigos 8432.30 e 87.11 da TIPI estão obrigados a cobrar e a recolher a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins, na condição de contribuintes substitutos, em relação às vendas feitas a comerciantes varejistas dos mencionados produtos. A base de cálculo será calculada sobre o preço de venda da pessoa jurídica fabricante.
[MP 2.158-35, de 2001, art. 43, parcialmente revogado pela Lei nº 10.485, 3 de julho de 2002; Pergunta nº 386 do Perguntas e Respostas sobre Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins]
Observação: As receitas decorrentes das operações sujeitas à substituição tributária não são alcançadas pela incidência não-cumulativa.
Alíquotas diferenciadas (Alíquotas concentradas e Alíquotas reduzidas).
Observação: As pessoas jurídicas submetidas à incidência não-cumulativa integram a essa incidência as receitas obtidas nas vendas de bens submetidos a alíquotas diferenciadas, excetuadas as receitas de venda de álcool para fins carburantes, expressamente excluídas da incidência não-cumulativa.
Alíquotas Concentradas (IN SRF nº 594, de 2005)
Combustíveis: A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidente sobre gasolina (exceto de aviação), óleo diesel, GLP e álcool para fins carburantes são calculados aplicando-se alíquotas diferenciadas concentradas sobre a receita bruta auferida com as vendas destes produtos, efetuadas pelos produtores, importadores, refinarias de petróleo e distribuidores de álcool para fins carburantes e reduzindo-se a zero as alíquotas aplicadas sobre a receita auferida com as vendas efetuadas pelos distribuidores e comerciantes varejista.
Observação: O importador e o fabricante de gasolina, exceto de aviação, de óleo diesel e de GLP podem optar, na forma disposta na IN SRF nº 526, de 2005, por regime de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins no qual os valores das contribuições são calculados por unidade de metro cúbico do produto.
Observação 2: No caso de venda de álcool para fins carburantes efetuadas por distribuidor estabelecido fora da Zona Franca de Manaus — ZFM destinado ao consumo ou à industrialização na ZFM, aplica-se substituição tributária na forma do art. 64 da Lei nº 11.196, de 2005.
[Lei nº 9.718, de 1998, art. 4º a 6º; Lei nº 9.990, de 2000, art. 7º; MP 2.158-35, de 2001, art. 42; Lei nº 10.865, de 2004, arts. 17, 22, 23 e 42; Decreto nº 5.059, de 2004; IN SRF nº 423, de 2004]
Querosene de aviação: A receita bruta auferida com a venda de querosene de aviação está sujeita à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins uma única vez pelo produtor ou importador, com previsão de alíquotas diferenciadas concentradas, não incidindo sobre a receita de venda de querosene de aviação auferida por pessoa jurídica não enquadrada na condição de produtora ou importadora.
Observação: O importador e o fabricante de querosene de aviação podem optar, na forma disposta na IN SRF nº 526, de 2005, por regime de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins no qual os valores das contribuições são calculados por unidade de metro cúbico do produto.
[Lei nº 10.560, de 2002, art. 2º; Lei nº 10.865, de 2004, arts. 17, 22, 23 e 42; Decreto nº 5.059, de 2004]
Produtos farmacêuticos: As receitas obtidas na venda dos produtos farmacêuticos citados na Lei nº 10.147, de 2000 estão sujeitas a regime especial de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, com previsão de alíquotas diferenciadas concentradas sobre os produtores e importadores, e direito ao cálculo de créditos presumidos na venda de alguns produtos, na forma e sob as condições estabelecidas no art. 3º da Lei nº 10.147, de 2000. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados com a alíquota diferenciada concentrada, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador.
[Lei nº 10.147, de 2000; Lei nº 10.548, de 2002; Lei nº 10.865, de 2004, arts. 17, 34 e 42; Decreto nº 3.803, de 2001; ADI SRF nº 26/2004]
Veículos e pneus novos de borracha: As receitas obtidas na venda dos veículos e pneus novos de borracha citados na Lei nº 10.485, de 2002, estão sujeitas a regime especial de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, com previsão de alíquotas diferenciadas concentrada sobre os fabricantes e importadores, reduzindo-se a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a venda desses produtos pelos comerciantes atacadistas e varejistas e sobre a venda dos produtos (autopeças) relacionados nos anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002.
OBS: A partir de agosto de 2004, a venda dos produtos (autopeças) relacionados nos anexos I e II da Lei nº 10.485, de 2002, deixam de ter as alíquotas reduzidas à zero, passando às alíquotas de 1,65% e 7,6% no caso de vendas para os fabricantes de veículos citados acima e no regime de alíquotas concentradas no caso de vendas para comerciantes atacadistas e varejistas.
