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 Sala dos Doutrinadores - Ensaios Acadêmicos
Autoria:

Eugo Rilson De Lima Oliveira


Estudante de Direito - 7º Período da Faculdade de Direito de Caruaru - ASCES

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Ensaios Acadêmicos Direito Processual Civil Ação de Execução

Execução contra a Fazenda Pública

Esse trabalho visa explanar o procedimento da execução fiscal contra a Fazenda Pública onde um particular poderá interpor ação de excução contra um ente público, bem como as formas e as possibilidades da Fazenda Pública sofrer execução.

Texto enviado ao JurisWay em 04/06/2011.

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1. INTRODUÇÃO

 

            A nossa carta magna de 1988 inseriu no seu art. 100 e seus parágrafos, normas disciplinadoras para a execução[1] contra a fazenda pública que dão margens perspicaz para que o poder público tutele um direito privado perante o poder executivo (administração pública). Há, portanto, uma grande discussão (a qual iremos aprofundar no decorrer do trabalho) a respeito da efetiva satisfação do direito do credor, que em razão da sua realização ser interpretada como meramente administrativa, reflete na submissão de um poder para com o outro. Demonstra, portanto, na prática, a inoperância da tutela executiva judicial, logo, evidencia-se o não comprometimento e a não efetividade jurisdicional para tal ato. Contudo, excita-se a sociedade a rebelar-se ao poder judiciário por sentir-se estigmatizado perante o conceito de justiça adotado pelo poder público que detém a solução de todos os conflitos sob sua responsabilidade[2], bem como desprivilegiados diante as prerrogativas executórias destinadas aos entes estatais.

            A execução pode ser fundada em um título executivo judicial, por exemplo: sentença transitada em julgado. E em um título executivo extrajudicial, conforme as regras impostas pelo CPC. Tratando de sentença judiciária, como bem elabora o caput do art. 100 da CF, há uma abstração quanto à definitividade do título executivo judicial não especificando se as sentenças judiciárias devem compor o quadro das transitadas em julgado Com isso abre-se, portanto, um leque interpretativo para que recaia contra a fazenda pública a execução provisória. Isto acontece em razão do §1º do art. 100, CF ferir o direito fundamental da razoável duração do processo, bem como o direito do credor de possuir à tutela jurisdicional tempestiva contra a Fazenda Pública.

            O procedimento para satisfação do direito do credor segue de forma diferenciada das demais formas de execução. Isso se da por conta da prerrogativa concedida à fazenda pública a qual não será intimada para efetuar o pagamento, mas sim para que ela apresente embargos no prazo de 10 dias. Caso não opuser os embargos abrir-se-á o procedimento disciplinado nos incisos do art. 730 para que seja efetuado o pagamento.

 

2. DEFINIÇÃO DE FAZENDA PÚBLICA

 

            É sabido que a fazenda pública faz parte do poder executivo. Contudo, há uma desatenção do art. 730 do Código de Processo Civil quanto a quem deve ser considerado como “Fazenda Pública”. Luiz Fux define a Fazenda Pública como as “entidades componentes da administração direta, inclusiva as autarquias e fundações”[3], em consonância com o art. 475, I, CPC.

            No entanto, em uma interpretação mais aprofundada poderemos enquadrar nesse rol as agências reguladoras (ANEEL, ANATEL, etc.). Não há razões para excluirmos as empresas públicas e as sociedades de economia mista, visto que prestam serviço público e por isso devem seus bens ser protegidos pela impenhorabilidade mesmo sendo regidas pelo direito privado[4] (Código Civil). Nesse mesmo sentindo decidiu o STF em julgado que envolvia a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) - (RE 220.906/DF. Rel. Min. Maurício Corrêa) -, entendendo que “ os seus bens são impenhoráveis porque são vinculados a serviço público (CF, art. 21, X), embora titularizados por empresa pública, regida pelo direito privado.

 

3. TÍTULO EXECUTIVO

 

Sabe-se, contudo, que os credores quebram a inércia estatal quando lhe for reconhecido tal direito na fase cognitiva[5], ansiando, portanto, pela via executiva, a concretização do direito material já conhecido pelo estado. Seja através do titulo executivo Judicial (passa pela fase cognitiva) ou Extrajudicial[6].