[Lei nº 10.485, de 2002; ADI SRF nº 7, de 2003; e Lei nº 10.865, de 2004, arts. 17, 36, 42 e 47]
Bebidas: As receitas obtidas na venda das bebidas citadas no art. 49 da Lei nº 10.833, de 2003, estão sujeitas a regime especial de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, com previsão de alíquotas diferenciadas concentrada sobre os fabricantes e importadores, reduzindo-se a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a venda desses produtos pelos comerciantes atacadistas e varejistas.
Observação: A pessoa jurídica industrial dos produtos citados no art. 49 da Lei nº 10.833, de 2003, pode optar, na forma disposta na IN SRF nº 526, de 2005, por regime de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins no qual os valores das contribuições são calculados por unidade do produto.
[Lei nº 10.833, de 2003, arts. 49 a 56; Lei nº 10.865, de 2004, arts. 17, 26, 42 e 52; Decreto nº 4.965, de 2004; Decreto 5.062, de 2004; Decreto 5.162, de 2004; IN SRF nº 433, de 2004, art. 3º; Lei nº 10.925, 2004]
Embalagens: As receitas decorrentes da venda de embalagens, pelas pessoas jurídicas industriais ou comerciais e pelos importadores, destinadas ao envasamento das bebidas sujeitas às alíquotas diferenciadas, ficam sujeitas ao recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fixadas por unidade de produto.
As receitas decorrentes da venda a pessoas jurídicas comerciais das embalagens especificadas no art. 51 da Lei nº 10.833, de 2003, ficam sujeitas ao recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins com as alíquotas diferenciadas, independentemente da destinação das embalagens.
A pessoa jurídica comercial que adquirir para revenda essas embalagens poderá se creditar dos valores das contribuições referentes às embalagens que adquirir, no período de apuração em que registrar o respectivo documento fiscal de aquisição. Na hipótese de a pessoa jurídica comercial não conseguir utilizar o crédito até o final de cada trimestre do ano civil, poderá compensá-lo com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF, observada a legislação específica aplicável à matéria.
[Lei nº 10.833, de 2003, art. 51; Lei nº 10.865, de 2004, arts. 17 e 42; Decreto nº 4.965, de 2004; Decreto 5.062, de 2004]
OBS: No caso de industrialização por encomenda, as alíquotas concentradas são aplicadas pelo encomendante, ficando reduzidas a zero as alíquotas aplicáveis à pessoa jurídica executora da encomenda. (Lei 11.051, de 2004, art. 10)
Biodiesel: A Contribuição para o PIS/Pasep e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins incidirão, uma única vez, sobre a receita bruta auferida, pelo produtor ou importador, com a venda de biodiesel, às alíquotas de 6,15% (seis inteiros e quinze centésimos por cento) e 28,32% (vinte e oito inteiros e trinta e dois centésimos por cento), respectivamente.
O importador ou produtor de biodiesel poderá optar, na forma disposta na IN SRF nº 526, de 2005, por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no qual os valores das contribuições são fixados por metro cúbico do produto.
[Lei nº 11.116, de 2005; IN SRF nº 516, de 2005; Decreto nº 5.297, de 2004]
OBS: No caso de industrialização por encomenda para revenda dos produtos dos itens 1, 2, 4 e 5 acima, as alíquotas concentradas são aplicadas sobre a receita bruta do encomendante, incidindo as alíquotas de 1,65% (Contribuição para o PIS/Pasep) e 7,6% (Cofins) sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica executora da encomenda. (Lei 11.051, de 2004, art. 10)
OBS 2: No caso de vendas feita por produtor, fabricante ou importador dos produtos dos itens 1 a 6, destinados à industrialização e consumo na Zona Franca de Manaus, devem ser observadas as disposições dos arts. 64 e 65 da Lei nº 11.196, de 2005.
Alíquotas Reduzidas
Nafta petroquímica: A Contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins devidas pelo produtor ou importador de nafta petroquímica, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda desse produto às centrais petroquímicas, serão calculadas, respectivamente, com base nas alíquotas de 1% e 4,6%. OBS.: Aplicam-se à nafta petroquímica destinada a produção ou à formulação de gasolina ou diesel as disposições do art. 4º da Lei nº 9.718, de 1998, e dos arts. 22 e 23 da Lei nº 10.865, de 2004, incidindo as alíquotas específicas fixadas para o óleo diesel, quando a nafta petroquímica for destinada a produção ou formulação exclusivamente de óleo diesel; ou fixadas para a gasolina, quando a nafta petroquímica for destinada à produção ou formulação de óleo diesel ou gasolina.