            Há um bom tempo vem se discutindo a respeito das possibilidades de existência do titulo executivo extrajudicial, questionando se a fazenda pública poderia emitir tal título executivo sem ofender ao regime jurídico de direito público inerente à atuação do estado. Contudo, a súmula 279 do STJ pôs fim à acirrada discussão, elencando que “é cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública”. O STJ se posicionou nesse sentindo advogando que, mesmo sendo regida pelo direito público, ela emite documentos que podem ser considerados, de acordo com as normas processuais, títulos executivos. Como bem assevera Luiz Fux:

“a execução contra a fazenda pública também pode ter por causa hábil o título extrajudicial, inclusive o “empenho”, que por definição pressupõe débito decorrente de compra ou de prestação de serviços por terceiros, previamente acertado em contrato administrativo, submetido às mais rigorosas formalidades”.

 

Deve-se, portanto, de acordo com os arts. 580 e 618, I, CPC, observar se o título executivo extrajudicial contém o crédito ou débito jurisdicionalizado, ou seja, se o título é certo, líquido e exigível.

 

4. A EXECUÇÃO DO ART. 100 DA NOSSA CARTA MAGNA DE 1988 COMO UM PROCEDIMENTO ESPECIAL.

 

No entanto, a execução aqui tratada obtém a mesma finalidade das execuções contra ente privados, porém com algumas restrições sob as formas de satisfação do crédito, pois por ser ente público, o qual todos os cidadãos participam, seja de forma direta ou indireta (através do voto, etc.), é composto por eles e de sua titularidade. Como bem define o professor Luiz Guilherme Marinoni[7]:

“A execução contra a Fazenda Pública é uma execução especial. A sua especialidade reside em que a Fazenda Pública apresenta uma forma particular para o cumprimento de seus débitos pecuniários, na medida em que os bens públicos, porque se encontram vinculados em princípio a uma finalidade pública, são inalienáveis, não sendo passíveis de penhora”.

 

Na execução por quantia certa contra devedor solvente suas formas de satisfação de crédito são das mais variadas, sendo a penhora um procedimento clássico e o mais utilizado hodiernamente por conter satisfação e eficácia imediata. Entretanto, esse método não poderá ser utilizado quando se tratar de execução contra a fazenda pública, pois seus bens são impenhoráveis. São configurados como impenhoráveis porque sua finalidade objetiva é para os cidadãos, interesse coletivo e não interesse individual.

Tal sistema é todo construído a partir de uma premissa essencial: os bens públicos são inalienáveis e, por conseguinte, impenhoráveis[8], pois a inalienabilidade dos bens públicos, como sabido, existe enquanto estão os mesmos afetados ao uso público, podendo eles serem alienados a partir da edição da lei de desafetação, a qual prevê o meio pelo o qual o bem será alienado. Existe, portanto, uma restrição limitadora à lei de desafetação: a penhora e a arrematação (ou a adjudicação). Esses meios de alienação não poderão acontecer contra a fazenda pública, tornando inviável a utilização de tais atos executivos para a realização do direito do credor.

Não obstante a satisfação de o crédito ser dada em razão da iniciativa executória alguns doutrinadores desentendem essa ato, perante a fazenda pública, como módulo processual executivo, lastreado na não existência de apreensão de bens, o qual, para eles, é a característica essencial de execução contra quantia certa[9]

            A execução aqui analisada deve observar as regras condizentes ao art. 100 da Constituição Federal de 1988 que regula o procedimento das execuções por quantia certa contra a fazenda pública, considerando-se como um procedimental especial por ser um direito processual público. Entendimento este que parte do pressuposto da hierarquia das leis, onde a normas infraconstitucionais estariam subordinadas a Constituição Federal. É a definição dada pela pirâmide Kelsiana. E não há outro entendimento, quando se constata a hierarquização de normas, de que a norma infraconstitucional deve está abaixo da constituição, pois sua nomenclatura já lhe define.

 

5. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI 5.896/73

 

            Tal regulamento não obsta a aplicação do Direito Processual Civil que tem incidência nas demais espécies de execução, como por exemplo: execução de fazer e de não fazer e de entrega de coisa certa contra a fazenda pública. Supomos que seja cobrado pelo órgão responsável[10] um tributo que não é permitido por lei. Para impedir este ato o contribuinte deve romper com a inércia judicial e propor uma ação para que seja conhecido o ato ilícito, por parte do órgão cobrador, na fase cognitiva e em seguida propor uma ação de execução de não fazer contra a fazenda pública. Aqui deve ser observada a regra do Direito Processual civil expressa em seus arts. 632 a 645, pois trata-se de uma ação de execução de não fazer fundada em titulo executivo. Quando não houver titulo executivo para as obrigações de fazer, não fazer e de entregar coisa certa, deverá observa os arts. 461 e 461-A. Porém se a execução for fundada em título executivo, nas obrigações de fazer e não fazer, observará o disposto nos arts. 632 a 645. Tratando de obrigação de entrega de coisa respeitará os arts. 621 a 631.

            Destarte, a execução contra a fazenda pública não observará um único regramento para iniciar e desenvolver o procedimento, visto que sua abrangência reflete no tipo de obrigação em que a execução se fundamenta. Deverá, portanto, observar a espécie de obrigação, da qual se fundamenta a execução, para que interponha no procedimento adequado. Seja no procedimento do art. 100, CF quando tratar de obrigação por quantia certa, ou no procedimento do Código de Processo Civil referente à obrigação de não fazer, fazer e de entrega de coisa.

 

6. DO PROCEDIMENTO PARA A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO E SUA EFETIVA TUTELA JURISDICONAL

 

            Como seu procedimento é especial e lastreado em nossa carta magna no art. 100 e seus parágrafos, a efetuação do pagamento ocorrerá de forma diferenciada das demais execuções, tanto por ser considerada como um procedimento especial quanto por exigir à apresentação de precatório.

            Mesmo analisando a aplicação subsidiaria do Código de Processo Civil encontramos prerrogativas especiais para que seu pagamento seja mais tardio e brando, pois a Fazenda Pública não será em princípio intimada para efetuar o pagamento no prazo de 15 dias, se for titulo executivo judicial, e no prazo de 3 dias, se for titulo executivo extrajudicial, e sim citada para que no prazo de 10 dias oponha embargos. Se a fazenda pública não opuser embargos nesse prazo o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal, sendo que o pagamento será feito mediante precatório que deverá ser apresentado até o dia 1º de julho para que o referido valor seja pago no próximo exercício, respeitando, portanto, a lei de orçamento anual da administração pública.

            O precatório será elaborado pelo juiz da execução, processando-se por intermédio do presidente do tribunal competente. A competência se desdobrará para o presidente do Tribunal Regional Federal quando se tratar de execução contra a Fazenda Pública Federal; em se tratando de Fazenda pública Estadual, Municipal ou Distrital, a competência é o Tribunal de Justiça. “A atividade realizada por estes é meramente administrativa, pois limitam-se ao exame dos aspectos formais do precatório e ao controle de sua ordem cronológica, com a aplicação de eventuais sanções decorrentes de sua violação”[11]

            Essas prerrogativas afastam a aplicação do direito fundamental “da duração razoável do processo” e, por conseguinte afeta a efetividade da tutela jurisdicional executiva, pois prorroga o direito do credor de obter a satisfação do seu crédito, tornando desproporcional a duração do procedimento para satisfação do crédito, o qual já é conhecido e incontestável. Esse procedimento contém fragilidade no tocante de que o crédito deve respeitar as regras da Lei de Orçamento Anual para que seja pago até o final do exercício seguinte. Devemos observar, portanto, o lapso de tempo que o presidente do tribunal decorre na elaboração do precatório para que depois de elaborado inclua no orçamento das entidades públicas até o dia 1º de Julho, sendo que esse procedimento não acontece com celeridade por conta da grande demanda judiciária. Daí surge um questionamento: se não for observado esse prazo para a inclusão? Nesse momento encontra-se o abismo para uma tutela jurisdicional efetiva e célere. A tutela jurisdicional executiva perante a Fazenda Pública não apresenta resultados satisfatórios, mesmo quando é respeitado todo o seu procedimento, em razão de o crédito ser pago em um lapso de tempo superior daquele desejável pelo credor. Contudo, se o precatório não for incluso até o 1º julho ele só poderá ser incluso no próximo exercício[12], prorrogando por mais um ano a satisfação do crédito e infligindo o direito fundamento da duração razoável do processo.

            No entanto, nada obsta que o crédito, através de precatório, já incluído até a data limite não seja satisfeito no exercício seguinte. Assim ressalta o professor Marinoni[13]:

“Observe-se que, nada obstante a obrigatória inclusão, mesmo os precatórios apresentados até 1º de julho poderão não ser pagos no exercício seguinte, porquanto o pagamento se encontra condicionado às forças do depósito. Assim, os precatórios não saldados serão incluídos no exercício subseqüente. O não pagamento de precatórios por mais de 2 (dois) anos consecutivos desafia, em tese e conforme o caso, intervenção federal ou intervenção estadual.