[Lei nº 11.196, de 2005, art. 56; Lei nº 10.336, de 2001, art. 14]
Papel imune, destinado á impressão de periódicos: A venda de papel imune a impostos de que trata o art. 150, inciso VI, alínea d, da Constituição Federal, quando destinado à impressão de periódicos, fica sujeita às alíquotas de 3,2% (Cofins) e 0,8% (Contribuição para o PIS/Pasep), caso a pessoa jurídica vendedora esteja no regime da não-cumulatividade.
[Lei nº 10.833, de 2003, art. 2º, § 2º; Lei nº 10.637, de 2002, art. 2º, § 2º]
Papel destinado à impressão de jornais: Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de papel destinado à impressão de jornais, até 30 de abril de 2008 ou até que a produção nacional atenda 80% (oitenta por cento) do consumo interno, na forma a ser estabelecida em regulamento do Poder Executivo.
[Lei nº 10.865, de 2004, art. 28, I]
Papel destinado à impressão de periódicos: Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de papéis classificados nos códigos 4801.00.10, 4801.00.90, 4802.61.91, 4802.61.99, 4810.19.89 e 4810.22.90, todos da TIPI, destinados à impressão de periódicos até 30 de abril de 2008 ou até que a produção nacional atenda 80% (oitenta por cento) do consumo interno;
[Lei nº 10.865, de 2004, art. 28, II]
Produtos hortícolas e frutas: Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de produtos hortícolas e frutas, classificados nos Capítulos 7 e 8, e ovos, classificados na posição 04.07, todos da TIPI.
[Lei nº 10.865, de 2004, art. 28, III]
Aeronaves, suas partes, peças etc.: Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de aeronaves, classificadas na posição 88.02 da TIPI, suas partes, peças, ferramentais, componentes, insumos, fluidos hidráulicos, tintas, anticorrosivos, lubrificantes, equipamentos, serviços e matérias-primas a serem empregados na manutenção, conservação, modernização, reparo, revisão, conversão e montagem das aeronaves, seus motores, partes, componentes, ferramentais e equipamentos.
A redução a zero das alíquotas de que trata o caput deste artigo será concedida somente às aeronaves e aos bens destinados à manutenção, reparo, revisão, conservação, modernização, conversão e montagem de aeronaves utilizadas no transporte comercial de cargas ou de passageiros.
[Lei nº 10.865, de 2004, art. 28, IV e parágrafo único; Decreto nº 5.171, de 2004, art. 6º]
Semens e embriões: Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de semens e embriões da posição 05.11 da NCM.
[Lei nº 10.865, de 2004, art. 28, V, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 10.925, de 2004]
Zona Franca de Manaus (ZFM): Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas decorrentes da comercialização de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, produzidos na ZFM para emprego em processo de industrialização por estabelecimentos industriais ali instalados e consoante projetos aprovados pelo Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa).
[Lei nº 10.637, de 2002, art. 5ºA]
Também ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM. Entretanto, o vendedor deve ficar atento aos casos de substituição tributária estabelecidos pelos arts. 64 e 65 da Lei nº 11.196, de 2005.
[Lei nº 10.996, de 2004, art. 2º; Lei nº 11.196, de 2005]
A receita bruta auferida por pessoa jurídica industrial estabelecida na Zona Franca de Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro real decorrente da venda de produção própria, consoante projeto aprovado pelo Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA, fica sujeita às alíquotas de:
I - 3% (Cofins) e 0,65% (Contribuição para o PIS/Pasep), no caso de venda efetuada a pessoa jurídica estabelecida:
a) na Zona Franca de Manaus; e b) fora da Zona Franca de Manaus, que apure as contribuições no regime de não-cumulatividade;
II - 6% (Cofins) e 1,3% (Contribuição para o PIS/Pasep), no caso de venda efetuada a:
a) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro presumido;
b) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus, que apure o imposto de renda com base no lucro real e que tenha sua receita, total ou parcialmente, excluída do regime de incidência não-cumulativa da COFINS;
c) pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus e que seja optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições - SIMPLES; e
d) órgãos da administração federal, estadual, distrital e municipal.
[Lei nº 10.637, de 2002 art. 2º, §4º; Lei nº 10.833, de 2003; art. 2º, § 5º; IN SRF nº 546, de 2005]
Concessionários de veículos: Serão tributados, para fins de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, à alíquota de 0% (zero por cento) os valores recebidos pelos concessionários de que trata a Lei no 6.729, de 28 de novembro de 1979, a esses devidos pela intermediação ou entrega dos veículos nas vendas diretas ao consumidor final dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi.