           

            O regime de precatórios sofre algumas exceções, como por exemplo, quando se tratar de créditos alimentares. Há, portanto, um crédito privilegiado inserido no art. 100, CF, e este privilegiado não observará a regra de precatórios, devendo ser satisfeitos antes dos demais créditos constituídos por precatórios. É o que ressalta o enunciado da súmula 144 do STJ: “Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa”. O §3º do art. 110, CF, elenca outra exceção para os precatórios, ou seja, as obrigações que seja definida por lei como de pequeno valor serão pagas independentemente de precatórios. A definição de pequeno valor está lastreada no art. 87 dos Atos de Disposições Constitucionais Transitórias dada pela EC 37/2002.

            Não obstante de esse procedimento incidir na competência e na seara do judiciário sua realização se mostra como meramente administrativa, onde as regras e as formas para que o crédito seja satisfeito é interposto pela administração pública e não pelo poder judiciário. Temos como exemplo as formas de pagamento que são adequadas as comodidades da administração pública, baseadas no seu orçamento anual. Para alguns doutrinadores não há que se falar em processo de execução contra a Fazenda Pública por que não incide em uma subordinação, da administração pública, diante da decisão judicial, para que o direito do credor seja satisfeito e para que os limites impostos na sentença proferida pelo juiz seja respeitados. 

 

7. CONCLUSÃO

 

            É evidente que a Fazenda Pública goza de prerrogativas quando se trata de execução por quantia certa proferidas contra ela, bem como do regramento especial em seu procedimento para que seja satisfeito o direito do credor. No entanto, esse posicionamento legislativo tem causado um caos em tratando de matéria de efetividade e celeridade das tutelas executiva, a qual constitui um direito fundamental do cidadão para que seu processo tenha uma razoável duração. Não obstante a esses fundamentos é mister ressaltar o espaço judicial e legislativo que foi concedido a administração pública para que ela legisle o tempo-limite que o precatório deve ser recebido, sob pena de um retardamento significativo para a realização de pagamento, e julgue o momento mais oportuno para satisfazer tal crédito, podendo ser pago no exercício seguinte ou no conseguinte, sem sofrer nenhuma sanção, salvo quando ultrapassar 2 anos o qual sofrerá interferência federal conforme o caso, porém acontece administrativamente perante os poderes da união, excluindo-se o judiciário de qualquer patamar decisório, obstando na efetividade da tutela jurisdicional.

            No entanto, a execução contra a fazenda pública não será regulada apenas pelo procedimento especial, pois quando se tratar de obrigação de fazer, não fazer e de entregar coisa, será regulada pelas regras do Código de Processo Civil.

            Contudo, sua insuficiência está na forma que é realizado o pagamento e no processamento para dar início ao precatório, pois a delonga para a satisfação e reconhecimento de tal crédito obsta na celeridade processual, interferindo bruscamente na duração razoável do processo.

 

 



[1] A execução interposta contra a fazenda pública para satisfazer interesse privado é conhecida como “Execução Especial”.

[2]  Inafastabilidade jurisdicional, art. 5º, XXXV, CF.

[3] FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil: Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.305.

[4] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2009, p.391.

[5] Princípio da Inércia estatal, onde o estado não pode atuar ex officio.

[6] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Direito Processual Civil vol. 3. 2 ed. rev. Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

[7]  MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. 2º Ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

[8]  FILHO, Vicente Greco. Da Execução contra a Fazenda Pública. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 48.

[9] Dinamarco, Baptista da Silva, Humberto Teodoro Júnior, dentre outros. Humberto Teodoro Júnior ressalva a execução contra a fazenda pública como “execução imprópria”.

[10] Em uma análise do art. 730, CPC, vemos a abstração quanto à definição de “Fazenda Pública”. A norma em comento não especificou a incidência de atuação dos órgãos competentes que podem ser conhecidos como “fazenda Pública, pois nossa federação é composta pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

[11] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: vol. 3, execução. São Paulo: Revista dos tribunais, 2008, p.406.

[12] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil: vol II. 15 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.312.

[13] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

7. BIBLIOGRAFIA

 

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2009.

 

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil: vol II. 15 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008

 

FILHO, Vicente Greco. Da Execução contra a Fazenda Pública. São Paulo: Saraiva, 1986

 

FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil: Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2009

 

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Direito Processual Civil vol. 3. 2 ed. rev. Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008

 

 

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