[Lei nº 10.485, de 2002, art. 2º, § 2º, II]
Fertilizantes, defensivos agrícolas e outros: Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, incidentes na importação e na comercialização no mercado interno, dos produtos especificados no art. 1º da Lei nº 10.925, de 2004 (arroz, feijão, farinha de mandioca, adubos, fertilizantes agrícolas, corretivos de solo de origem mineral, vacinas para uso veterinário, defensivos agrícolas, sementes, mudas destinadas à semeadura e plantio, farinha, grãos, pintos, leite, queijos).
[Lei nº 10.925, de 2004, art. 1º; Lei nº 11.196, de 2005, art. 51; e Decreto nº 5.630, de 2005]
Gás natural canalizado: Ficam reduzidas a zero por cento as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás natural canalizado, destinado à produção de energia elétrica pelas usinas integrantes do Programa Prioritário de Termoeletricidade, nos termos e condições estabelecidas em ato conjunto dos Ministros de Estado de Minas e Energia e da Fazenda.
[Lei nº 10.312, de 2001, art. 1º]
Carvão mineral: Ficam reduzidas a zero por cento as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de carvão mineral destinado à geração de energia elétrica.
[Lei nº 10.312, de 2001, art. 2º]
Produtos químicos e farmacêuticos: Fica o Poder Executivo autorizado a reduzir a 0 (zero) e a restabelecer as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, incidentes no regime da não-cumulatividade sobre a receita bruta decorrente da venda de produtos químicos e farmacêuticos, classificados nos Capítulos 29 e 30, sobre produtos destinados ao uso em hospitais, clínicas e consultórios médicos e odontológicos, campanhas de saúde realizadas pelo Poder Público, laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas, classificados nas posições 30.02, 30.06, 39.26, 40.15 e 90.18, todos da Tipi.
[Lei nº 10.637, de 2002, art. 2º, § 3º; Lei nº 10.833, de 2003, art. 2º, § 3º; Decreto nº 5.127, de 2004]
Livros: Fica reduzida a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita de venda, no mercado interno, de livros, conforme definido no art. 2º da Lei nº 10.753, de 30 de outubro de 2003.
[Lei nº 10.865/2004, art. 28, VI]
Combustíveis, bebidas e embalagens: O Poder Executivo pode reduzir e restabelecer as alíquotas ad rem da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins previstas nos arts 23 da Lei nº 10.865, de 2004, e nos arts. 51 e 52 da Lei nº 10.833, de 2003.
[Lei nº 10.865, de 2004, art. 23, § 5º; Lei nº 10.833, art. 53; Decreto nº 4.965, de 2004; Decreto 5.062, de 2004; Decreto nº 5.059, de 2004; Decreto nº 5.162, de 2004]
Receitas financeiras: O Poder Executivo poderá reduzir e restabelecer as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar. De acordo com o Decreto nº 5.442, de 2005, estão reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras. A redução não se aplica aos juros sobre capital próprio. [Lei nº 10.865, de 2004, art. 27, § 2º;Decreto nº 5.442, de 2005]
Programa de Inclusão Digital: Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, a varejo, de equipamentos de informática especificados no art. 28 da Lei nº 11.196, de 2005.[Lei nº 11.196, de 2005, arts. 28 a 30; Decreto nº 5.602, de 2005]
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STF
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14/5/2008 - Pedido de vista suspende julgamento sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins
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Pedido de vista do ministro Marco Aurélio suspendeu, nesta quarta-feira (14), no Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento da liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, ajuizada pelo presidente da República com objetivo de consolidar a legislação que inclui o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo para incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Programa de Integração Social/Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP).
Ao propor a ADC, o governo sustentou que, embora vários tribunais já tivessem pacificado o entendimento de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da Cofins, “algumas decisões recentes, inspiradas no julgamento ainda em curso do RE 240785 e desconsiderando a presunção de validade da norma legal, estão sendo proferidas a fim de excluir o valor pago a título de ICMS da base de cálculo da Cofins”. No pedido de liminar, ele pede que seja determinada a suspensão de todos os processos em tramitação na Justiça versando sobre o assunto, até julgamento do mérito da ADC.
Vista
O pedido de vista foi formulado quando oito ministros já se haviam pronunciado pela possibilidade de análise da ADC pelo STF. As Confederações Nacionais da Indústria (CNI), do Comércio (CNC) e do Transporte (CNT) sustentaram que a ação não poderia ser conhecida, ou seja, deveria ser arquivada. O ministro Marco Aurélio foi o único ministro que se manifestou pelo arquivamento da ação, endossando o argumento das confederações e dos amici curiae (amigos da corte) que, ao lado delas, figuram no pólo passivo da ação.
Segundo eles, a ação proposta pelo governo nada mais é do que uma tentativa de suspender o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785, em que a mesma questão está em pauta e na qual seis ministros já se pronunciaram contra a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, e apenas um contra. O julgamento desse processo foi suspenso por um pedido de vista formulado pelo ministro Gilmar Mendes, em 24 de agosto de 2006. As confederações alegam, também, que o governo não havia comprovado a existência de controvérsia judicial relevante, por ele alegada.
Precedência
Anteriormente ao pedido de vista, por sete votos a três, o Plenário havia rejeitado, também, uma questão de ordem levantada pelo ministro Marco Aurélio, segundo o qual o tribunal deveria julgar, em primeiro lugar, o RE 240785, que também figura da pauta de julgamento de hoje do STF e do qual ele é relator. Segundo Marco Aurélio, se concluísse o julgamento desse recurso, o Supremo já estaria firmando jurisprudência sobre o assunto. Além disso, sustentou, trata-se de um processo já em fase final de julgamento em seu mérito, enquanto, na ADC, só se julgaria hoje o pedido de liminar.
Entretanto, a maioria dos ministros votou para dar preferência ao julgamento da ADC, por ser uma ação cuja decisão pode ser oposta a todos os cidadãos, e não somente entre as partes, exercendo influência sobre o julgamento de juízes e tribunais em casos análogos.
Defesa na tribuna
Na defesa oral que fez da tese do governo no Plenário, o advogado-geral da União, José Antonio Dias Toffoli, advertiu para o risco de, se o STF excluísse o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a arrecadação do governo sofrer um rombo anual de R$ 12 bilhões. Além disso, segundo Toffoli, se por acaso o Tribunal arbitrasse a cobrança retroativa das contribuições porventura ilegalmente recolhidas, esse prejuízo poderia subir para R$ 60 bilhões. Essa diminuição, segundo ele, prejudicaria ainda mais a assistência social a cargo do governo, já debilitada com extinção da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) pelo Congresso, no fim do ano passado.
As confederações contestaram esse argumento. Segundo elas, em primeiro lugar, esses dados estão lançados aleatoriamente, sem provas, no processo. Em segundo lugar, elas citaram dados do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI), segundo os quais a arrecadação tributária do governo no primeiro trimestre do ano, mesmo sem CPMF, teve uma receita adicional de R$ 24 bilhões e, em janeiro e fevereiro, a União arrecadou 2% a mais com as contribuições sociais. E isto, projetado para o ano todo, representaria um total de R$ 36 bilhões adicionais.
Tese do governo
Na ADC, o governo defende a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep. A regra está disposta no inciso I do parágrafo 2º do artigo 3º da Lei 9.718/98, que cita o que não pode ser incluído na base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep. Segundo o governo, essa regra não diverge do dispositivo constitucional que determina que a Cofins deve ser apurada com base no faturamento das empresas (inciso I do artigo 195). Esse dispositivo constitucional é regulamentado pelo artigo 2º da Lei Complementar (LC) 70/91.
Segundo o governo, a técnica de tributação brasileira considera que o ICMS está incluído no preço do produto. Por isso, o imposto é parte do faturamento da empresa, servindo, inclusive, de capital de giro. “O valor do ICMS corresponde a custos, a cargo da empresa, que são levados em conta na formação do preço”, afirma a Advocacia Geral da União. Ou seja, o ICMS seria equivalente a encargos como salário e energia elétrica. Assim, como o imposto compõe o custo do produto, ele acaba sendo agregado no preço do produto, compondo o faturamento das empresas.
Como contraponto ao ICMS, o governo cita o caso IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). Enquanto o primeiro imposto representa custo na formação do preço do produto, o IPI é calculado por fora do preço do produto. O governo afirma que é por este motivo que o legislador excluiu expressamente o IPI da base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep na (LC) 70/91 e na Lei 9.718/98.
Tese das empresas
As empresas alegam que o ICMS não é faturamento, mas receita dos estados da federação. Ou seja, é uma receita que transita pelo patrimônio do contribuinte sem, contudo, pertencer-lhe. O inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, por sua vez, determina que a Cofins, a contribuição que financia os gastos públicos com a seguridade social, incide somente sobre o lucro, o faturamento e a folha de salários dos empregadores. Por isso, dizem as empresas, o legislador ordinário não pode desvirtuar o conceito técnico de faturamento ao incluir o ICMS na base de cálculo da Cofins. |
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